de Janeiro
Working Paper nº 013 Agosto, 2006
Norma
Prof. Adrian Sgarbi Departamento de Direito
Publicado no Dicionário de Filosofia do Direito, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2006
Norma
Adrian Sgarbi
Doutor em Direito pela USP. Professor de Direito Constitucional e Teoria do Direito da FDPUC-Rio
Sumário: 1. Generalidades. - 2. Atos normativos, disposições e normas. - 3. Normas de conduta, normas de estrutura e sanções. - 4. Composição formal das normas jurídicas. 5. - Normas e proposições jurídicas. - 6. Algumas predicações normativas.
1. Generalidades
A linguagem prescritiva faz parte dos usos lingüísticos cotidianos. Quando
dizemos para uma criança «Não coloque o dedo na tomada», ou mesmo quando
pontuamos «Faça o seu dever de casa», «Não pronuncie o nome de Deus em
vão» etc., o que estamos inserindo em nosso campo de comunicação são
prescrições. As prescrições funcionam, assim, como pautas para o
comportamento dos indivíduos, pois são afirmações acerca do que deve ser feito
nos diversos casos e situações da vida (Bobbio, 1993). É certo, contudo, que das
muitas prescrições pensáveis (morais, de trato social, costumeiras etc.),
destacam-se as prescrições jurídicas porque, independentemente do que pense
ou esteja a desejar o destinatário, quando emitidas, atuam não apenas como um
redutor de opções em suas variadas possibilidades de agir, mas também como um
redutor garantido institucionalmente pelo aparado burocrático estatal que detém o
monopólio do uso da força (CP, art. 345). Tal significa que além da seleção de
ações possíveis que origina, sobressai do conjunto normativo jurídico a presença
do aparato estatal e de suas técnicas de dissuasão. Daí poder dizer-se, em
acepção elementar, que “norma jurídica” corresponde a um enunciado prescritivo
que estabelece uma conseqüência (jurídica) quando da aparição de certas
circunstâncias («Se se verifica a situação típica “p”, então segue a conseqüência
2. Atos normativos, disposições e normas
A palavra norma, e, propriamente, a expressão “norma jurídica”, apesar de
sua ampla difusão, não desfruta, seja na linguagem doutrinária, judicial ou mesmo
na linguagem do legislador, de univocidade designativa. Se por vezes há o
entendimento que uma norma corresponde a uma regra de comportamento que
determina o que se deve e o que não deve ser feito, outras vezes é utilizada como
sinônimo de certo texto ou documento legislativo, ou mesmo de parte desse texto
ou documento legislativo. Tal é perceptível nas seguintes frases: «Os cidadãos
têm o direito de se reunirem para fins pacíficos»; «A Constituição da República é
uma norma»; «O legislador produz normas»; «Leia a norma X do Código civil». O
problema desse uso despreocupado, ou mesmo ingênuo, é que ele corresponde a
indisfarçável baralhamento de idéias; baralhamento que, desgraçadamente, é
muito difundido e que consiste na identificação dos enunciados legislativos com os
significados desses enunciados, o que tem reforçado a impropriedade de
construções frasais como estas: «O juiz interpretou a norma», «Você não aplicou
adequadamente o artigo Y», e assim sucessivamente. Por outras palavras, o que
ocorre é uma confusão entre os suportes materiais, os signos gráficos de uma
língua natural, com o que tais signos exprimem ou significam.
Um enunciado é uma expressão lingüística, oral ou escrita, com forma
gramatical completa (Guastini, 1992). A completude do enunciado encontra-se
determinada pela gramática da língua em questão. Daí que quando se diz «O rato
roeu a roupa do rei de Roma», está-se diante de um enunciado completo, mas
quando nos deparamos com «..rato roeu...» e «..rei de...», não estamos mais
diante de um enunciado, mas de locuções ou sintagmas. Locuções ou sintagmas
são grupos de unidades lingüísticas (palavras) que, unidas, formam uma unidade
significativa. Por exemplo: se olho é verbo, “passo a olhar”, “continuo olhando”,
“volto a olhar” são locuções verbais. Se um enunciado é parte de um texto
normativo, o enunciado recebe o nome de dispositivo ou preceito legal (ou ainda,
mais especificamente, quando em uma constituição, de dispositivo constitucional).
Um dispositivo ou disposição é assim um enunciado do discurso legislativo (o que
ou infraconstitucional, não pode ser compreendido como sinônimo de norma. E
isso porque não é nada além de enunciados contidos nos textos normativos ao
passo que as normas elas são o sentido desse texto ou textos, o resultado, enfim,
do seu processo interpretativo. Por isso que um texto normativo pode conter
muitas normas, nenhuma norma, ou uma única norma. Essa desassociação (falta
de correspondência biunívoca) é explicável como resultante de causas muito
diversas, ainda que seja recorrente citar-se o problema nomográfico da má
formulação do texto como a principal delas. Quanto a isso, podem-se tanto
mencionar as formulações incompreensíveis, como, também, as formulações
ambíguas e as formulações textuais redundantes. Há formulações
incompreensíveis quando os problemas gramaticais são de tamanha magnitude
que o texto nada significa; ambigüidade quando um único texto apresenta mais de
um sentido (como uma norma é o sentido de um texto, um mesmo texto expressa,
aqui, mais de uma norma); e redundância quando dois ou mais textos estão a
expressar uma mesma norma (há, pois, caráter significativo sinônimo nas
construções frasais). Mas não apenas por problemas de construção que se tem
comprovado a desassociação entre texto e norma (disposições sem norma (fig. 1),
disposições ambíguas (fig.2), e disposições redundantes (fig. 3)); é possível que
os intérpretes dos textos combinem as disposições formulando normas que as
disposições isoladas não têm como fornecer (fig. 4). Pensável é, também, a
situação em que muitos textos não expressem norma alguma por falta de outro
texto normativo que complete seu significado (fig. 5), pois não havendo significado
não há norma. Além disso, podem ser acrescentadas as hipóteses em que há
normas sem disposição normativa direta (fig. 6), tais como: os costumes jurídicos,
os princípios implícitos, e os resultados do emprego das técnicas de integração (a
simili ou analógico, a contrario, etc.) levadas a efeito pelo aplicador quando
Com respeito à especificidade dos textos normativos, estes são decorrências
de atos normativos. Deve-se distinguir, por conseguinte, a atividade de produção
normativa das atividades interpretativas: uma consiste na criação dos textos
normativos; a outra na enucleação destes textos em normas. Os atos normativos,
assim, relacionados com a produção de textos, são os atos voluntários regulados
n o r m a t i v a m e n t e c o m v i s t a s à e l a b o r a ç ã o d e m a t e r i a i s j u r í d i c o s .
Paradigmaticamente, ditos atos normativos encontram sede no processo
legislativo (CF, art. 59 até 69). Desse modo, os atos normativos não podem ser
reduzidos ou identificados com seu resultado: atos normativos e textos normativos
são lógica e temporalmente distintos, pois há relação de precedência dos
primeiros em relação aos últimos. Atos normativos de produção normativa são
atos de criação de textos, são emissões de enunciados, não de normas. Por isso
que a atividade interpretativa, de modo elementar, consiste em realizar o
procedimento intelectual de atribuir ou adscrever significado a um ou mais
enunciados (normativos); e a norma, o seu resultado. Sendo assim, enquanto os
textos normativos (materiais jurídicos escritos) são “produtos do legislador”, as
normas são “adscrições dos intérpretes” e, em particular, dos juízes. Daí que não
se interpreta normas, mas se as aplica, demais de que não se aplicam os textos,
mas se os interpreta. Conclui-se assim que, da parte dos intérpretes, os textos
normativos encontram-se intocáveis sintaticamente já que a modificação textual
apenas pode ser processada pelos agentes competentes para a produção
3. Normas de conduta, normas de estrutura e sanções
A idéia de que há certos agentes produtores de textos normativos parece
evidenciar que além das normas ditas de “conduta” deve haver normas que
habilitam ou que deferem esse poder de elaborar normas jurídicas a certas
pessoas. Portanto, caso sejam consideradas as referências normativas que
específica ordem jurídica pode apresentar, afigura-se claro que nem todas
cumprem a função de servirem de pautas para as condutas humanas. De tão
importante é esta percepção que, de uma anterior compreensão da juridicidade
centrada em critérios essencialistas (ser a norma sancionadora negativa, por
exemplo, como fez KELSEN), atualmente grande espaço é reservado para as
análises dos critérios de existência-pertencimento (que a norma N tenha sido
produzida pela autoridade normativa AN da ordem jurídica OJ no tempo t para o
âmbito espacial q).
Grosso modo, as normas de uma ordem jurídica ou bem são normas de
conduta (ou primárias), ou bem são normas de estrutura (ou secundárias). As
“normas de conduta” correspondem aos comandos de comportamento, i.e., aos
preceitos que geram obrigações, proibições e autorizações ou permissões. São
normas, por assim dizer, que instituem o “obrigatório” (Op), o “proibido” (Php), e o
“permitido” (Pp). Estar “obrigado”, ser “proibido”, e ter a “permissão” são
determinações para as condutas humanas (ou, como também se usa dizer: são
modais deônticos). Essas determinações cumprem a função, não apenas de
formarem marcos com vistas a obter comportamentos conformes, mas também
são padrões avaliativos concretos para os atos disformes. Já as normas de
estrutura formam um grupo muito variado de normas, tais como as normas de
racionalização da produção (normas de produção jurídica), interpretação (dos
textos normativos), de aplicação (das normas), de revogação (de textos
normativos e de normas), etc.
Às normas de conduta comumente são agregadas sanções jurídicas. Para a
cultura jurídica tradicional, “sanção” é o ato de força pelo qual o Estado, fazendo
uso de seu monopólio da violência regulada, castiga os sujeitos que tenham
oposições, ao menos, podem ser feitas a essa forma de concebê-la: uma,
ontológica; outra, metodológica. A primeira oposição ― oposição ontológica ―
assenta-se no valor atribuído à sanção. Segundo essa corrente doutrinária, a
sanção não é essencial às normas jurídicas porque nem todas as normas que
comumente são consideradas jurídicas pelos teóricos do direito são normas
dotadas de sanção. Com efeito, afirmam os autores que assumem essa postura
que o modelo sancionador além de rígido é inconsistente. Pense-se nas definições
legislativas, nas normas de competência, nas normas que estabelecem
procedimentos, todas elas afrontam o modelo canônico das normas
sancionadoras, e chamá-las de normas não-autênticas, de fragmentos de normas,
ou mesmo de normas não-autônomas, pouco esclarece o papel que
desempenham nas ordens jurídicas. A segunda oposição ― oposição
metodológica ― tem por base outra estratégia; porque embora os teóricos que
assumem essa corrente não neguem de modo definitivo o critério da sanção,
ponderam que a técnica da sanção como punição não é a única técnica utilizada
funcionalmente pelo direito para reforçar o cumprimento das normas de conduta,
i.e., nem todas as sanções presentes nos ordenamentos jurídicos são sanções
negativas. Porque dizer que as sanções correspondem a certa técnica que as
ordens normativas dispõem para reforçar a observância e prevenir a inobservância
de suas próprias normas, não é o mesmo que dizer que esse reforço deve ser
necessariamente uma resposta negativa ou que implique em um prejuízo ao
praticante da falta ou seu responsável, pois com freqüência as ordens jurídicas
contemporâneas fazem uso das sanções positivas ou promocionais (Bobbio,
1977). Com isso, se é comum se pensar em um mal que se põe como resposta a
uma proibição que é violada, pode-se bem utilizar, noutro sentido, a técnica de
beneficiar àquele que age conforme ao preceituado, e esta é a essência das
sanções positivas. Tudo com vistas a manter a utilização concreta da ordem
jurídica com o fim de se evitar que ela mesma desapareça por falta de
repercussão fática. Nesses termos, considerando o critério do
pertencimento-existência, todo material jurídico produzido por um agente competente, possua ou
4. Composição formal das normas jurídicas
É comum a afirmação de que as normas jurídicas são estruturas sintáticas de
composição condicional, o que significa que as normas são dotadas de um
antecedente e de um conseqüente. O antecedente ou termo condicionante, que
também é conhecido como prótase, é o enunciado que estabelece o condicional
“Se...”; o conseqüente ou termo condicionado, que também é chamado de
apódose, estabelece a implicação, no que sua configuração habitual consiste no
“...então...”. Assim a fórmula “Se A, então B”, corresponde ao fato e a
conseqüência imputada ao fato, a sanção. Por conseguinte, os sintagmas «”se”,
“então” ou a cópula lógica “e” ou “são”» correspondem ao dizer normativo
referencial de uma realidade dada e a conseqüência estatuída.
5. Normas e proposições normativas
É usual distinguir-se o direito (no sentido de direito ´objetivo´) das
formulações que se elabora acerca dele. Diz-se, assim, que o direito corresponde
a um conjunto de normas (prescrições) e que a ciência jurídica (as formulações
dos juristas) é composta por proposições normativas (descrições). A distinção tem
por base a situação de que os (item a) juristas quando lêem os materiais
normativos os descrevem ao passo que os legisladores, como os juízes,
prescrevem. Uma e outra camada discursiva não pode ser confundida, isso
porque a característica que as diferencia remete ao caráter funcional de
conhecimento dos juristas e a função essencialmente regulativa das normas
(Alchourrón-Bulygin, 1975). Nesse sentido, os dizeres «A norma N de OJ que
proíbe matar é válida» não está no mesmo patamar lingüístico que «Matar
alguém. Pena de 6 a 20 anos», pois exercem funções lingüísticas distintas; esta é
linguagem-objeto; aquela é uma metalinguagem. Aliás, (item b) porque os
enunciados descritivos não obrigam, não proíbem, não permitem e não facultam
nada, eles podem ser verdadeiros ou falsos; já as normas jurídicas obrigam,
proíbem, permitem; daí não haver como predicá-las de verdadeiras ou falsas,
apenas válidas ou inválidas, justas ou injustas, úteis ou inúteis. Entre normas e
impossibilidade é conhecida como “Lei de Hume”: daquilo que é não se pode
deduzir um dever ser, ou seja, se digo «Os homens mentem» disso não se pode
deduzir que os homens devem ou não devem mentir. As distinções relevantes
entre normas e proposições são, com isso, de duas ordens: uma psíquica (a);
outra de propriedade (b).
6. Algumas predicações normativas
Validade e invalidade, justiça e injustiça, eficácia e ineficácia, são algumas
das predicações mais importantes quando o tema recortado envolve a
normatividade jurídica. E a razão para isso é simples: enquanto a validade remete
à idéia do direito como norma (o que constitui e o que constitui norma
adequadamente produzida em um dado conjunto de normas), a eficácia
corresponde à análise do direito como fato, e, a justiça, o direito como valor.
No campo jurídico o termo validade é utilizado em vários sentidos. Em um de
seus sentidos (o único que está a nos interessar aqui), entende-se que validade
consubstancia a idéia de uma relação normativa. Essa relação normativa é uma
relação de adequação. E é uma relação de adequação porque predica a inclusão
correta ou incorreta de normas a certo conjunto normativo, o conjunto normativo,
p.ex., CJ. Esses critérios podem ser tanto formais quanto materiais. Sendo assim,
tendo conhecimento de que critérios são esses, pode o operador do conjunto
normativo afirmar que «N é uma norma válida em CJ» dada a explicitação do
critério relacional R presente no próprio conjunto normativo. Esses critérios têm
sido designados de critérios (1) de legalidade; e (2) de inferência (Caracciolo,
1988).
Segundo (1) o critério de legalidade, uma norma N é válida no conjunto
normativo CJ se: (1.1.) Respeita as normas de estrutura, tais como: (a) normas
que atribuem a certos órgãos o poder de criar certa espécie normativa
(competência); (b) normas constitutivas das espécies admitidas segundo sua
função (Lei complementar, lei ordinária, medida provisória, etc.); (c) normas de
procedimento específicas para a espécie normativa cogitada (quorum, prazos,
para a espécie); (e) normas que determinam quais devem ser os conteúdos da
legislação, seja determinando proibições, seja impondo um conteúdo determinado
(cláusulas pétreas, normas programáticas, etc.); e (1.2.) Não tenha sido (a)
revogada seja expressa seja tacitamente por uma norma válida de mesma
hierarquia ou por incompatibilidade com norma hierarquicamente superior; e (b)
não tenha sido anulada por um ato normativo que, por sua vez, também deve ser
válido como ato jurídico.
Conforme o (2) critério de dedução ou inferência, uma norma N é válida no
conjunto normativo CJ se é uma conseqüência lógica das normas válidas em CJ.
Atendido esse critério elementar, as normas jurídicas válidas se propagam.
Mas como se entende, dogmaticamente, que basta ser concluído o processo
de produção normativa para que a espécie normativa passe a existir, iniciando, por
conseguinte, a presunção de sua validade, deve-se pontuar que é plenamente
possível que uma norma inválida (uma norma que não atende plenamente os
critérios de validade formal e material) esteja sendo aplicada aos casos concretos,
razão pela qual se conclui que pensar no conjunto normativo como um conjunto
que é composto tão-somente por normas válidas dista muito da realidade jurídica.
Isso porque a existência de uma norma precede à sua validade (Pontes de
Miranda, 1970); e, para existir, basta à norma ser publicada.
Observe-se que, se os critérios de validade são critérios de fundamentação
(normativa), evidentemente que a norma que assenta esses critérios não pode ser
assim predicada (não pode ser válida ou inválida), mas observada ou não
observada. Por isso que para responder quando uma constituição é uma
constituição da comunidade C, basta responder que ela o é quando observada e
aplicada pelos órgãos constitucionais e, no todo, pela própria comunidade C: sua
existência é um problema empírico-político de estabilidade; estabilidade esta que
está relacionada, de modo elementar, com a manutenção da identidade do
exercício do poder que a caracteriza (Valdés, 1987).
Por outro lado, a predicação de validade é por vezes acentuada com a idéia
de obediência e, por extensão, de justiça, i.e., um critério que transcende a própria
não raro, projetados como universais. Quando se fala em justiça, assim, está-se a
mencionar um plano diferente do jurídico positivo; deixa-se este para ingressar no
canal do modelo de moralidade ou dos juízos morais. Aliás, o positivismo jurídico
nega essa possibilidade externa de condicionamento e sustenta razões internas
de validade. Duas teses são dignas de destaque: a tese do formalismo jurídico; e
a do formalismo ético (Bobbio, 1991). Para o formalismo jurídico justiça e validade
são dois conceitos independentes, pois a validade de uma norma nada diz sobre
sua justiça (e, portanto, com sua obrigatoriedade moral); para o formalismo ético a
validade de uma norma é condição suficiente de justiça, daí a derivação da
obrigação de obediência (moral da norma positiva). Observe-se que quando se
assume a tese do formalismo jurídico as instâncias aplicabilidade (que é uma
questão técnico-jurídica) e aplicação (que é uma questão ética além de jurídica –
que pode, inclusive, ensejar resistência do operador) deixam de ser
necessariamente co-extensivas.
Por sua vez, o termo eficácia, como na frase «A norma N é eficaz», tem,
entre os juristas, oscilado, ao menos, entre duas acepções: uma, por assim dizer,
propriamente jurídica; outra, por assim dizer, propriamente sociológica ou
sociológico-jurídica (Navarro, 1990). Com a idéia de eficácia propriamente jurídica
a informação que se intenta transmitir com a acentuação da eficácia de N é que N
possui as condições de produzir efeitos jurídicos. Três são as designações mais
comuns: eficácia como gradação de suas repercussões em razão de sua
regulamentação ou não; eficácia como aplicabilidade; e eficácia como força
normativa. No primeiro caso, diz-se ser a eficácia graduada desde sua plena
eficácia até sua eventual contenção, sempre a relacionando com a idéia de sua
auto-suficiência ou não diante de outra norma; no segundo caso, diz-se ser eficaz
a norma que pode ser aplicada e ineficaz a que não pode ser aplicada (por
exemplo: quando impedida de surtir efeitos por reconhecimento de sua
ilegitimidade constitucional por órgão competente para tanto); no terceiro caso,
eficácia está sendo relacionada com a peculiar força que uma norma possui caso
uma norma de hierarquia superior tem maior força jurídica que a inferior, com o
que não a afeta).
Conforme a acepção de eficácia como propriedade sociológico-jurídica, esta
designa não mais a capacidade de produzir efeitos jurídicos, mas a peculiar
condição de N estar motivando os destinatários. Daí que neste segundo uso de
eficácia ou bem pode estar designando o cumprimento de N (pelos seus
destinatários gerais) como a aplicação de N (pelos juizes, por exemplo, depois que
N é descumprida). No primeiro caso a repercussão social remete à idéia de
realização voluntária da norma N; no segundo caso, de sua realização forçada
com o Estado importo seu aparato institucionalizado ou, como se usa também
dizer, seu monopólio da força física. Interessa observar que tem aparecido na
literatura especializada o termo ´efetividade´ para indicar o que aqui se está
chamando de eficácia sociológico-jurídica; isso, nas suas duas configurações
destacadas. É freqüente também designar a eficácia jurídica de eficácia interna
(porque atinente a normatividade propriamente dita) e a efetividade de eficácia
externa (porque atinente às reverberações fáticas da norma, como ela repercute
entre seus destinatários sejam eles gerais, sejam eles membros da burocracia
estatal).
Observe-se, por último, que são independentes as adjetivações de validade,
justiça e eficácia. Por isso é possível encontrar normas: (1) válidas, ineficazes e
injustas; (2) válidas, ineficazes e justas; (3) válidas, eficazes e injustas; (4) válidas,
eficazes e justas; (5) inválidas, ineficazes e injustas; (6) inválidas, ineficazes e
justas; (7) inválidas, eficazes e injustas; e (8) inválidas, eficazes e justas. Todavia,
ainda aqui há a necessidade de se atentar para uma distinção: no plano interno de
certo conjunto normativo, e para o positivismo tradicional, os itens 5, 6, 7 e 8 não
retratam normas corretamente elaboradas; ao passo que para o jusnaturalismo os
itens 1, 3, 5 e 7 não configuram normas que devam ser observadas. Já sob a
análise externa do conjunto normativo, os itens 3, 4, 7 e 8 são cruciais, pois, em
que pese o fato de não ser o caso de se avaliar sua validade ou invalidade de uma
constituição (pois dita predicação não lhe cabe) pode-se distingui-la em eficiente
marco de referência, em termos básicos, para toda e qualquer produção
normativa) e justa ou injusta (ou, se assim se quiser assimilar, noutra instância,
legítima ou ilegítima, uma questão de estar justificada aos olhos dos súditos contra
o império da nua imposição).
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PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, vol IV,
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VALDÉS, Ernesto Garzón. El concepto de estabilidad de los sistemas políticos.
