Persaingan Usaha
1.1 Latar Belakang Masalah
KARTEL merupakan isu yang sangat penting dan menarik dalam hukum persaingan usaha di banyak negara. Kartel termasuk pelanggaran berat dari hukum persaingan usaha. Mengapa demikian? Karena dampaknya terhadap penurunan tingkat kesejahteraan masyarakat akibat kartel dianggap cukup nyata. Oleh karena itu, dapat dipahami jika KPPU sangat concern untuk melakukan investigasi.
Kartel pada dasarnya adalah perjanjian antara satu pelaku usaha dengan pelaku usaha lainnya untuk menghilangkan persaingan diantara mereka. Lebih jauh, kartel diartikan sebagai bentuk kolusi antara suatu kelompok usaha yang bertujuan mencegah persaingan diantara mereka baik untuk sebagian maupun keseluruhan (Pass and Lowes, 1994). Undang-undang No. 5 Tahun 1999 memberikan ruang lingkup kartel dalam Pasal 11 yang menyatakan “Pelaku usaha dilarang membuat perjanjian dengan pelaku usaha pesaingnya dengan tujuan mempengaruhi harga dengan mengatur produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa, yang dapat menyebabkan praktek monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat”.1 Kategori yang terdapat dalam ketentuan Pasal 11 tersebut adalah Rule of Reason, maka harus dilihat dampak yang terjadi akibat adanya perilaku kartel tersebut. Dari definisi tersebut setidaknya ada tiga karakteristik kartel yaitu adanya perjanjian dan kesepakatan (consent) antar pelaku usaha dalam pasar yang sama serta dimaksudkan untuk mempengaruhi harga. Secara klasik, kartel dapat dilakukan melalui tiga elemen yaitu harga, produksi dan wilayah pemasaran (ambil contoh kartel Semen Gresik pada tahun 2005, Kompetisi edisi 11/2008). Pelaku usaha mendasarkan perilaku kartel untuk menstabilkan harga pasar untuk mengantisipasi perang harga antara pelaku usaha. Dalam kasus kartel tarif layanan SMS misalnya,
harga minimum dari tarif SMS off-net disepakati masing-masing operator. Akibatnya konsumen kehilangan pilihan harga dan kualitas layanan walaupun operator bertambah, dalam lingkup luas kartel menyebabkan inefisiensi alokasi sumber daya yang tercermin dalam deadweight loss. Kebanyakan otoritas persaingan usaha di berbagai negara sangat hati-hati dalam pembuktian kartel. Sebagai contoh, berbagai keadaan yang sering ditengarai sebagai indikator adanya kartel sebenarnya perbedaannya sangat tipis dengan keadaan dimana persaingan secara sehat berlangsung, misalnya tentang indikasi harga yang paralel (price parallelism) yang dianggap sebagai tindakan yang dilakukan secara bersama-sama secara kolusif untuk menentukan harga (price fixing) oleh para anggota kartel. Dalam prakteknya, terlalu banyak faktor yang menyebabkan terjadinya paralelisme harga, yang terjadi justru karena pasarnya bersaing secara kompetitif. Namun tidak salah jika otoritas persaingan usaha mencurigai adanya kartel kalau dalam kurun waktu tertentu harga menjadi paralel. Dengan kata lain, parallel price atau uniform price atau persamaan harga tidak semata-mata membuktikan adanya kesepakatan kartel diantara pelaku usaha pesaing. Indikasi-indikasi ekonomi seperti itulah yang sering disebut sebagai circumstansial evidence atau indirect evidence atau bukti tidak langsung. Perilaku kartel muncul dalam setiap peraturan persaingan usaha di berbagai negara di belahan dunia. Hardcore cartel sebagai bentuk perjanjian antara pelaku usaha untuk mengendalikan perdagangan, merupakan perilaku pertama yang dilarang dalam Sherman Act 1890. Dengan adanya frasa “yang dapat menyebabkan praktek monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat” maka ketentuan kartel dalam UU No. 5 Tahun 1999 termasuk dalam pendekatan yang bersifat rule of reason. Pembuktian dalam hukum persaingan usaha mengenai direct evidence dan circumstancial evidence. Bila direct evidence diarahkan pada eksistensi adanya perilaku mengikat antara pelaku usaha (atau perjanjian dalam kartel) tanpa melihat apakah ikatan tersebut diimplementasikan dalam kenyataan, maka circumstantial evidence didasarkan pada tindakan atau kondisi sistematis yang konsisten yang dapat menyimpulkan perilaku dan peristiwa telah terjadi. Dalam konteks kartel, eksistensi market powers menjadi bukti utama telah terjadi perilaku kartel. Penguasaan pasar akibat kartel menjadi bukti yang kuat dan utama dalam membuktikan adanya kartel. Direct evidence (bukti langsung) ditunjukkan melalui elastisitas penawaran dan exclusion tanpa berdasarkan efisiensi, sedangkan circumstancial evidence ditunjukkan melalui pangsa pasar yang tinggi terus menerus dan keuntungan yang tinggi yang didapat dari rasio harga terhadap biaya yang tidak wajar.
Dalam teori hukum persaingan usaha, alat-alat bukti dalam proses investigasi kartel dapat diklasifikasikan menjadi dua jenis. Pertama, bukti
Dr. Sukarmi, S.H., M.H.
langsung yakni bukti yang dapat menjelaskan adanya perjanjian atau kesepakatan tertulis atau tidak tertulis yang secara jelas menerangkan materi, kesepakatan contohnya adalah adanya perjanjian tertulis. Misalnya untuk menyepakati harga, mengatur produksi, mengatur pasar, membagi wilayah pemasaran, menyepakati tingkat keuntungan masing-masing. Rekaman komunikasi antara pelaku usaha yang melakukan kartel mengenai adanya suatu kolusi kartel. Namun kecil kemungkinan jika para pelaku kartel akan melakukan kesepakatan yang bersifat tertulis ataupun dengan menggunakan sarana komunikasi lainnya. Sehingga seringkali kartel dilakukan dengan cara-cara yang tidak menggunakan mekanisme kesepakatan secara tertulis, hal ini sudah biasa dilakukan dalam konteks kartel dimana kartel diidentikan dengan kejahatan.
Dalam perkembangan penanganan perkara penetapan harga (price fixing) ataupun bentuk kartel lainnya di berbagai negara di belahan dunia, berkembang upaya pembuktian keberadaan perilaku tersebut, tidak hanya melalui bukti-bukti langsung (direct evidence), tetapi juga dikembangkan pembuktian-pembuktian lain melalui bukti-bukti tidak langsung (circumstantial evidence). Hal ini terjadi, karena bukti langsung menjadi semakin sulit ditemukan karena keberadaan lembaga pengawas persaingan telah menjadi faktor yang diperhitungkan sehingga hal-hal yang berkaitan dengan bukti langsung telah dihindari oleh pelaku usaha. Tetapi bagaimanapun, penggunaan bukti-bukti tidak langsung harus tetap dilakukan dalam bingkai pembuktian sebagaimana diatur dalam UU No. 5 Tahun 1999.
1.2 Perumusan Masalah
Permasalahan yang akan dikaji dalam tulisan ini adalah, sebagai berikut: 1. Apakah bukti tidak langsung (indirect evidence/circumstantial evidence)
ini dapat dijadikan alat bukti untuk membuktikan pelanggaran kartel dalam Hukum Persaingan Usaha?
2. Bagaimana kedudukan bukti tidak langsung (indirect evidence) dalam sistem hukum pembuktian dalam Hukum Persaingan Usaha?
3. Bagaimana solusi ke depan terhadap permasalahan yang timbul dalam praktek pro dan kontra perbedaan pandangan mengenai alat bukti tidak langsung?
1.3 Tujuan Penulisan
Tujuan dari penulisan masalah ini adalah sebagai berikut:
1. Untuk mengetahui dan menganalisa bukti tidak langsung (indirect evidence/ circumstantial evidence) ini dapat dijadikan alat bukti untuk membuktikan pelanggaran kartel dalam Hukum Persaingan Usaha atau tidak.
2. Untuk mengetahui dan menganalisa kedudukan bukti tidak langsung (indirect evidence) dalam sistem hukum pembuktian dalam Hukum Persaingan Usaha.
3. Untuk memberikan solusi ke depan dalam memecahkan perbedaan pandang antara yang pro dan kontra sehingga lebih dapat memberikan kepastian hukum bagi semua pihak.
1.4 Sistematika Penulisan
Sistematika dalam tulisan ini terdiri dari 4 (empat) Bab, Bab I berisi tentang latar belakang masalah, perumusan masalah, tujuan dan sistematika penulisan. Bab II, berisi tentang tinjauan literatur dan kerangka teori mengenai pembuktian dalam sistem hukum baik perdata maupun pidana, tinjauan umum tentang kartel dan pembuktiannya serta metode penelitian. Bab III, berisi tentang pembahasan hasil penelitian yang terdiri dari analisa mengenai bukti tidak langsung apakah dapat dijadikan sebagai alat bukti untuk membuktikan adanya pelanggaran kartel dalam Hukum Persaingan Usaha, analisa tentang kedudukan bukti tidak langsung dalam sistem hukum pembuktian dalam Hukum Persaingan Usaha dan solusi untuk ke depan agar lebih memberikan solusi terbaik dan kepastian hukum bagi semua pihak. Sedangkan Bab IV berisi tentang simpulan dan saran.
Dr. Sukarmi, S.H., M.H.