WTO ：韓國就某些進口乳酪產品實施確定防衛措施案 WTO: Korea - Definitive Safeguard Measure on Imports of
Certain Dairy Products
案例文號： WT/DS98/R 21 June 1999 WT/DS98/AB/R 14 December 1999
洪德欽
*目 次 壹、 案例要旨
貳、 案例事實 一、爭端事實 二、爭端紀事 三、爭端要點
參、 爭端解決小組裁決內容
一、程序事項 六、違反防衛協定第2.1條項 二、舉證責任 七、防衛協定第4.2條項之聲請 三、審查標準 八、防衛協定第5.1條項之聲請 四、解釋之一般原則 九、防衛協定第12條之聲請 五、GATT第十九條之聲請 十、裁決及建議
肆、 上訴機構裁決內容 一、上訴程序
二、上訴審查之主要爭議 三、上訴機構之調查及結論 伍、 案例評析
一、訴之聲請程序事項 二、其他程序問題 三、實體問題 陸、 結論
案例摘要
* 中央研究院歐美研究所助研究員、倫敦大學法學博士。
各方論點
各項爭點
歐體 韓國 小組結論 上訴機構結
論 爭 端 產 品 ： 某
些 進 口 乳 酪 產 品
乳 酪 產 品 市 場 應 包 括 乳 鈣片、煉乳、
麥片原料等
脫脂奶粉 乳 酪 產 品 市 場 應 包 括 起 司
防衛措施
應予廢止 四 年 期 配 額 1997 年 3 月 至 2001 年 2 月
韓 國 應 符 合 其 於 WTO 義務
韓 國 應 符 合 其 於 WTO 義務
經濟利益
WTO 控 訴 不 以 經 濟 利 益 為 前 提 條 件
歐 體 就 本 案 缺 少 經 濟 利 益
WTO 控 訴 不 以 經 濟 利 益 為 條 件 ； 歐 體 在 本 案 具 有 有 經 濟 利益。
通知
韓 國 未 能 提 供 及 時 及 完 全之通知
已 提 供 及 時 及 完 全 之 通 知
韓 國 未 提 供 及 時 及 完 全 之通知
諮商
韓 國 未 能 提 供 充 份 之 諮 商
已 提 供 充 份 之諮商
韓 國 已 提 供 充份之諮商 GATT 1994 第
十九條
仍須符合 不 須 完 全 符 合
不 須 完 全 符 合
仍須符合
不 可 預 見 之 發 展
仍須符合 不須符合 不須符合 仍須符合
壹、 案例要旨
1997年8月12日，歐洲共同體(the European Communities,簡稱歐體)就
韓 國 針 對 某 些 進 口 乳 酪 產 品(dairy products)實 施 確 定 防 衛 措 施(definitive safeguard measure) 請求諮商(WT/DS98/1)。1998年1月9日，歐體進一步請 求WTO成立一爭端解決小組(panel)處理本案糾紛 (WT/DS98/4)。WTO之爭 端 解 決 機 構 (DSB) 於 1998 年 7 月 22 日 成 立 本 案 之 爭 端 解 決 小 組 (WT/DS98/5)。
小組認定韓國實施之確定防衛措施，違反「防衛協定」(the Agreement on
Safeguard)相關條款，包括：(1)韓國嚴重損害之決定不符合防衛協定第4條
第2項(a)款規定；(2)韓國防衛措施不符合防衛協定第 5條規定；(3)韓國並未 及時向「防衛委員會」(the Committee on Safeguards) 通知，因此不符合防衛協 定第12條第1項規定。
小組據此裁決韓國違反防衛協定之行為，已剝奪或損害歐體在該協定可 獲得之利益。小組建議爭端解決機構要求韓國實施之措施應遵守其在WTO協 定下之義務。1
貳、 案例事實
一、爭端事實
一九九○年代初期，韓國鮮奶及乳酪業，由於政府鼓勵學校供應學童鮮乳 及韓人生活水準提高，對鮮奶及乳酪需求增加，而使乳牛飼養頭數量呈穩定成 長。然而，由於烏拉圭回合減讓承諾，韓國乳酪產品進口數量將由1995年之
23000噸增加為2004年之54223噸；最低進口數量適用之關稅稅率是20%；超
過最低進口數量適用之高稅率則是由99%逐漸調降為49.5%。另外，韓國預期進 口自由化承諾對乳酪產業將形成威脅而計畫於2001年前輔導一萬酪農轉業並對 酪農施行補貼措施。2 然而，乳酪產品自1993年起已呈現進口增加，迫使韓國進 一步採取本案之防衛措施，以保護本國乳酪產業。
本 案 爭 端涉及 韓 國 就 進 口 之 「 脫 脂 奶 粉 」(skimmed milk powder preparations,簡稱“SMPP”) 實施確定防衛措施。SMPP在韓國調和關稅欄(the Harmonized Tariff Schedule of Korea) 之稅則編號是 HS 0404.90.0000 以 及 1901.90.2000。(para. 4.300)
1996年5月28日，韓國展開本案之防衛調查(para. 4.709)。1996年6月 11日，韓國依據防衛協定第12.1(a)條款，通知WTO防衛委員會，表示「韓 國貿易委員會」(the Korea Trade Committee,簡稱“KTC”)已展開防衛調查及
1 本 案 爭 端 小 組報 告，詳見 Korea-Definitive Safeguard Measure on Imports of Certain Dairy Products, WTO document WT/DS98/R, 21 June 1999.
2 汪義育等人，《加入關稅暨貿易總協定對我國畜禽產業之影響》，民國83年9月，頁A2-
18，A2-21，A2-22。
支持調查之理由。1996年10月23日，KTC完成了一項調查報告：「某些乳酪 產 品 進 口 增 加引起 之 產 業 損 害 。 」 韓 國 「 調 查暨 管理局」(Office of Administration and Investigation) 並完成一份有關產業損害之非機密報告，即 俗稱之“OAI”報告。(para. 2.3)
1996年12月2日，韓國依據防衛協定第 12.1(b)條款，通知防衛委員會，
表 示 KTC調 查顯 示韓 國 本 國 產 業 已 因 乳 酪 產 品 進 口 增 加而 引起 嚴 重 損 害 (serious injury)。1997年1月21日，韓國依據防衛協定第12(c)條款，提交一 份通知，韓國擬針對某些進口乳酪產品採取防衛措施。(paras. 2.4, 2.5)
韓國防衛措施正式決定事後被通過，於1997年3月7日生效，同時發佈 於「韓國官方公報」(Korea's Official Gazette)。1997年3月24日，韓國依據防
衛協定第12(c)條款，就該正式決定向防衛委員會提交一份補充通知。(paras.
2.7, 2.8)
韓國防衛措施是採取四年期之「配額」(quota) 方式 (para. 4.642)，並且以 1993年6月至1996年6月三年平均值做為計算之基準(para. 4.644)。乳酪產品 於這段基準期間，在韓國進口情況是，1993年至1994年增加384%；1994 至1995年增加80%；1995年至1996年增加約15%(para. 4.640)。
韓國表示SMPP於1993年1月至1996年6月調查期間，進口增加情況 是：(para. 4.339)
SMPP進口
年度 數額(噸) 增加幅度(%)
1993 3217
1994 15561 384%
1995 28007 80%
1996(1-6) 16320 16.9%
韓國調查認定此一增加比例，已嚴重損害本國產業，而有實施防衛措施 之必要。韓國第一次向WTO通知，所設定之配額是：(para. 4.669)
第一年 第二年 第三年 第四年
15595噸 16483.9噸 17372.8噸 18261.7噸
1997年2月4日及5日，韓國與歐體、澳洲、紐西蘭於日內瓦舉行期前諮 商(prior consultations)後，決定每年增加5000噸之配額。所以，韓國依據防
衛協定第12.1(c)條款向WTO所發之最後通知，其所設定之配額是：
1997年3月7日至 1998年2月
1998 年 3 月 至 1999年2月
1999 年 3 月 至 2000年2月
2000 年 3 月 至 2001年2月
20521噸 21691噸 22927噸 24234噸
二、爭端紀事
歐體就本案之發展，記錄重大事件之紀事表，並於爭端解決小組第二次 會議，提交小組參考。此項紀事表如下：(para. 4.722)
1996年5月17日 KTC決定防衛措施調查。
1996年10月23日： KTC完成調查報告。
1996年12月2日： 依據防衛協定第12.1(c)條款第一次就嚴重損害發佈 通知
1996年12月11日： 歐體依據第12.3條項，第一次請求諮商。
1996年12月16日： 歐體重申其第一次請求諮商之意願，並建議於12月 20日舉行；此項請求仍在歐體接受KTC 向韓國政 府建議採取防衛措施之消息三十天內。韓國在嚴重 損害調查後73天，終於同意舉行諮商。
1997年1月28日： 歐體駐日內瓦代表團依據第12.3條項，向韓國代表 團提交一套書面問題，以便於諮商時討論。然而，
韓國沒有就此等問題於會前諮商，提出令人滿意之 解釋及說明。
1997年2月4日： 第12.3條項諮商。諮商期間，韓國代表團就歐體 1 月28日之書面問題，僅做口頭宣讀，但拒絕提交書 面說明。
1997年2月21日： 防衛委員會之特別會議。此項會議乃依據防衛協定 第13條，並由歐體之請求而召開。依據會議記錄，
韓國在此次會議，仍未進一步提交更多消息。
1997年3月24日： 韓國依據第12.1(c)條款，提交修正及補充後之新通 知。歐體認為所有相關之資訊，必須於防衛措施實 施之前 (本案是1997年3月7日前) 通知，才能依據
第12.1-3條項展開較有意義之諮商。
1997年8月12日 歐體依據GATT第23(1)條項及「爭端解決規則與程 序 瞭 解 書 」 (The Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,簡 稱“DSU”) 第4條就韓國所實施之確定防衛措施，
向韓國請求諮商。(para. 1.1)
1997年8月25日： 澳洲請求參加諮商；這項請求於1997年8月28日 被韓國所接受。(para. 1.2)
1997年9月3日： 歐體於9月10日舉行GATT第22(1)條項爭端解決 諮商前，向韓國提交第二套問題，但韓國仍未予答 覆。
1997年9月10日： 歐體與韓國於日內瓦舉行第一次諮商。
1997年9月19日： 歐體寄發一件信函，重申依據GATT第22(1)條項 爭 端 解 決 諮 商 所 提 之 問 題 ， 以 及依據 防 衛 協 定 第 12.3條項諮商所提之一項問題。
1997年10月16日： 第二次爭端解決諮商。韓國針對歐體之任何問題交 付唯一之書面報告。韓國報告包括OAI有關乳酪產 品生產之情況，以回應1997年2月4日及1997年9 月19日重申之問題；事實上已是歐體第一次問題之 後八個月才提供相關資訊。澳洲以第三者身份參與 諮詢。歐體與韓國雙方沒有達成滿意之結果。
本案在WTO爭端解決程序之重大事件，包括：(paras. 1.3-1.10)3
1998年1月9日： 歐 體 請 求 成 立 一 爭 端 解 決 小 組 受 理 本 案 (WT/DS98/1)；該小組應被授與DSU第7條規定之
「標準職權」(the standard terms of reference)。歐體請 求之依據包括GATT第23(2)條項，DSU第4條與 第6.1條項，以及防衛協定第14條。DSB於1998年 1月22日開會時，歐體向DSB表示其於當時不尋求 建立小組。
3 WTO爭 端 解 決 程 序 ，詳 閱David Palmeter and Petros C. Mavroids, Dispute Settlement in the World Trade Organization (London : Kluwer Law International, 1999)
1998年6月10日： 歐體重申其請求一個爭端解決小組。
1998年7月22日： DSB依據歐體請求(WT/DS98/5)成立一個爭端解決 小組。該小組職權是：依據歐體文件WT/DS98/4引 用之相關協定條款，審查並決定歐體向DSB所陳述 之相關事實，以協助DSB依據相關協定從事裁決或 提供建議。美國就本案表示保留其以第三者身份參 與小組程序之權利。
1998年8月22日： 小組正式成立，成員包括：
主席：Mr. Ole Lundby 成員：Ms. Leora Blumbery Ms. Luz Elena Reyes
1998年11月10/11日： 小組與爭端當事國會議。
1998年12月16/17日： 小組與爭端當事國會議。
1999年3月3日： 小組向當事國提交期中報告(interim report)
1999年3月17日： 當事國雙方皆向小組提交書面報告，請求就期中報 告關鍵論點再予審查。
1999年3月29日： 小組應歐體之請求，針對書面報告所提之論點，與 當事國舉行一次額外會議。
1999年4月8日： 小組向當事國提交「最後報告」(the final report)。
1999年6月21日： WTO秘書處將小組報告通知WTO會員。
1999年9月15日： 韓國就小組報告向上訴機構提起上訴。
1999年9月30日： 歐體就小組報告提起上訴。
1999年11月29日： 上訴機構就本案做成報告。
1999年12月14日： 上訴機構報告通知WTO會員。
2000年1月12日： 爭端解決機構通過上訴機構報告。
三、爭端要點
歐體聲請爭端解決小組裁決：韓國違反GATT第19(1)(a)條款及防衛協 定第2.1, 4.2(a), 4.2(b), 5.1及12(1)至12(3)條項(款)。(para. 3.1)
韓國則請求爭端解決小組審查：歐體針對韓國調查相關事實及就其防衛 決定適當說明，沒有履行舉證責任；因此，小組必須裁決韓國就 SMPP所實 施之防衛措施完全符合其於防衛協定下之義務。(para. 3.2)
本案歐體及韓國雙方主要辯論及所涉及之主要法律爭議，包括：
1.程序爭議
(1)歐體就本案是否具有商業利益(Commercial interest)及展示誠信 (good faith)；(p.3)
(2)歐體請求成立小組之妥當性；(p.4)
(3)歐體個案之性質及其聲請小組裁決；(p.7)
2. 相關爭議
(1)舉證責任(p.11)
(2)韓國所提官方文件之妥當性(p.22) 3. GATT第19(1)(a)條款之聲請(p.26)
4. GATT第19(1)(a)及防衛協定第2.1條項之聲請(p.46) 5. 韓國針對農產品實施防衛措施(p.49)
6. 防衛協定第4.2(a)條款之聲請(p.51) 7. 防衛協定第4.2(b)條款之聲請(p.96) 8. 防衛協定第5.1條項之聲請(p.121) 9. 防衛協定第12條之聲請(p.137)
參、爭端解決小組裁決內容
一、程序事項(para. 7.1)
1.歐體聲請成立爭端解決小組之不充分(insufficient) (1) 韓國聲請：(para. 7.2)
韓國請求小組駁回歐體聲請，因為歐體在其訴之聲請僅陳列防衛協 定之4項條款。依據DSU第6.2條項，韓國認為這是不充分的，尤其有 關一個政府機構決定之聲請。韓國認為成立爭端解決小組之聲請，必須 包括爭端事項、法律基礎等詳細說明，以便被告進行有效答辯，以及第 三國評估是否參與訴訟。
DSU第6.2條項規定：
“成立小組之請求應以書面為之，述明是否曾進行諮商、引起爭端之措施 並提供指控之法律依據摘要，以釐清問題之所在。”
(2) 歐體聲請：(para. 7.6)
“系爭防衛措施係以進口配額方式，實施於某些進口乳酪產品(韓國
CN Codes 0404.90.0000, 0404.10.2190, 0404.10.2900 以 及 1901.90.2000)，從1997年3月7日起生效；並將修正之「進出口個別通 知」、「脫脂奶粉進口簽証細則」以通知公佈週知。”
(3) 小組認定：(para. 7.7)
小組認為成立小組之聲請只要敘明：爭端措施事項及違反法律條文，
就 已 充 份 。 小 組援 引 WTO 上 訴 機 構(the Appellate Body)在“EC-
Bananas”案例之裁決來支持其論點。4 小組認為毆體聲請已滿足前揭兩項
要求，所以認定歐體聲請成立小組是適當的。
2.缺少經濟利益
(1) 韓國聲請：(para. 7.8)
韓國認為歐體本身承認就本案僅具有很少或沒有商業利益以成立爭 端解決小組。韓國認為歐體聲請僅是意圖透過小組建議在DSU建立一項 防 衛 措 施 之先例(a precedent on safeguards)。 韓 國 認 為 歐 體 聲 請 違 反 DSU精神，因為正式爭端解決必須會員依誠信原則認為其利益遭受損害。
DSU第3.7條項規定會員必須節制提起爭端解決之控訴，而優先尋求相 互同意方案以解決正式爭端。
韓國聲稱雙方已透過密集諮商解決糾紛。歐體事後撤回其承諾，顯 示其就本案欠卻誠信。(para. 7.10)
4 WTO, European Communities-Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas (“EC- Bananas”), adopted on 25 September 1997, WT/DS27/AB/R, para. 141. 裁決內容是：“We accept the Panel's view that it was sufficient for the Complaining Parties to list the provisions of the specific agreements alleged to have been violated without setting out detailed arguments as to which specific aspects of the measures at issue relate to which specific provisions of those agreements.”
(2) 歐體主張：(para. 7.9)
歐體援引前揭“EC-Bananas”案例，認為：“各會員在 DSU之下，
擁有廣泛權宜以決定是否對其他會員提起控訴。另外，GATT 1994第
23(1)條項與DSU第3.7條項規定，任一會員得自行決定該項行動是否具
有效果或意義。”5
歐體並回應表示，其與韓國間並無任何相互同意之協議；歐體對韓 國要約也無具體之承諾。歐體與韓國諮商也依誠信原則進行，只是沒有 具體結論。韓國如果堅稱歐體欠缺誠信，則其必須就此主張承擔舉證責 任。(para. 7.11)
(3) 小組認定：(paras. 7.12-7.15)
針對韓國主張歐體就本案缺少經濟利益之主張，小組認為DSU並 無要求當事國必須具有經濟利益之相關規定。退一步言，即使爭端必須 多少具有一些經濟利益，小組認為歐體對韓國乃一乳酪產品出口者，具 有足夠利益以提起及進行爭端解決程序。
小 組 認 為“EC-Bananas”案 例 裁 決必須 具 有 「 法律利 益 」(legal
interests)並非意味在DSU及WTO協定其他任何條款，以及會員國據此
須盡量地自制以決定任何DSU程序是否將具有“效果”或“意義”。
(para. 7.13)
DSU鼓勵相互可接受之方案。唯小組認為本案糾紛並無相互同意之 協議通知了DSB。小組認為任一WTO會員認為其利益因其他會員行動 而遭受損害時，就有權(依據GATT 1994第22及23條，以及防衛協定 第14條)發動DSU之爭端解決程序。6
3.OAI報告之交付
韓國遞交給小組之第一份韓國貿易委員會報告(OAI報告)是韓文本，
令小組頗為失望。小組建議韓國其報告應以WTO官方語文為之，以方便 小組參考其主張及論點。
小組通知韓國任何報告及證據，必須於 1998年11月20日前提出，
此項日期乃小組第一次實質會議給當事國回答問題之最後期限。小組此 項 裁示 乃 依據 DSU 第 12.1 條 項 所 通過之 「 程 序 施 行細則 」(The Additional Rules of Procedures)第5點規定：“當事國應於第一次實質
5 Ibid, para. 135. 原文內容是：“a Member has broad discretion in deciding whether to bring a case against another Member under the DSU. The language of Article XXIII：1 of the GATT 1994 and of Article 3.7 of the DSU suggests, furthermore, that a Member is expected to be largely self-regulating in deciding whether any such action would be ' fruitful'.”
6 WTO, Appellate Body Report on United States-Measures Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses form India, adopted on 23 May 1997, WT/DS33/AB/R (“US-Shirts and Blouses”), p.13.
會議結束前，向小組提交所有事實證據；就問題之回答及辯論反訴所提 出之必要性證據除外…”
4.歐體欠缺防衛協定第3條之聲請 (1) 韓國主張
韓國認為歐體並無依據第3條及第4.2(c)條(款)提出聲請，歐體因 此必須被認定已接受韓國有關單位之通知。歐體並且僅能依據防衛協定 第12條規定，就韓國通知之品質與深度(the quality and depth)加以主張 或控訴。(para. 7.21)
(2) 歐體答辯
歐體同意其聲請並非依據防衛協定第3條及第4.2(c)條款；但是這 並不影響歐體控訴OAI報告之權利。(para. 7.21)
(3) 小組認定
小組同意歐體主張，認為歐體有權依據防衛協定第4條規定，直接 提起更加特別之聲請。小組也認為假如一個會員尋求控訴已被決定之一 項“損害”之是否符合WTO，或已被實施之一項適當措施之選擇，則 此一會員並不需要對最後報告之公佈加以控訴。(para. 7.22)
二、舉證責任(Burden of Proof)
韓國主張舉證責任應該由歐體承擔，並且此項責任在爭端期間不應在當 事國間進行轉嫁。歐體針對舉證責任並未表示任何主張。(para. 7.23)
小 組 認 為 本 案 爭 議乃 涉及 一個政 府 機 構 實 施 之 防 衛 措 施是 否符 合 WTO，因此歐體必須提交本案違反防衛協定之「表面證據」案件(a prima facie case)，亦即說明韓國防衛措施並不符合防衛協定第 2, 4, 5及12條。7 小組參 考“EC-Hormones”案例，聲稱“表面證據案件乃是在被告無法提供有效辯駁 (effective refutation)”情況下，小組依據法律必須做出有利於原告所提出表面 證據案件之裁決。”8
韓國針對歐體控訴因此必須提供有效辯駁。韓國就本案必須就歐體控訴 之論點及證據，提出自己之論點及證據加以反駁，以支持自己主張；可惜的 是，韓國並未遵守防衛協定要求，及時地提出辯駁。法律上，舉證責任歸於 原告歐體，在小組程序也未發生移轉。然而，韓國針對歐體在小組程序進行
7 小組此一論點，參考WTO, Appellate Body Report on Australia-Measures Affecting Importation of Salmon, adopted on 6 November 1998, WT/DS18/AB/R, (“Australia-Salmon”), paras. 257-261.
8 WTO, Appellate Body Report on European Communities-Measures Concerning Meat and Meat Products(“EC-Hormones”), adopted on 13 February 1998, WT/DS26 and 48/AB/R, para. 104.
中所提之論點及證據，必須加以回應以反駁歐體之主張。小組據此評估當事 國在爭端解決程序結束前所提之各項證據及論點，以判斷歐體聲請是否有依 據。(para. 7.24)
三、審查標準(Standard of Review)9
(1) 韓國聲稱
韓國請求小組不應就其政府機構實施防衛措施決定，進行重新審查(a de novo review)。依據第11條之審查標準，小組功能是評估韓國是否：(a) 在調查期間檢查各項相關事實；以及(b)針對所有事實如何導致實施防衛 措施決定，提供一套適當說明。(para. 7.28)10
(2) 歐體立場
歐體同意DSU第11條之標準，以及小組不宜執行重新審查。歐體聲 稱就韓國提供之基本經濟資料並無重大異議，但韓國“如何”(how) 從該 等資料獲致決定頗受質疑；因此韓國當局必須就此提供一項合理說明。
(para. 7.29)
(3) 小組認定
小組認為防衛協定並無有關審查標準之特別條款；在欠缺WTO多邊 貿易協定相關特別審查標準情況下，DSU第11條得被引用。
DSU第11條規定：“…小組應向DSB提出案件之客觀評估，包括 案件事實及相關內括協定之適用性及一致性之客觀評估…”。
小組認為客觀評估限定(entails)小組審查必須包括：KTC是否已審查 其所取得之所有事實或其依據防衛協定第4.2條項所取得事實；KTC是否 提供全部事實導致防衛決定之適當說明；該項決定是否符合韓國之國際義 務。小組評估也將參考其所蒐集到之韓國不同機構針對本案所做決定及所 提供之證據。(para. 7.30)
小組進一步認為，會員在採取防衛措施之決定，必須說明他們“如 何”決定其所取得之事實，或那些事實依據防衛協定第4.2條項取得；以 及防衛措施對嚴重損害之救濟及產業調整之促進是必要的。然而，這並非 表示韓國必須採取特別方法以蒐集資料或評估相關經濟因素以決定是否採
9 審查標準評論參閱Steven P. Croley and John H. Jackson,“WTO Dispute Procedures, Standard of Review, and Deference to National Governments,”in 90 (2) American Journal of International Law (April 1996), pp. 193-213.
10 韓國本項論點參考WTO案例“United States-Restrictions on Imports of Cotton and Man-made Fibre Underwear ('Us-Underwear'),”adopted on 8 November 1996, WT/DS24/6.
取防 衛限制。 韓國保留 自由選擇適當方法 以評估其 本國 產業受進 口之 SMPP或其他因素所影響，唯韓國仍須說明爭端相關事項。(para. 7.31) 四、解釋之一般原則
小組在引用防衛協定，必須符合國際公法解釋之一般原則(DSU第3.2條 項)， 包 括 「維 也 納條約法公 約」(The Vienna Convention on the Law of Treaties)第31及32條。11 小組因此依據防衛協定條款內容之一般文義、防衛 協定之目標及精神、GATT 1994及WTO協定等法律，從事解釋。WTO協定 第16(1)條項規定：WTO應遵守GATT 1947大會及GATT 1947架構下所成 立機構之決定、程序及慣例(customary practice)。(para. 7.32)
五、GATT第十九條之聲請
歐體最初提出二項有關GATT 1994第19條之聲請。第一次控訴，歐體 聲稱韓國並未依第19(1)(a)條款，調查系爭產品進口趨勢是否屬於「不可預見 之發展」(unforeseen developments)之結果。(para. 7.33)
韓國反駁防衛措施之採用，現在應該單純依據防衛協定決定之。「不可遇 見之發展」之措詞(term)並未在防衛協定出現。所以，GATT第19條與防衛協 定相互間是否有所牴觸，引發雙方激辯。(paras. 7.34-7.36)
小組認為GATT第19(1)條項仍得一般性適用，並且與防衛協定第2.1條
項並無牴觸。12 小組此一見解乃基於其對GATT第19(1)條項一般文義之解釋；
亦即所謂「有效解釋原則」(the principle of effective interpretation)，所有用語
(terms)須依其上下、相關文義、協定、目標、精神等加以解釋，以賦與完整意義
並避免不延續或不一致。(paras. 7.37, 7.39)13
GATT第19(1)條項規定內容如下：
“如因不可預見之發展或由於一締約國基於本協定所負義務之效果，包括關 稅減讓，其一產品並大量輸入該締約國，以致損及其國內同類產品或直接競 爭產品之製造商或有損害之虞，則該締約國對此項產品為防止或彌補損害，
於必要時期及必要範圍內，得暫停履行本協定全部或一部之義務，或取銷或 修正對該產品之關稅減讓。”
11 Vienna Convention on the Law of Treaties, 23 May 1969, 1155 U.N.T.S. 331；另見 8 International
Legal Materials 679 (1969). 中文約文內容詳見丘宏達(編輯)、陳純一(助編)，《現代國際法參考文
件》，台北：三民，民國八十五年十一月，頁63-87。評論詳見Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 5 th ed. (Oxford University Press, 1998), pp. 632-638.
12 GATT 1994第十九條之解釋，詳見WTO, Analytical Index : Guide to GATT Law and Practice, Vol. 1, (Geneva: WTO, 1995), pp. 515-538.
13 有效解釋原則，參閱丘宏達，《現代國際法》，台北：三民，民國84年11月，頁226；以及
Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 5th ed., (Oxford University Press, 1998), pp.
636, 637.
防衛協定第2.1條項規定：
“會員國僅得於依據如后條文規定，認定一產品係在絕對 或相對於國內生產為數量增加之情況下進口，並因而對生 產同類或直接競爭產品之國內產業造成嚴重損害或有嚴重 損害之虞時，對該產品得採行一項防衛措施。”
小組認為第19(1)條項規定要旨是：當任何進口產品激增，而對本國同 類產品引起或威脅產生嚴重損害時，任一進口國享有自由暫時性解除GATT 第2及第11條義務。(para. 7.41)
小組認為多邊談判時之減讓承諾，雖然得預期引起貿易增加；但是邏輯 上，任一貿易部長如果事先已足以預見將來進口產品會激增，而嚴重損害本 國產業，則似乎不致於提供該項產品之特別減讓。所以，小組，認為第 19(1) 條項規定之「不可預見之發展」僅是「宣示性」(cannot be anything else but a statement)，而不具「強制性質」(the binding nature)。(para. 7.44, 7.45) 防衛協 定因此沒有明文規定「不可預見之發展」做為實施防衛措施之條件，這也反映 某些WTO附件1A是一種傑作或創新。(para. 7.47) 14
據此，小組駁回歐體聲請。歐體聲稱未就調查產品之進口趨勢是否由不 可預見之發展而產生之結果，加以調查，因此違反GATT第19(1)(a)條款規 定，小組認為第19條並未規定此項條件。(para. 7.48)
六、違反防衛協定第2.1條項 ─ 沒有分析「因而」(Under Such Conditions) 1.歐體聲請
歐體在其第一次聲請，認為韓國並無調查「進口是於何種情況下發 生」(under which conditions the imports occurred)；尤其，韓國並未考慮進 口產品之價格，因此違反了GATT第19(1)條項及防衛協定第2.1條項。歐 體第二次聲請則僅就韓國未調查「進口產品因而引起」，因此違反防衛協 定第2.1條項，加以主張。(para. 7.49)
2.韓國反駁
韓國反駁沒有任何規定要求，必須針對進口產品價格，參考同類或 直接競爭產品價格，加以調查。韓國表示其整體決定乃依據防衛協定第2 條，審查是否SMPP進口之「激增數量」(increased quantities)因而引起本 國產業之嚴重損害。(para. 7.49)
14 學者持相同見解者，參閱羅昌發，《國際貿易法》，台北：月旦，民國八十五年十月，頁
485；M. Bronckers,“Voluntary Export Restraints and the GATT 1994 Agreement on Safeguards,”in J.
H. J. Bourgeois, F. Berrod and E. Fournier (eds.), The Uruguay Round Results : A European Lawyer's Perspective (Florence : European University Press, 1995), p. 275 ; 以及M. Trebilcock and R. Howse, The Regulation of International Trade, 2 nd ed., (London: Routledge, 1999), p. 228.
3.小組認定
小組認為進口產品之價格，雖然是最常使用之參考因素，用以決定 進口情況，是否引起本國產業嚴重損害等事實；然而，小組同時承認第2 條並無進口國必須調查進口產品以及本國同類產品價格之要求。(para.
7.51)小組因此認定「因而」(under such conditions)並非規定進口國採取一 項 防 衛 措 施 前 ，必須履行 之 一 項附加 標 準 或分析 要 求(an additional criterion or analytical requirement)。「因而」用語可被視為進口國在執行一 項適當評估進口增加對本國市場影響時，所應考慮之一般性義務或注意事 項。(para. 7.52)
七、防衛協定第4.2條項之聲請
1. 韓國有關本國產業嚴重損害之調查
歐體聲稱韓國於評估本國產業嚴重損害時，並未正確調查所有相關 因素，尤其說明這些因素對本國產業之客觀性及可計量性質(an objective and quantifiable nature)。(para. 7.54)
小組於從事本案韓國嚴重損害調查時，曾留意防衛協定第 4.2條項之 規定，該條規定：
“(a) 依據本協定之規定認定增加之進口產品是否已對
國內某項產業造成嚴重損害或有嚴重損害之虞的調查，
主管機關應評估所有與該產業有關之客觀及可計量性 的相關因素，特別是涉案產品進口增加之絕對與相對比 率及數額、增加進口產品在國內市場之占有率、銷售層 級之改變、生產量、生產力、設備利用率、利潤與損失及 就業情況等因素。
(b) 前款的認定必須依據客觀證據之調查顯示，涉案產 品之進口增加與嚴重損害或有嚴重損害之虞間具有因果 關係。若進口增加以外之因素，同時對國內產業造成損 害，則該項損害不應歸因於進口增加。
(c) 主管機關應依據前條之規定，迅速公布對受調查案 件之詳細分析，及所審查因素之相關性的証明。”
本條款規定了在一項嚴重損害調查時，所需考慮有關「經濟因素」(the economic factors)之一般性原則。本條項也規定與本國產業相關及有利之一 系列優先考慮因素。「特別」(in particular)字義明顯地表示，調查機關在調 查 所有 相關 因素中， 條文列舉 之因素經常是相關 ，因 此必須(is always relevant and therefore required)調查之事項。(para. 7.55)
據此，小組認為其功能在於評估韓國是否：
於調查期間，是否依據防衛協定第4.2條項調查所握有應取得之所有相 關因素；以及
就這些事實整體上如何導致其防衛決定，提供一項適當說明。(para. 7.56) 小組援引WTO爭端解決小組先前之決定，來支持其論點。
(paras. 7.56, 7.57) 在United States - Shirts and Blouses，小組裁決：
“紡 織品暨成衣協 定(The Agreement on Textiles and Clothing,簡稱ATC)”第6.3條項文義規定，進口 國在決定期間，有義務調查，至少本條所列舉之所有 因素(at least all of the factors listed in that paragraph)。進口國在評估是否已對本國產業產生嚴 重損害或實際威脅時，得決定這些因素所佔之比重。最 低限度，進口國必須能夠說明其已考慮 ATC第6.3條 項所列舉之相關或其他因素。”15
在United States - Salmon 乙案，小組表示了下列標準用以評估一項
「重大損害」(material injury)決定：
“一項評估重大損害決定是否符合規定要求，必須考慮 調查機構是否已調查所有相關事實(包括不足以導致確 定的“affirmative”決定之事實)，以及就這些事實整 體上如何導致調查機構決定是否提供一項合理說明。”
16
小組承認上述兩案嚴重損害及重大損害之概念並非得以完全類推適 用(analogous to)防衛協定嚴重損害之要求；然而小組相信這兩個小組所表 示之一般性考慮與本案討論議題類似，因此提供了本案小組一些有用之參 考，用以決定如何評估是否已履行嚴重損害要件。
小組於評估韓國嚴重損害時，發現三項特別困擾事情：
第一，韓國OAI報告並無針對防衛協定第4.2條項所列舉因素，一一 加以考慮；例如設備使用率及生產率之說明，在小組眼中，皆與韓國本國 產業較無相關，甚至可被視為似是而非或純為狡辯(plausible)。小組認為 OAI報告這些說明並無與韓國嚴重損害決定有所關聯，而得被視為條文規 定之參考因素。
第二，本國產業被界定為包括兩個不同之乳酪產品市場，雖然韓國 得針對個別市場加以調查；但是仍然要參考第4.2條規定，調查所有因素，
同時解釋個別市場如何得客觀代表整個本國產業。小組發現韓國就有關本
15 US - Shirts and Blouses, para. 7.26
16 United States - Imposition of Anti - Dumping Duties on Imports of Fresh and Chilled Atlantic Salmon from Norway, (“US - Salmon”) adopted on 27 April 1994, ADP/87, para. 492.
國產業利潤及損失、價格、負債、現金流失及生產成本等分析，欠缺考慮所 有分割市場以及沒有提供適當說明其分析之客觀性。韓國雖然得決定其調 查方法，但沒有提供分割市場代表整個產業之適當說明，並不能滿足防衛 協定之要件。
第三，小組發現韓國考慮之某些因素，並無提供該等因素足以產生 本國產業嚴重損害或導致採取防衛決定之充分說明(sufficient reasoning)。
這項欠缺說明或提供理由，在韓國有關市場佔有率、生產、利潤及損失，
就業率及庫存率之決定，尤其明顯。(para. 7.58)
小組承認各國有權自行決定調查方法及各項經濟因素對其決定之比 重或重要性。小組引述US-Shirts and Blouses裁決：
“這並非意味小組解釋ATC規定進口國必須採用任何特
別方法用以蒐集資料或用以考慮及評估所有相關經濟因 素是否導致進口國決定是否實施一項防衛限制。ATC第 6.3條項規定特別因素之相對重要性是由各會員依個案 情況加以評估。”17
小組任務乃針對事實事項及韓國有關嚴重損害決定從事一項客觀評 估，並且以OAI報告做為韓國決定是否符合第 4.2條項規定之基礎。小組 針對韓國決定是否符合第4.2條項從事一般性、整體性考慮後，接著針對 第4.2條項列舉各項因素，一一加以詳細分析：(para. 7.59)
(1) 增加進口產品
歐體申辯韓國將某些產品排除於防衛措施適用範圍外，而這些產品 無疑地應該包括在計算增加之進口產品之內。這些被韓國排除在外之產品 包括：乳鈣片、煉乳、智利特別產品(Chilean special products)，以及製作 雀巢麥片之原料(raw material for the production of Nestlé's Cerelac)。
韓 國辯稱 上述 這些 產 品 之 進 口數 量，分 別 僅佔 SMPP進 口數 量之 0.7%(1993), 0.8%(1994), 1.5%(1995),以及1.3%(1996前9月)。小組在檢查 韓國所提供之數額，認為這些被排除之產品僅佔 SMPP進口數額之低微比 例。所以，韓國決定將上述這些產品排除於進口增加計算之外，於防衛協 定第4.2條項之目標，並無不可。
小組認為韓國當局有關增加進口產品範圍之決定，與第 4.2條項並無 不妥之處。韓國評估在調查期間之增加進口產品，所考慮本案產品進口增 加之絕對與相對比率已算詳實。(para. 7.60)
(2) 進口產品取得之市場佔有率
韓 國 主張 SMPP 在整體 市 場 需 求 之 市 場 佔有率，1993 年是
17 US -Shirts and Blouses, para. 7.52.
1.6%，1994年是7.0%，1995年是12.2%，1996年上半年是14.1%，顯示 增加趨勢。表面上，這項SMPP進口增加佔整體乳酪市場佔有率之考慮，
似乎正確並符合第4.2條項規定。然而，小組認為韓國界定乳酪產品整體 市場僅包括：由本國酪農生產之鮮乳；由乳酪公司從鮮乳製造之奶粉，進 口奶粉，製作起司(cheese)之進口原料，以及包括SMPP在內之其他進口 產品；但是不包括起司。OAI報告第16頁腳註說明：
“鑑於分析之特性，起司進口資料排除在外，但是起司 進 口 對 本 國 鮮 乳消費者具 有直接 影 響； 同 時 其自 從 1995年進口自由化後已呈現增加。包括起司進口數量，
全部需 求將 是：2027713噸(1993)、2249958 噸 (1994)、2414525 噸(1995)， 以 及 1222804 噸 (1996 上 半年 )； 代 表成 長 率 是： 11%(1994), 7.3%(1995)，以及-1.4%(1996上半年)。”
小組只能假設此一腳註做為排除進口起司資料之參考，唯此等進口 產品對鮮乳消費具有直接影響。腳註內容僅說明排除進口起司之原料，而 未提及是否同時排除起司成品。小組認為「此項排除並非毫無意義或微不 足道，因為它將使相關市場規模縮小，並使SMPP進口產品取得之市場佔 有率相當地過度高估。」18
小組認為此項將進口起司原料排除於乳酪市場總額之做法雖非全然 不正確。唯鑑於韓國並未對此項做法提出任何“說明”，小組因此認為韓 國有關SMPP進口產品取得之市場佔有率分析，並未依據地4.2條項目標 適當地進行評估。(para. 7.63)
(3) 銷售
依OAI報告第38至45頁，韓國當局有關對本國產業銷售層級改變 之考慮是區隔鮮乳及奶粉產品市場。有關生乳在調查期間之消費是：
“ 國 內 鮮 乳 消 費 總 量 是 ： 1844463 噸 (1993), 1947128 噸(1994), 1947965 噸(1995)， 以 及 984934 噸(1996 上半年)。 此 等消費成長 率 是： 5.6%(1994), 0.0%(1995), -2.0%(1996 上 半 年)。”
有關奶粉消費，韓國當局調查是：
“國內奶粉消費總量是：12191噸(1993), 12468噸
18 WTO document WT/DS98/R, para. 7.63原文是：“Such exclusion is not inconsequential as it may result in a decrease of the relevant market size, and a corresponding overestimation of the share of the market being captured by SMPP imports.”
(1994), 10690 噸(1995)， 及 2741 噸(1996 年 1 至 4 月 ) ； 代 表 成 長 率 是 ： 2.3%(1994), -14.3%(1995)， 以 及 -40.9%(1996 年 1 至 4 月)。”
小組認為韓國國內鮮乳及奶粉銷售皆呈現消費下降之趨勢。此等下降 足以支撐韓國當局主張對本國產業產生嚴重損害之論點。小組因此認為此 項因素已依第4.2條項目標，被適當地考慮。(para. 7.66)
(4) 生產
依OAI報告第38至45頁，此項因素區隔鮮乳及奶粉產業，加以分 別調查：
“ 國 內 鮮 乳 之 生 產 量 是 ： 1857873 噸 (1993), 1917398 噸 (1994), 1998445 噸 (1995) ， 及 1069224 噸 (1996 上 半 年 ) ； 成 長 率 是 ： 3.2%(1994), 4.2%(1995), 4.4%(1996 上 半 年)。”
“國 內 奶 粉 生 產量 是：13512 噸(1993), 9495 噸 (1994), 15719 噸(1995)，及10401 噸(1996年1 至 4 月 ) ； 代 表 成 長 率 是 ： -29.7%(1994), 65.5%(1995), 52.6%(1996年1至4月)。”
韓國事後說明此項因素並無相關，因為它並非一項適當措施，用以 說明本國產業情況。小組卻認為調查期間，並無其他分析，用以說明這些 統計對生產及本國產業嚴重損害是否相關或不相關。在欠缺合理解釋下，
小組認為由其辨別韓國當局撤回此項因素做為本國產業嚴重損害之一項參 考指標，並非妥當。據此，小組主張本項因素未依第4.2條項目的從事適 當地評估。(para. 7.67)
(5) 生產率
OAI報告並沒有敘及生產率此項因素。韓國在其控訴辯稱“生產率之 改變並非嚴重損害之適當指標”，並對此項見解有所說明，但此項說明在 OAI報告也未述及。韓國從事嚴重損害調查時沒有考慮本國產業生產率。
因此，小組認為本項因素未依第4.2條項目的，從事適當地評估。(para.
7.68)
(6) 設備使用率
如同生產率，小組發現OAI報告針對本國產業設備使用之改變，也 未 加 以討論 。雖然本 項 因素在 其 「 期 中 調 查報 告草案 」(Interim Draft Investigation Report)提及，但並未出現於做為韓國實施其防衛措施依據之 最後OAI報告。因此，小組認為本項因素未依第4.2條項目的，從事適當 地評估。(para. 7.69)
(7) 利潤及損失
OAI報告第41及49頁分別陳述了鮮乳及奶粉各別產業之利潤及損失 因素。 在 鮮 乳 產 業 方面， 韓 國當 局認 為 不 同的 畜牧公司(livestock
cooperatives)在調查期間之利益已呈下降，例如 1996年前9月已報導損失
17546百萬韓元。韓國說明OAI報告分析以畜牧公司之損失為基礎之理由
是：“畜牧公司包括生產鮮乳之酪農(dairy households)，分配利潤給其會 員；畜牧公司之獲利及損失因此與鮮乳生產者具有直接關聯。”(para.
7.70)
小組認為，第一，畜牧公司業務不限於收購，行銷及販售鮮乳，而 且包括將鮮乳供給下游乳酪產品之製作及販售。因此，畜牧公司之利潤及 損失並不能完全反映鮮乳部門之活動，而是包括其他活動。(para. 7.71)
第二，鮮乳製造業者之利潤或損失並非僅源自他們在畜牧公司之投 資，而且包括畜牧公司之鮮乳銷售。在第一次聲明，韓國提交之資料，鮮 乳製造業者之利潤報酬率是參考鮮乳製造成本及售價之差別為基礎。然而，
韓國本身承認此項分析在調查期間並未執行。(para. 7.72)
第三，小組亦從韓國方面獲知，韓國分析僅調查部份畜牧公司。然而 韓國並未進一步說明其局部分析之理由。在欠缺說明情況下，小組認為對 其而言很難評估這些獲選之畜牧公司，是否足以對整體本國產業情況，描 繪出一個客觀面貌。(para. 7.73)
綜合參考了韓國有關鮮乳各別產業利潤及損失考慮之缺點(flaws)， 小組認為本項因素未依第4.2條項目的，適當地考慮。(para. 7.74)
在奶粉產業方面，小組也發現上述同樣缺失。在調查奶粉部門利潤及 損失時 ， 韓 國當 局 僅調 查兩家畜牧公司 及 四家牛奶 加工公司(milk processing companies)。韓國並未就這些公司如何有效代表整體產業加以說 明。OAI報告腳註15本來提供這些公司年度生產資料，事後已被刪除。在 欠缺說明情況下，韓國並未展示其取樣之客觀性及代表性。因此，小組認 為韓國並依第4.2條項目的，適當地評估整體本國產業之利潤及損失。 (para. 7.75)
(8) 就業率
韓國當局曾首先就鮮乳製造業者，接著就奶粉業者產業就業率之變 動加以分析。在鮮乳就業率分析方面，韓國當局採取酪農人口是否下降之
分析方法，其向小組解釋之理由如下：
“韓國酪農整體而言僅是小規模之家庭商業，並且代表 該家庭某些成員之一部份經濟活動。各人在該商業所投 入之工作時間較難估算。所以，韓國當局採取酪農人口 之變動做替代(surrogate)。”
此項說明僅是在小組與系爭當事國會議時之口頭報告，而沒有出現 於OAI報告。小組要求韓國設計一項用以評估鮮乳產業就業率之「抽樣方 法」(a surrogate methodology)，而非僅是單單反駁此項因素是不相關或無 法加以計量。小組因此主張本項因素未依第4.2條項目的加以適當評估。
(para. 7.76)
在奶粉製造業就業率分析方面，韓國當局在OAI報告表示：
“奶粉生產已自動化，使奶粉製造業工人就業人數在過 去幾年呈現下降。目前，僅少數人被僱用完全從事奶粉 生產之工作。其他乳酪產品之工人僅是臨時僱傭，當需 求增加時，他們也從事奶粉製作。據此，就業率及工資 在 奶 粉 產 業 皆 是 不 重 要 因 素 (insignificant factor)。”
鑑於OAI報告之說明，小組認為韓國在奶粉生產之本項因素，已經 依第4.2條項目的，加以適當地評估。(para. 7.77)
(9) 庫存率(Inventory)
有關本項因素，韓國僅考慮本國奶粉之存貨，因為鮮乳之庫存較難 計算。OAI報告敘述了兩項存貨量之參考資料(第38-39，及46頁)。但是，
小組發現報告並無說明該等存貨量如何導致嚴重損害或為何他們對本國乳 酪產業帶來負面影響。韓國第二次聲明也僅陳述：
“奶粉存貨量之增加是奶粉產業，甚至整體本國產業嚴 重損害之明顯證據。如上所述，未被消費之鮮奶必須轉 製為奶粉。轉製僅會增加奶粉之供給及存貨。因此，奶 粉存貨量增加不僅顯示奶粉供過於求，同時也表示本 國鮮奶被廉價進口SMPP所取代(displacement)，意 味對整體本國產業之嚴重損害。”
“存貨增加產生鉅額成本。排除貨幣貶值因素，在調查 期間之存貨成本高達173億韓元(約21.6百萬美元)。
存貨成本在1996 上半年是58 億韓元(約7.3百萬美 元)，本國製造商被迫承擔全部存貨成本…”
據此，由韓國第二次聲明，奶粉存貨量對奶粉部門產業有負面影響，
導致本國產業損害。然而，韓國第二次聲明之理由並未在OAI報告得到確 認；而這項對本國產業損害之無根據推測在第二次聲明才使本項存貨因素 較具證據效果。所以，小組認為本項因素未依第4.2條項目的適當地評估。 (para. 7.78)
(10) 價格
第4.2條項未明文規定本項因素，然而韓國在其調查考慮了本項因素。 韓國當局調查奶粉價格，發現1996上半年價格低於1993年開始調查時價 格，小組注意到奶粉價格在1995年已有上升。由OAI報告整體觀之，小 組認為韓國已推定低價奶粉乃奶粉產業嚴重損害之指標。然而，小組認為 韓國僅有奶粉產業價格分析，卻無具體說明奶粉價格與整體本國產業嚴重 損害之相互關係。(para. 7.79)
事實上，韓國也未調查鮮奶價格。韓國聲稱“並無可靠方法估算韓國 鮮乳之精確或相當(an accurate or appropriate)交易價格”，以及“任何影 響本國奶粉價格下降因素，將負面影響整體本國產業，因為鮮乳業者經營 畜牧業。”(para. 7.80)
小組認為單獨奶粉價格之結論，並不足以構成整體本國產業價格之 一項對價，因為本國產業包括鮮奶及奶粉。鮮奶業者也經營畜牧業之事實 並不足以使韓國當局排除鮮奶業者特別情況之調查，因為兩者乃分隔之本 國產業。因此，小組認為本項因素(價格)未依第4.2條項目的，適當地評估 (para. 7.81)
另外，小組認為即使鮮奶實際交易價格在韓國取得較為不易，眾多 生產者使資料蒐集也較不可行。然而，韓國當局仍擁有許多其他管道估算 或推算(calculate or construct)一項適當的鮮奶價格。這些指標縱然非百分 之百正確，也能提供韓國當局用以查證一些存在之趨勢，不論正面或負面，
小組認為韓國當局應竭力調查鮮乳價格，而非以本項因素不得量化而放棄。
(para. 7.82)
(11) 負債率及資金流失(Debt to equity ratio and capital depletion)
韓國當局考慮了兩項第4.2條項所未列舉之額外經濟因素。這些因素 僅以畜牧業者做為評估對象(OAI報告43及44頁)。小組認為這些資料較 難反映整體本國產業之情況。小組並無發現OAI報告任何解釋，為何這兩 項因素導致嚴重損害，尤其對生產鮮奶及奶粉之韓國整體產業產生嚴重損 害。因此，小組認為本項因素未依第4.2條項目的，適當地評估。(para.
7.83)
(12) 生產成本
韓國當局僅調查生產奶粉畜牧公司之生產成本，發現：
“生產成本增加情況是：5158韓元/kg(1993), 5426 韓元/kg(1994),
5860韓元/kg(1995)，及6178韓元/kg(1996年1至4月)。銷售價格 及生產成本之差別在1993年是196韓元。然而，價差開始呈現赤字，
1994年(-132韓元), 1995年(-472韓元), 1996年(-1184韓元)。”
韓國當局認為生產成本及銷售價格相互間，呈現擴大負面性價差。售 價低於成本顯示畜牧公司曾歷經一段困難期。然而，由於本項因素僅評估 局部本國產業(生產奶粉之畜牧公司)，小組質疑其採樣是否足以代表整體 韓國產業，進而支持本國產業已遭致嚴重損害之論點。因此，小組認為本 項因素未依第4.2條項目的，適當評估。(para. 7.84)
(13) 小結
綜上所述，小組認定韓國有關對本國鮮奶及奶粉生產已產生嚴重損 害之決定，不符合防衛協定第4.2條項之要件。(para. 7.85)
第2.1條項規定一項防衛措施，於依第4.2條項從事嚴重損害決定等 條件下，才被允許使用。小組認為韓國有關嚴重損害之決定並不符合第 4.2條項要求，使其實施之系爭防衛措施必然地(would necessarily)也違反 防衛協定第2.1條項規定。(para. 7.86)
小組注意到歐體聲請成立小組，僅泛泛地提及韓國違反防衛協定第 2.1, 4.2(a), 4.2(b), 5.1及12.1至12.3等條項(款)規定。然而，歐體之聲請 並 未詳 細 辯論 ，也未 提 供 任何證 據 ，用以支 持其 第 2.1 條 有 關“因 而”(under such condition)之聲請。因此，小組針對韓國嚴重損害決定是否 違反防衛協定第2.1條項之議題，並未獲致任何結論。(para. 7.86)19
2. 韓國有關進口增加與嚴重損失間之“因果關係”(the causal link) 在執行因果關係評估，小組認為各國主管機構必須分析及決定產業 發展情況，是否已顯現嚴重損害，是否由進口增加所引起。在從事因果關 係評估，各國主管機構必須調查對該產業有影響之所有客觀性及可量化相 關因素。另外，假如本國主管機構已證實進口增加以外之其他因素引起本 國產業損失，則應確保該等引起損害之其他因素，不被一併納入進口增加 因素用以決定因果關係。(para. 7.89)
在決定因果關係，韓國必須展示對本國產業之損害乃進口增加之結果 換言之，韓國必須證明進口SMPP引起本國奶粉及鮮奶產業之損害。另外，
在分析本國產業情況時，韓國當局有義務不將引起損害之其他因素歸咎於 進口增加。(para. 7.91)
例如，KTC必須說明其所認為導致嚴重損害之因素如何發展，如何 與SMPP進口有因果關係。質言之，KTC在其SMPP市場佔有率增加之分
19 小組此一論點參考WTO案例：Appellate Body report,“Japan-Measures Affecting Agricultural Products ("Japan-Agricultural Products"),”WT/DS76/AB/R, adopted 19 March 1999, paras. 118-131.
析，應該著力說明SMPP進口如何有效取代本國生產之同類或具有直接競 爭性之產品。(para. 7.91)
小組認為OAI報告著重強調，1993年至1994年SMPP進口成長率 (384%)，此一單一年度之單一因素。事實上，韓國國內對鮮奶及奶粉需求 在1994年，因暖冬因素顯著增加。韓國當局發現從1993年至1994年鮮奶 整體需求量增加9.6%，但本國生產僅成長3.2%。小組認為，在1994年為 滿足鮮奶需求，增加鮮奶替代品之進口是自然的，其理由是：
第一，鮮奶短期供應非常緊張(不足)，因為乳牛之數目短期內無法迅 速增加。其次，奶粉進口稅率已大幅提高至220%，限制了奶粉進口。這種 情勢穩涵回應 韓 國 需 求 增 加 之 方 法 ，乃 是增 加較 低 稅 率 SMPP之 進 口
(SMPP稅率39至40%)。易言之，韓國於1994年本國鮮乳需求大於本國鮮
乳之生產。這項因素具有減少奶粉生產(由鮮奶製作)以及降低奶粉存貨之 效果。小組因此認為進口SMPP不致對韓國生產同類或具有直接競爭性產 品產生嚴重損害，至少1994年尤其如是。相反地，SMPP進口增加乃本國 鮮奶需求增加之結果，以及韓國產業方面面臨奶粉替代品產能不足以滿足 該等產品之需求增加。OAI報告並無這些不同因素相互關係之分析。然而，
任何整體性之損害決定必須透過適當地因果關係評估。(para. 7.92)
其他因素，也會引起本國生產同類或直接競爭性產品產業之損害 ， OAI報告提及本國鮮奶需求受其他因素之影響。OAI報告第16頁說明：
“起司進口不列入計算，但是進口起司對本國鮮奶消費具有直接影響，從 1995年進口自由化後，也已經大量增加。”
OAI報告並未說明起司乃一製成品(a finished product)，僅言及進口 起司之原料(imported basic material for cheese)。易言之，進口起司之原料 對鮮奶消費也有直接影響。(para. 7.93)
韓國承認本國起司生產也已下降。起司生產減少對鮮奶消費及需求也 有直接影響。然而，OAI報告並無包括任何有關這些因素所帶來影響之分 析或評估。例如，起司或起司原料進口增加，以及他們對起司需求減少之 影響，以及因此對生產起司之本國鮮乳需求減少之影響。(para. 7.94)
韓國資料同時顯示，使用鮮乳或奶粉做原料之其他乳酪產品也告減產 因此，鮮乳及奶粉之總需求也應減少。OAI報告第14頁敘明，在調查期間 本國生產之white milk、煉乳、起司、奶昔(lactic-acid-producing beverages) 皆是減少。小組認為韓國法律規定SMPP不能做為鮮奶替代品，用以生產 white milk、煉乳、起司及奶昔。假如這些產品之本國生產也下降，必然有 SMPP進口以外之因素會引起本國此類產品生產減少；進而也會對鮮乳及 奶粉消費之下降有所影響。依據防衛協定第4.2條項，進口之SMPP之增 加以及其所發現因素，而引起損害，必須由韓國當局評估其間之因果關係。
(para. 7.95)
此項觀點不應推定小組解釋防衛協定規定進口國必須採取適當方法 ， 用以蒐集資料或考慮及評估所有相關經濟因素，據以使進口國決定是否需 要實施一項防衛措施。防衛協定第4條所列舉特別因素之相對重要性是保 留給各會員依據個案情況加以評估。韓國仍得自由決定本國產業是否由進 口SMPP引起之適當評估方法，以及這項分析(或評估)如何執行及進行。
韓國同時得以自行保留適當評估方法，決定本國產業是否由其他因素所引 起。(para. 7.96)
八、防衛協定第5.1條項之聲請
歐體聲稱當任一WTO會員採取一項防衛措施時，必須證明該項措施是
“ 必要”(necessary)而 且證明對 其 損 害 之救濟 及 結 構 調整之促進乃 “ 適 當”(adequacy)。
歐體辯稱韓國因下列情勢，違反了防衛協定第 5.1條項：(1)省略產業調 整計畫之考慮；(2)沒有考慮其他措施，是否比配額對嚴重損害之救濟或產業 調整之促進更為適合；以及(3)沒有說明配額本身對嚴重損害之救濟或產業調 整之促進是必要的。歐體也聲稱韓國所取之三個年度不具代表性，歐體認為 最近三個代表性年度應始自實施措施日期；另外，韓國也無提出“一項明確 正 當理 由 ，說 明不 同的進 口 水 準 為 防 止 或救濟 嚴 重 損 害 。”(a clear justification that a different level was necessary to prevent or remedy the serious injury) 韓國因此違反了第5.1條項第二段規定。(para. 7.97)
韓國反駁主張其已遵守第5.1條項規定“會員應採取足以達到前述目標 之最適當措施，”因為韓國認為配額在該四年期間之水準，是最適合韓國產 業嚴重損害之救濟或產業結構調整之促進。韓國並無義務說明那種措施乃是 達到第5.1條項規定目標之最適當措施，即使韓國主管機構實際也已調查其 他措施，包括「關稅配額」(tariff-qutoa)，是否較為適當。(para. 7.98)
韓國並無義務說明何種關稅水準才是必要或適當的，用以達到前揭目標 。 由第5.1條項之文義觀之，會員僅須就配額與最近三個代表性年度平均進口 水準之不同加以說明。韓國防衛措施調查開始於1996年5月，其配額水準乃 以1993年6月至1996年6月三年平均進口數量為計算基礎。三年代表期之要 求乃為避免外國出口商在防衛措施實施前，大量進口以操縱(manipulating)配 額 或將配 額 大 量灌水 。 韓 國 因 此 認 為 1996 下半年 ， 不 具 “代表 性”(representative)，而將該段期間之進口，排除於配額水準計算之外。韓國 認為其已選擇適當的三年代表期，而無須提供任何理由。(para. 7.98)
小組認為防衛協定第5條針對防衛措施之使用，建立了一些規則。第5
條規定：
“1. 會員採取防衛措施應僅至足以防止或救濟嚴重損害及 促進調整所必要之程度。在使用數量限制時，該項措施不 得減少進口產品數量至低於最近期間者 ─ 即可得統計資 料之最近三個代表性年度之平均進口水準 ─ 除非提出不 同的進口水準為防止或救濟嚴重損害所必要之明確正當理 由，會員應選擇達到前述目標之最適當措施。
2. (a) 在配額分配予供應國之案件，採行限制措施之會員，
得與所有對於供應涉案產品具有實質利益之其他會員達成 有關配額分配比率之協定，在前述方法不合理或不可行之 情形，採取限制之會員對與供應占該產品進口總數量或金 額之比率，並適當考量任何已影響或正影響該產品貿易之 特殊因素。
(b) 在依據本協定第十三條第1項規定設立之防衛委員
會主持下，進行第十二條第3項之諮商，並向該委員會提 供下列明確證明者，則會員得違反第1款之規定：(i)在代 表期間內，涉案產品自特定會員進口之增加與總進口增加 不成比例；(ii)具有違反前款規定之正當理由；以及(iii)違 反前款規定之條件對涉案產品之所有供應者公平適用。任 何該等措施之實施期間不得超過第七條第1項所訂之初始 期間。上述之不同處理在嚴重損害之虞的情形不得適用。”
小組認為防衛措施之採用，應在實施防衛措施之決定已被通過之後。第 5.1條項第1段規定：「會員採取防衛措施，應僅足以防止或救濟嚴重損害及 促進調整所必要之程度。」小組認為此段並非有關防衛措施“決定”之規定，
也非表示會員“有權”採取防衛措施。防衛協定第2.1條項才是有關會員得採 防衛措施之一般授權條款。第2.1條項規定：在會員已參考該條從事損害及因 果關係調查及決定之後，「會員得(may)實施防衛措施」。鑑於第2.1條項授權 會員自行決定是否採取防衛措施，小組不認為第 5.1條項要求會員進一步說 明採取一項防衛措施之必要條件(the necessity)。因此，會員已調查所有相關 因素，而決定採取防衛措施決定，其“決定”就不能被其他會員依據第5.1 條項加以挑戰。(para. 7.99)
小組認為防衛措施之決定雖然不受第5.1條項挑戰；但是，這並非意味第 5.1條項第1段僅是“規定一項基本原則”或“沒有規定任何一般義務”。第 5.1條項第1段規定了一項特別義務。本項義務是實施一項防衛措施必須符合 (is commensurate with)防止或救濟嚴重損害及促進本國產業調整之目標。小組 解釋本項義務是以第5.1條項規定：會員「應(should)採取僅至足以」達到防止 或救濟嚴重損害或促進調整之防衛措施之文義解釋基礎。(para. 7.100)
小組認為一項措施之界定包括下列因素：產品範圍(product coverage)、
形式(form)、期間(duration)及程度(level)。因此，為符合第5.1條項規定，會 員實施之防衛措施整體上不得比為防止或救濟嚴重損害或促進調整所必要程 度更具限制性。另外，小組似得依據現行標準審查程序，評估會員是否符合 第5.1條項規定。因此，會員採取防衛措施必須提供一項合理說明，敘明主管 機關所採措施已符合第5.1條項所有條件。小組認為第 5.1條項第1段之義務 在所有防衛措施必須完全地被遵守。(para. 7.101)
歐體辯稱韓國沒有履行第 5.1條項義務，說明系爭防衛措施之種類及程 度。針對此點，小組依據標準審查程序，調查韓國當局是否調查所有相關因 素，是否針對整體事實足以支持其所做決定提供適當說明，以及，最後這項 決定是否符合韓國之國際義務。易言之，會員在其實施防衛措施之建議或決 定，必須說明事實如何被考慮，這些事實如何導致其決定，這些措施是否必 要及適當。小組任務並非決定韓國措施是否不比救濟嚴重損害或促進調整之 必需更具限制性。小組必須評估韓國在決定其所採取措施之種類及程度，是 否考慮相關資料，以及說明其採取措施之決定，並無超過防止或救濟嚴重損 害及促進產業調整之必需範圍。(para. 7.102)
小組於調查韓國是否符合第5.1條規定，主要參考文件是1996年12月2 日 韓國貿易委員 會所 發佈之「救濟 措施 決定 」(the Determination of Relief
Measures)。該文件僅單純就防衛措施之相關因素加以敘述，欠缺防衛措施之
如何考慮、選擇、決定以及分析，也無措施對救濟嚴重損害及調整促進是必須 及適當之討論。在本件「救濟措施決定」之前後，也無任何其他決定對本案措 施提供參考。證據顯示，韓國當局曾注意，並且可能已經考慮配額以外之其 他措施。然而，該等潛在措施僅在決定被考慮，這顯然是不足的。小組認為必 須有可辨別之理由，說明建議或採用之措施比其他選擇更好，尤其是在達成 救濟嚴重損害及促進調整目標方面。(para. 7.103-105)
韓國「救濟措施決定」僅是敘述性之證據，從下段可提供證據：
“建議救濟措施之前，KTC委員們同意在各項救濟措施實 施前應有更正確考慮，評估該等措施對本國乳酪產業、本 國經濟、及雙邊/多邊貿易之影響。據此，KTC查證OAI報 告所有調查之資料，多邊協定之相關條款，有關機構之意 見，以及「貿易法」(Foreign Trade Act)及該法施行細則 所規定之救濟措施。基於所有這些相關調查，KTC評估申 請者請求之救濟措施。”
小組並無發現各項因素是否或如何影響(shaped)韓國當局所建議實施措 施之種類、程度及期間之任何說明。(para. 7.106)
「救濟措施決定」有提及：
“KTC決定建議農林部長允許下列進口措施。受調查進口產 品之進口限制期間將為四年。限制數量在第一年是15595 噸(1993-1995 進口數量之平均值)，以後每年成長率是 5.7%(1993-1995本國總需求之平均值)。”
此項建議並無包括為何韓國當局決定該項防衛措施是防止或救濟嚴重損 害或促進本國產業調整所必要之任何考慮或說明。(para. 7.107)
小組並非解釋第5.1條項要求韓國必須考慮如同歐體所聲稱之調整計畫。 小組認為防衛協定並無有關調整計畫之要求。雖然，防衛協定第5及第7條提 及產業調整，但並非表示在採取防衛措施之前，必須考慮一項特別調整計畫。 小組認為調整議題，如同防止或救濟嚴重損害，是各會員採取防衛措施所必 須評估及說明之一個項目。無疑地，小組認為防衛措施如果包括一項調整調 查，將是評估該項防衛措施是否符合防止或救濟嚴重損害或促進調整目標之 重要證據。(para. 7.108)
韓國聲稱第5條規定，在採取必要防衛措施以防止或救濟嚴重損害及促 進調整時，會員並無必須說明「配額特別程度」(the specific level of quota)之 一般性義務。小組解釋，第5.1條項文義雖沒有要求會員事後(ex posteriori)向 小組說明所採取防衛措施乃最適當的。小組僅認為，會員在其採取防衛措施 之建議或決定，必須說明，在其決定時，如何考慮事實及為什麼如此判斷，
以及措施對防止或救濟嚴重損害及調整促進是必要的。在本案小組卻無法分 別韓國在採取防衛措施時，有如此之說明或評估。(para. 7.109)
韓國辯稱，配額程度是否同等或不低於三年代表期之平均進口數量，韓 國當局不須說明措施之性質及程度是否「必要」。小組則認為第5.1條項規定，
適用於任一防衛措施之所有因素，包括任何配額之程度。據此，即使假設韓 國配額程度乃以過去三年平均進口程度為基礎，這仍然不能滿足第 5.1條項 規定條件，因為該條範圍遠大於單獨被採用配額之程度。小組因此認為韓國 防衛措施之決定，沒有符合防衛協定第5條規定要求。(para. 7.110)
九、防衛協定第十二條之聲請 1. 不完全及不及時通知
(1)當事人辯論
歐體聲稱韓國就其防衛措施未能提供及時及詳細之通知，違反了防 衛協定第12.1及12.2條項規定。歐體認為由於防衛措施之限制性，其被 規定於WTO體系，是伴隨必須節制使用，以保護所有會員之利益。第 12.1(b)及(c)條款之一項目的，乃在於提供利害關係會員一項適當諮商機 會(an opportunity for adequate consultations)。WTO會員之有效使用此項
