Sehubungan dengan persoalan risiko ini, dalam teori hukum dikenal suatu ajaran yang disebut dengan resicoleer (ajaran tentang risiko) yaitu suatu ajaran, dimana seorang berkewajiban untuk memikul kerugian jika ada suatu kejadian di luar kesalahan salah satu pihak yang menimpa benda yang menjadi objek perjanjian. Ajaran ini timbul apabila terdapat keadaan memaksa (overmacht) dan diterapkan pada perjanjian sepihak maupun perjanjian timbal-balik.251
249
Menurut Yahya Harahap dari rumusan Pasal 1244 KUHPerdata, tidak mempergunakan istilah overmacht, tetapi mempergunakan rumusan sesuatu sebab luar yang tak dapat diperkirakan, namun makna yang terkandung didalamnya merupakan pengertian “overmacht”. (Yahya Harahap, op.cit, hal.84) Berkenaan dengan pengertian overmacht, Subekti menyatakan bahwa meskipun Pasal 1244 dan 1245 KUHPerdata memiliki makna yang sama, namun penilaian lebih baik diberikan pada pasal 1244 KUHPerdata karena dianggap paling tepat menunjukkan keadaan overmacht (Subekti II, op.cit, hal.55). Jadi dalam hal ini baik Yahya Harahap maupun Subekti sama-sama menekankan makna overmacht lebih tepat didasarkan pada pasal 1244 KUHPerdata.
250
Yahya Harahap, op.cit, hal.96. 251
Berkenan dengan resicoleer, para ahli hukum telah memberikan pandangannya tersendiri baik terhadap perjanjian sepihak maupun perjanjian timbal-balik, diantaranya:
1. Perjanjian Sepihak
R.Setiawan, Abdulkadir Muhammad, Salim H.S dan Mariam Darus Badrulzaman memberikan pandangan mereka mengenai peralihan risiko dalam perjanjian sepihak, pada dasarnya mereka memiliki pandangan yang sama bahwa: Perikatan sepihak adalah perikatan yang prestasinya hanya ada pada salah satu pihak. Menurut Pasal 1245 KUHPerdata risiko dalam perjanjian sepihak ditanggung oleh kreditur atau dengan kata lain, debitur tidak wajib memenuhi prestasinya. Penerapan ketentuan ini pada perikatan untuk barang tertentu, oleh Abdulkadir Muhammad dan Salim H.S menyatakan risiko dalam keadaan memaksa hanya dapat ditemukan dalam satu pasal yaitu Pasal 1237 KUH Perdata, yang mengatur siapa yang menanggung risiko dari keadaan overmacht. Dikatakan oleh Abdulkadir Muhammad, menurut Pasal 1237 KUH Perdata, dalam perikatan untuk memberikan sesuatu tertentu, kebendaan itu sejak perikatan dilahirkan adalah tanggungan si berpiutang. Jika si berutang lalai akan menyerahkannya, sejak kelalaian, kebendaan adalah atas tanggungan si berutang. Jadi, dalam perjanjian sepihak krediturlah yang harus menanggung segala risiko yang terjadi karenanya.252
Selanjutnya Salim H.S mengemukakan dengan memberikan contoh untuk perjanjian sepihak, berdasar pada ketentuan Pasal 1237 KUHPerdata yang menanggung risiko atas musnahnya tanah yaitu penerima tanah.253 Oleh
252
Abdulkadir Muhammad, op.cit, hal.33. 253
R.Setiawan dan Mariam Darus Badrulzman, ketentuan Pasal 1237 KUH Perdata tersebut diperluas lagi dalam suatu ketentuan lain, yaitu dalam Pasal 1444 KUH Perdata. Dikatakan oleh R.Setiawan, Menurut Pasal 1237 dan Pasal 1444 KUH Perdata, debitur diwajibkan membayar ganti rugi jika bendanya musnah setelah debitur lalai untuk menyerahkan barangnya. Pasal 1444 KUHPerdata tersebut masih memberikan perlunakan, yaitu debitur sekalipun lalai, masih dapat dibebaskan dari kewajiban berprestasi jika ia dapat membuktikan bahwa barangnya tetap akan musnah, sekalipun ia menyerahkan tepat pada waktunya. Selanjutnya Pasal 1445 KUHPerdata menentukan bahwa apa yang diperoleh debitur sebagai penggantian daripada barang yang musnah harus diserahkan kepada kreditur (asuransi), jadi risiko ada pada kreditur.254 Dikatakan pula oleh Mariam Darus Badrulzaman, dari asas yang terkandungdi dalam Pasal 1237 dan Pasal 1444 KUH Perdata, dapat diketahui bahwa dalam perikatan sepihak apabila terjadi ingkar janji karena force majeure (di luar kesalahan debitur), risiko ada pada kreditur.255
2. Perjanjian Timbal-Balik
Subekti, Abdul Kadir Muhammad, Mariam Darus Badrulzaman, Salim H.S, Yahya Harahap memberikan pandangan ajaran resicoleer terhadap perjanjian timbal-balik, dikatakan bahwa dalam bagian umum dari KUH Perdata tidak diatur tentang risiko dalam perjanjian timbal balik, pasal-pasal yang mengatur risiko harus dicari dalam bagian khusus yaitu Pasal 1460 tentang jual-beli barang
254
R.Setiawan, op.cit, hal.32. 255
tertentu, Pasal 1545 tentang perjanjian tukar-menukar dan Pasal 1553 tentang perjanjian sewa-menyewa.256
A. Risiko dalam Jual Beli
Mengenai risiko dalam jual-beli ini, Subekti Salim H.S dan Yahya Harahap mengemukakan pendapatnya dalam KUHPerdata ada tiga peraturan yang mengaturnya, yaitu:
a. Mengenai barang tertentu (Pasal 1460);
b. Mengenai barang yang dijual menurut berat, jumlah atau ukuran (Pasal 1461);
c. Mengenai barang-barang yang dijual menurut tumpukan (Pasal 1462)257. B. Risiko dalam Tukar menukar
Mengenai Risiko tentang Tukar Menukar, menurut Yahya Harahap dan Mariam Darus Badrulzaman bahwa Pasal 1545 KUHPer mengatur persetujuan tukar-menukar atas barang tertentu. Jika salah satu objek tukar-menukar tadi terdiri dari barang tertentu, dan sebelum diserahkan kepada pihak lain barang tertentu tersebut hilang atau musnah maka akibat suatu sebab di luar kesalahan si pemilik, yaitu dianggap gugur dan pihak yang telah menyerahkan barang dapat
256
Mariam Darus Badrulzaman menyatakan bahwa risiko dalam perjanjian timbal-balik ditemukan dalam asas kepatutan (billijkheid), yang dituangkan di dalam ketentuan-ketentuan Pasal 1545 KUH Perdata dan Pasal 1553 KUH Perdata.Menurut kepatutan dalam perjanjian timbal balik, risiko ditanggung oleh mereka yang tidak melakukan prestasi (Mariam Darus Badrulzaman I, op.cit, hal.30). Oleh R.Setiawan dengan mengutip pendapatnya Pitlo bahwa menurut kepantasan, jika debitur tidak lagi berkewajiban maka pihak lainnya pun bebas dari kewajibannya dan pendapat Pitlo tersebut didukung pula oleh ketentuan pasal 1246, 1545, dan 1563 KUHPedata. (Pitlo dalam R.Setiawan,loc.cit)
257
menuntut pengembalian barang yang telah sempat diserahkannya. Menurut pasal ini, dalam hal terjadi keadaan memaksa, risiko ada pada masing-masing pemilik barang yang dipertukarkan. dalam Pasal 1545 dengan tegas dinyatakan perjanjiannya gugur, karena itu dipulihkan dalam keadaan semula seolah-olah tidak ada perjanjian.258
C. Risiko dalam Sewa Menyewa
Mengenai Risiko tentang Sewa Menyewa, Salim H.S dan Yahya Harahap mengemukakan bahwa risiko dalam sewa-menyewa ditemukan dalam Pasal 1553 KUHPerdata, mengenai kemungkinan musnahnya barang yang disewa, sebagai akibat suatu kejadian yang tiba-tiba tidak dapat dielakkan dalam perjanjian sewa-menyewa apabila barang yang menjadi objek sewa itu hancur atau musnah, yang bukan disebabkan oleh pihak penyewa. Musnah atas barang objek sewa dapat dibagi menjadi dua macam, yaitu :
a. Musnahnya seluruh barang
Menurut Salim H.S Jika barang yang disewakan oleh penyewa itu musnah secara keseluruhan di luar kesalahannya/disebabkan oleh suatu kejadian yang tidak disengaja pada masa sewa,dengan sendirinya menurut hukum perjanjian sewa-menyewa gugur (gugur demi hukum). Namun Yahya Harahap menyatakan tidak perlu diminta pernyataan batal (nietig verklaring) dan risiko kerugian dibagi dua antara pihak yang menyewakan dengan pihak si penyewa.
b. Jika barang yang disewakan hanya sebagian yang musnah
Berkenaan dengan barang yang disewakan hanya sebagian yang musnah Yahya Harahap dan Salim HS, memiliki pemikiran yang sama bahwa si
258
Abdulkadir Muhammad menganggap bahwa Pasal 1545 KUHPerdata dipandang sebagai pasal yang dapat diberlakukan secara umum karena dirasakan lebih adil dan lebih sesuai dengan selera masyarakat yang mempertahankan hak-haknya. Hal ini juga sejalan dengan pendapat dari R. Subekti, namun di pihak lain, beliau mempermasalahkan istilah "gugur" dalam Pasal 1545 kurang tepat dilihat dari segi konsekuensi hukumnya, tidak terpenuhinya tujuan perikatan karena keadaan memaksa yang mengakibatkan pihak yang satu tidak dapat menuntut kepada pihak yang lainnya. (Lihat diantaranya Abdulkadir Muhammad, op.cit, hal.35, Subekti II, op.cit, hal.37).
penyewa dapat memilih meminta pengurangan harga sewa sebanding dengan, bagian yang musnah atau menuntut pembatalan perjanjian sewa. Pada dasarnya, pihak penyewa dapat menuntut kedua hal itu, namun ia tidak dapat menuntut pembayaran ganti rugi kepada pihak yang menyewakan.259
Bertolak dari uraian diatas maka dapat dipahami bahwa mengenai akibat overmacht, dewasa ini mengalami perkembangan yang semakin kompleks meskipun tidak secara menyeluruh. Pada dasarnya, dari berbagai doktrin yang telah dikemukakan, berpedoman pada ketentuan dalam KUH Perdata, sehingga dapat disimpulkan bahwa akibat-akibat overmacht yaitu:
(1). Ditinjau dari aspek perjanjian: Dari pasal-pasal tersebut secara garis besar mengenai akibat overmacht terhadap perikatan dapat dibedakan menjadi overmacht objektif/absolut/tetap yang berakibat pada perikatan gugur, pemenuhan prestasi tidak mungkin dapat dilakukan lagi dan overmacht subjektif/relatif/sementara yang berakibat perikatan tidak berhenti hanya pemenuhan prestasi tertunda. Hal ini berakibat pihak lawan tidak dapat meminta pemenuhan prestasi dan tidak perlu meminta pemutusan perjanjian, tetapi jika kesulitan itu tidak ada lagi maka pemenuhan prestasi harus diteruskan.
(2). Ditinjau dari aspek risiko: debitur tidak dapat dimintai pertanggungjawaban untuk membayar biaya, ganti rugi maupun bunga yang timbul dari overmacht. Akan tetapi jika debitur mempunyai tuntutan hak atau ganti rugi atas barang tersebut maka hak atau ganti rugi itu beralih kepada si berpiutang.
259
Lihat diantaranya, Salim H.S II, op.cit, hal.62, Yahya Harahap, op.cit, hal.234-235.
Berdasarkan apa yang telah dikemukakan diatas, agar debitur tidak bersalah terhadap segala kerugian yang ditimbulkan akibat dari overmacht, maka ia harus mampu membuktikan bahwa dirinya sedang berada dalam ketidakmungkinan (onmogelijkheid) dan adanya unsur ketidaksalahan (tidak ada schuld) dan hal tersebut dapat dicermati terhadap beberapa teori untuk membahas risiko tanggung gugat terjadi overmacht, dan para ahli telah memberikan argumentasinya masing-masing. Teori Overmacht Objektif, J.F. Houwing dengan Teori Usahanya (Inspanningsleer) dan Teori Risiko dari J.LL Wery, menimbulkan bahaya atau teori ambil-alih risiko (Gevaarzetting Theorie), bahwa di sini debitor telah mengambil risiko untuk pemenuhan prestasi tersebut. Selain risiko tanggung gugat tersebut, Agus Yudha Hernoko juga mengembangkan teori overmacht yang disebut dengan keadaan sulit melaksanakan kontrak (selanjutnya disebut hardship), di mana hardship ini lebih condong ke arah overmacht yang bersifat relatif/sementara karena renegosiasi tidak dengan sendirinya memberikan hak kepada pihak yang dirugikan untuk menghentikan pelaksanaan kontrak. Dalam hal terjadinya hardship, Pasal 6.2.3. UPICC260 memperhatikan penyelesaian sebagai berikut:
a). Pihak yang dirugikan berhak untuk meminta dilakukannya renegosiasi kontrak kepada pihak lain. Permintaan tersebut harus diajukan segera dengan menunjukkan dasar hukum permintaan renegosiasi tersebut.
b). Permintaan untuk dilakukannya renegosiasi tidak dengan sendirinya memberikan hak kepada pihak yang dirugikan untuk menghentikan pelaksanaan kontrak.
260
UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law) mengeluarkan prinsip PICC (Principles of International Commercial Contracts) sehingga dinamakan UPICC Principles.
c). Apabila negosiasi gagal mencapai kesepakatan dalam jangka waktu yang wajar, maka para pihak dapat mengajukannya ke pengadilan d). Jika pengadilan dapat membuktikan adanya hardship maka membawa
akibat hukum bahwa kontrak tersebut diakhiri pada tanggal dan waktu yang pasti atau mengubah kontrak dengan mengembalikan keseimbangannya. 261
Berdasarkan penjelasan sebagaimana telah diuraikan di atas maka dapat ditarik suatu simpulan bahwa akibat overmacht, baik terhadap perikatan maupun menyangkut risiko mengalami perkembangan pemikiran, akibat overmacht tidak hanya mendasarkan pada ketentuan hukum yang berlaku seperti pasal-pasal dalam KUH Perdata, tetapi memunculkan pula teori-teori yang baru seperti halnya Inspanningsleer Theorie yang dikemukakan oleh J.F. Houwing, dan akibat hukum dari hardship sebagaimana dapat ditemukan dalam bukunya Agus Yudha Hernoko, bila overmacht terjadi, perjanjian tidak otomatis hapus tetapi dibuka adanya renegosiasi diantara para pihak dalam perjanjian. Hal ini merupakan suatu ajaran baru yang belum pernah secara khusus dibahas oleh doktrin terdahulu. (garis bawah oleh penulis).
3.4.2.Akibat Overmacht berdasarkan Yurisprudensi 1. Putusan MA RI No. Reg. 24 K/Sip/1958
Debitur terbebas dari kewajiban untuk memenuhi perjanjian 2. Putusan MA RI No. Reg.15 K/Sip/1957
Debitur tidak dapat dihukum membayar cicilan apabila dapat membuktikan bahwa terhalangnya pelaksanaan prestasi timbul dari
261
Pasal 6.2.3 UPICC dalam Agus Yudha Hernoko, op.cit, hal.284-285. Mencermati akibat hukum hardship tersebut, pada dasarnya memberi akibat bahwa pihak yang dirugikan dapat mengajukan permintaan renegosiasi.Tujuan dari renegosiasi ini, agar diperoleh pertukaran hak dan kewajiban yang wajar dalam pelaksanaan kontrak karena terjadi peristiwa yang fundamental mempengaruhi keseimbangan kontrak.
keadaan yang selayaknya ia tidak bertanggung gugat. Hanya saja dalam putusan ini disebutkan bahwa risiko yang termasuk dalam overmacht harus dimasukkan dalam klausul perjanjian.
3. Putusan MA RI No. Reg. 558 K/Sip/1957
Debitur dibebaskan dari kewajiban menanggung risiko apabila dapat membuktikan dalil overmacht terjadi diluar kesalahan baik itu kesengajaan atau kelalaian.
4. Putusan MA RI No.3389 K/Pdt/1984 dan Putusan MA RI No.409 K/Sip/1983.
Kepada debitur tidak dapat dimintai pertanggungjawaban ataupun penggantian kerugian.262
3.4.3.Akibat Hukum Overmacht Menurut Peraturan Perundang-undangan dan Kontrak-Kontrak Lainnya
Pengaturan akibat terjadinya overmacht dalam peraturan perundang-undangan dan kontrak yaitu ,terhadap perjanjian itu sendiri; apakah dihentikan, dihentikan sementara waktu atau tetap dilanjutkan; dan juga terhadap pihak mana yang akan menanggung risiko. Berikut akan diuraikan beberapa akibat terjadinya overmacht yang diatur dalam ketentuan perundang-undangan dan dalam kontrak, diantaranya:
1. Ketentuan Pengadaan Barang dan Jasa, terjadinya overmacht mengakibatkan:
- Keterlambatan pelaksanaan pekerjaan yang diakibatkan terjadinya keadaan kahar tidak dapat dikenakan sanksi;
- Pihak yang menanggung kerugian akibat terjadinya keadaan kahar diserahkan kepada kesepakatan para pihak.
262
2. Ketentuan Pertambangan Mineral dan Batu Bara, terjadinya overmacht mengakibatkan penghentian sementara pada perjanjian.
3. Kontrak-kontrak terkait dengan minyak bumi dan gas (oil and gas contract)
a. AIPN Model Production Sharing Contract Terjadinya overmacht, mengakibatkan:
- Penambahan jangka waktu kontak yang lamanya sama dengan jangka waktu berhentinya kontrak yang disebabkan oleh overmacht tersebut;
- Tiap peristiwa yang disebabkan oleh overmacht tidak dapat dianggap sebagai wanprestasi.
b. AIPN Model International Operating Agreement Terjadinya overmacht, antara lain mengakibatkan:
- Kontrak ditunda selama pihak yang terkena overmacht tidak dapat atau tidak mampu melaksanakan kewajibannya, namun penundaan tersebut tidak boleh melebihi jangka waktu masa berlakunya kontrak.
c. AIPN Model Contract Gas Sales Agreement Terjadinya overmacht mengakibatkan:
- Penambahan jangka waktu kontrak yang lamanya sama dengan jangka waktu berhentinya kontrak yang disebabkan oleh overmacht tersebut.
d. AIPN Model Contract Gas Transportation Agreement Terjadinya overmacht mengakibatkan:
- Penambahan jangka waktu kontrak yang lamanya sama dengan jangka waktu berhentinya kontrak yang disebabkan oleh overmacht tersebut.
4. Ketentuan Perbankan, perjanjian pada hakikatnya tidak dapat dibatalkan kecuali tidak terpenuhinya syarat sah perjanjian sebagaimana diatur dalam Pasal 1320 KUHPerdata dan penggunaan ketentuan pasal 1244 dan 1245 KUHPerdata sebagai alasan untuk membebaskan debitur dari kewajiban membayar kredit haruslah dipertegas, dalam artian keadaan memaksa seperti apa yang memenuhi pasal tersebut.
5. Kontrak karya, terjadinya overmacht antara lain mengakibatkan:
- Terjadinya overmacht tidak akan dianggap sebagai pelanggaran kontrak atau kelalaian;
- Penambahan masa berlakunya kontrak sebanyak masa waktu berlangsungnya overmacht.
6. Perjanjian Sewa-menyewa Rumah Terjadinya overmacht mengakibatkan:
- Segala kerugian yang ditimbulkan menjadi beban dan tanggung jawab masing-masing pihak;
- Tidak disebutkan akibatnya terhadap perjanjian apakah dihentikan atau dilanjutkan.263
263
Dari akibat hukum overmacht diatas, maka penulis dapat uraikan lebih lanjut kedalam bagan berikut ini: