BAB III MENGAPA ASAS PUBLISITAS ITU PERLU
B. Asas Publisitas Dalam Borgtocht
Dalam rumusan yang diberikan oleh Pasal 1820 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata mengenai borgtocht/ personal guarantee mengandung empat unsur, yaitu:
1. Ciri sukarela
Seorang pihak ketiga yang sama sekali tidak mempunyai urusan dan kepentingan apa-apa dalam suatu persetujuan yang dibuat antara debitur dan kreditur, dengan sukarela membuat “pernyataan mengikatkan diri” akan menyanggupi pelaksanaan perjanjian, apabila nanti si debitur tidak melaksanakan pemenuhan kewajiban terhadap kreditur.
2. Ciri subsidair
Yakni dengan adanya pernyataan mengikatkan diri memenuhi perjanjian dari borg/ penjamin, seolah-olah konstruksi perjanjian dalam hal ini menjadi dua, tanpa saling bertindih. Yang pertama ialah perjanjian pokok itu sendiri antara kreditur dan debitur. Perjanjian yang kedua, yang kita anggap perjanjian subsidair ialah perjanjian jaminan/ borg tersebut antara si penjamin dengan pihak kreditur.
3. Ciri accesoir
172
Sebenarnya dengan memperhatikan ciri subsidair diatas, sudah jelas terlihat accesoir yang melekat atau menempel pada perjanjian pokok yang dibuat oleh debitur dan kreditur. Apabila debitur sendiri telah melaksanakan kewajibannya kepada debitur, hapuslah kewajiban penjamin.
Hal itu disimpulkan dari ketentuan Pasal 1821 ayat (1) Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, yang mengatakan bahwa: Tiada jaminan pribadi, jika tidak ada perikatan pokok yang sah. Dalam ketentuan tersebut terkandung asas hukum: Tanpa perikatan pokok, tidak ada penanggungan. Kausa (tujuan bersama yang hendak dicapai para pihak) dengan menutup perjanjian penanggungan adalah untuk menjamin pelaksanaan perikatan debitur terhadap kreditur yang ada dalam suatu perjanjian lain. Perjanjian lain yang hendak dijamin pelaksanaannya disebut perjanjian pokok, yang melahirkan perikatan-perikatan pokok.
Dengan demikian, kausa perjanjian penanggungan adalah untuk memperkuat perjanjian pokoknya. Hal itu adalah sesuai dengan sifat perjanjian penjaminan, yang bersifat accessoir pada suatu perjanjian pokok.
Menurut Pitlo dalam J. Satrio, di sinilah letak salah satu perbedaan dengan perjanjian garansi karena untuk adanya perjanjian garansi, tidak disyaratkan bahwa pihak untuk siapa orang memberikan garansi, terikat untuk memberikan, melakukan, atau tidak melakukan sesuatu173.
173
J. Satrio, Hukum Jaminan, Hak-hak Jaminan Pribadi, Citra Aditia Bakti, Bandung, 1996, halaman 55.
Sesuai dengan sifat accessoir dari perjanjian jaminan pribadi, maka perjanjian tersebut tergantung dari hubungan hukum lain. Perjanjian seperti itu mempunyai maksud untuk menegaskan, memperkuat, mengubah, atau menghapus hubungan hukum lain yang sudah ada. Hubungan erat dan ketergantungan perjanjian jaminan pribadi dari perikatan pokoknya juga tampak dari ketentuan Pasal 1822 dan 1847 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata. Borg tidak dapat bertanggung jawab untuk jumlah yang lebih banyak atau dengan syarat-syarat yang lebih berat dari pada debitur utama. Penanggungan boleh diadakan untuk hanya sebagian saja dari utangnya, atau dengan syarat-syarat yang kurang. Jika penanggungan diadakan untuk lebih dari utangnya, atau dengan syarat-syarat yang lebih berat, maka perikatan itu tidak sama sekali batal, tetapi ia sah hanya untuk apa yang diliputi oleh perikatan pokok.
Apa yang ditetapkan itu hanyalah suatu konsekwensi yang logis lagi dari sifatnya penanggungan sebagai suatu perjanjian accessoir, sebagaimana diterangkan di atas. Perikatan-perikatan sifatnya mengabdi kepada suatu perjanjian pokok, tidak bisa melebihi perikatan-perikatan yang diterbitkan oleh perjanjian pokok itu. Tangkisan-tangkisan yang boleh dimajukan oleh debitur utama pada asasnya juga boleh dimajukan oleh borg. Memang mengenai seberapa eratnya hubungan antara perjanjian pokok dengan perjanjian accessoir dan seberapa eratnya ketergantungan perikatan accessoir dari perikatan pokoknya, tidak dapat diberikan suatu ketentuan umum yang pasti yang satu mungkin lebih longgar dari yang lain. Dari apa yang telah diuraikan di atas, dapat diberikan beberapa batasan bahwa dalam perjanjian yang
bersifat accessoir perjanjian penanggungan akan mempunyai akibat-akibat hukum yang tertentu, antara lain:
a. Adanya perjanjian penanggungan tergantung pada perjanjian pokok; b. perjanjian penanggungan ikut batal jika perjanjian pokok itu batal; c. perjanjian penanggungan ikut hapus jika perjanjian pokok itu hapus;
d. semua perjanjian accessoir yang melekat pada piutang tersebut akan ikut beralih dengan diperalihkannya piutang pada perjanjian pokok.
Sesuai dengan sifat accessoir dari perjanjian penanggungan, ia memang bukan perjanjian yang berdiri sendiri, meskipun tidak berarti bahwa ia selalu harus tertuang dalam satu perjanjian yang sama dengan perjanjian pokoknya. Ia bisa saja dan memang biasanya tertuang dalam suatu perjanjian tersendiri. Sesuai dengan itu, perjanjian penanggungan tidak harus dibuat pada saat yang sama dengan perjanjian pokoknya untuk diberikan tanggungan. Tidak tertutup kemungkinan bahwa penanggungan baru diberikan, lama setelah perjanjian pokok itu ada. Bisa saja ia merupakan jaminan yang ditambahkan kemudian. Perjanjian penangungan sebagai perjanjian bersyarat dapat dibuat lebih dahulu dari perjanjian pokoknya, yang akan dijamin olehnya. Bahkan-seperti juga pada jaminan hak tanggungan ia dapat diberikan untuk suatu perikatan yang belum diketahui secara persis bentuk peristiwanya yang akan melahirkan perikatan yang bersangkutan. Sesuai dengan sifat accessoir dari penanggungan, adanya/lahirnya penanggungan tergantung pada adanya/lahirnya perikatan pokok yang bersangkutan. Dalam peristiwa penanggungan sudah diberikan sebelum perikatan pokoknya, sabenarnya pada saat perjanjian
penanggungan dibuat belum dapat diketahui, apakah benar-benar akan ada sesuatu yang terhutang oleh debitur. Yang dapat diketahui adalah bahwa ada kemungkinan akan ada kawajiban perikatan dari pihak calon debitur utama kepada calon kreditur. Apakah perjanjian penanggungan akan hidup dalam arti mempunyai daya kerja bergantung dari lahirnya perikatan pokok yang hendak dijamin. Atas dasar itu, dalam peristiwa penanggungan telah diberikan lebih dahulu dari perjanjian pokok yang akan ditanggung ditinjau dari segi ini dapat dikatakan bahwa perjanjian penanggungan merupakan perjanjian bersyarat. Namun, jangan diartikan bahwa borg mengikatkan diri kepada kreditur secara bersyarat, yaitu kalau debitur tidak membayar kewajibannya, Itu tidak benar. Sebagaimana telah dikemukakan di atas, sesuai sifat accessoir dari perjanjian penanggungan, jaminan itu turut beralih kalau perjanjian pokoknya untuk mana diberikan penanggungan beralih. Dan, sesuai dengan prinsip accessoir tersebut, masalah peralihan penanggungan baru mempunyai arti kalau ia disertai dengan dan diberikan kepada orang yang juga mengoper perjanjian pokoknya. Pengalihan hak-hak kreditur yang dipunyai olehnya berdasarkan perjanjian penanggungan, seperti juga hak-hak lain yang timbul dari suatu perjanjian tidak ada halangan, kecuali secara tegas telah disepakati lain. Pengalihan hak tagih kreditur berdasarkan alas hak khusus kepada pihak ketiga, sesuai dengan ketentuan Pasal 613 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata harus dilakukan dengan cessie, yaitu kreditur berkedudukan sebagai cedent, pihak ketiga yang mangoper tagihan kreditur sebagai cessionaris dan debitur utama sebagai cessus dan cessie telah selesai dengan ditandatanganinya akta cessie. Sekalipun berdasarkan sifat accessoir nya dengan
telah ditandatanganinya akta cessie borg selanjutnya demi hukum tidak terikat lagi kepada cedent, tetapi sekarang terikat kepada cassionaris adalah penting untuk memberitahukan cessie tersebut. Tidak hanya kepada cessus, tetapi juga kepada borg karena kalau borg tidak tahu adanya cessie tersebut dan dengan itikad baik memenuhi prastasi debitur utama kepada kreditur lama (cedent), ia terbebaskan dari keterkaitannya kepada kreditur baru (cessionaris). Permasalahannya menjadi lain kalau yang dioperkan adalah “hubungan hukumnya” (kredit, yang akan melahirkan perikatan-perikatan), yaitu telah diberikan penanggungan untuk semua hutang yang sudah ataupun yang akan dipunyai oleh debitur-utama berdasarkan atas apapun karena yang dijamin di sini bukan “perikatan/utang” tertentu, melainkan suatu hubungan hukum, yang tentunya tanpa persetujuan dari para pihak. Borg, tidak bisa terjadi. Untuk menghindarkan dari kesulitan-kesulitan di kemudian hari, lebih baik kalau borg diminta untuk sekali lagi menandatangani perjanjian penanggungan: sekarang untuk menjamin kredit yang diberikan kreditur-baru. Namun, kalau pengoperan tagihan tersebut dilakukan dalam rangka untuk mengoper seluruh asset dari suatu perseroan terbatas, ada jalan keluar yang lebih praktis, yaitu dengan membeli semua saham parseroan terbatas yang berkedudukan sebagai kreditur, yang tagihannya dijamin dengan penanggungan. Hubungan hukum antara kreditur dengan debitur utama dan borg tidak berubah, karena perseroan tersebut (sebagai badan hukum) terus hidup, sekalipun pemiliknya telah berganti.
4. Borgtocht/ penjamin secara resmi hapus apabila perjanjian pokok telah hapus174. Undang-undang dalam prakteknya mengenal beberapa macam bentuk khusus dari penjaminan/penanggungan yang terdiri dari:
a. Penjaminan belakang yaitu sipenjamin menjanjikan kepada kreditur dari kewajiban-kewajiban penjamin atau penjamin utama. Jadi penjamin belakangan ini tidak menjaminkan diri terhadap debitur utama, karena penjamin belakangan ini merupakan suatu yang lain daripada penjaminan bersama.
b. Penjaminan bersama ini dapat terjadi bila 2 (dua) orang atau lebih menjaminkan diri secara bersamaan untuk utang yang sama. Penjamin bersama ini bertanggung jawab atas bagian yang sama kecuali jika penjaminan dari seorang atau lebih diantara mereka mempunyai sifat subsidair sedemikian rupa, sehingga mereka menjadi bagian dari debitur utama hanya apabila penjamin utama atau pertama ternyata tidak mampu membayar utangnya ( in sulken).
c. Penjaminan yang mempunyai hak regres yaitu seseorang yang menyediakan diri untuk menjadi borg bagi debitur terhadap penjaminan yang sudah ada yang hanya mempunyai hak regres. Dalam hal ini hak regresnya adalah hak regres borg terhadap debitur utama. Secara lebih jelas juga dapat dikatakan bahwa penjaminan jenis ini adalah penjaminan yang krediturnya hanya mendapatkan pelunasan dari debitur utama.
d. Penjaminan tidak terbatas atau tertentu yaitu penjaminan yang tidak meliputi banyak penjamin pokok tetapi juga meliputi segala akibat utangnya, bahkan
174
terhitung biaya-biaya gugatan, biaya peringatan dan biaya lainnya. Apabila sampai ke pengadilan, meliputi segala akibat utang disini bukan berarti meliputi utang yang akan muncul kemudian, tetapi yang didasarkan pada perikatan pokok tertentu saja yang sudah ada pada saat penjaminan diberikan yang telah disebutkan secara tegas dalam perjanjian penjaminan, seperti yang diatur dalam Pasal 1825 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata.
e. Penjaminan bangunan (bowborgtocht) lebih banyak ditemui pada zaman dahulu daripada sekarang, terdapat pada pemborong pekerja bangunan. Yaitu penjamin mengikat diri untuk mengurus dan menanggung/menjamin prestasi yang masih terutang oleh pemborong dalam hal pemborong yang lalai, sehingga si borg wajib untuk menyelesaikan pekerjaan yang belum rampung atau dengan kata lain ada seseorang yang mengikatkan diri sehingga borg terhadap pemberi proyek untuk pelaksanaan bangunan175.
Privilege termasuk jenis piutang yang diberikan keistimewan atau piutang yang lebih didahulukan (bevoorrechte scdhulden) dalam hal ada pelelangan (executie) dari harta kekayaan debitur dan dalam hal terjadi kepailitan. Hak untuk didahulukan diantara orang-orang berpiutang menurut ketentuan Pasal 1133 Kitab Undang- Undang Hukum Perdata timbul dari hak istimewa (privilege), disamping dari gadai dan hipotik
175
F. N Follmar, Pengantar Studi Hukum Perdata Jilid II, (Jakarta: Raja Grafindo Persada, 1995), halaman. 99.
Selanjutnya Pasal 1134 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata mengatakan hal-hal sebagai berikut:
1. Hak istimewa (privilege) adalah suatu hak yang oleh undang-undang diberikan kepada seorang berpiutang sehingga tingkatnya lebih tinggi daripada orang berpiutang lainnya, semata-mata berdasarkan sifat piutangnya.
2. Gadai dan Hipotik adalah lebih tinggi daripada hak istimewa, kecuali dalam hal-hal dimana oleh Undang-undang ditentukan sebaliknya. Dengan demikian Privilege adalah hak yang diberikan undang-undang terhadap seseorang, dan tidak diperjanjikan seperti halnya Gadai dan Hipotik. Privilege sendiri dapat dibagi dalam dua macam yaitu:
1. Privilege khusus yang tercantum dalam Pasal 1139 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata ada 9, merupakan privilege yang diberikan terhadap benda- benda tertentu dari debitur.
2. Privilege umum diatur dalam Pasal 1149 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata ada 7, merupakan privilege yang diberikan terhadap semua kekayaan debitur.
Privilege khusus mempunyai kedudukan yang lebih tinggi daripada Privilege umum (Pasal 1138 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata) dan tidak ditentukan urutannya, maksudnya walaupun disebut berturut-turut tapi tidak mengharuskan adanya urutan; sedangkan Privilege umum ditentukan urutannya artinya yang lebih dahulu disebut, dengan sendirinya didahulukan dalam pelunasannya.
a. Privilege baru ada kalau terjadi penyitaan barang dan hasil penjualannya tidak cukup untuk membayar seluruh hutang kepada kreditur.
b. Privilege tidak memberikan kekuasaan langsung terhadap suatu benda c. Merupakan hak terhadap benda debitur
d. Merupakan hak untuk didahulukan dalam pelunasannya.
Oleh karena itu Privilege bukanlah termasuk jaminan kebendaan karena pada hak kebendaan ciri-ciri sebagai berikut:
1. Hak itu sudah ada tanpa harus menunggu ada penyitaan barang debitur terlebih dahulu.
2. Hak kebendaan memberikan kekuasaan langsung terhadap suatu benda. 3. Hak kebendaan merupakan hak terhadap suatu benda.
Namun Privilege diatur dalam Buku II Kitab Undang-Undang Hukum Perdata sejajar dengan hak kebendaan. Hal ini disebabkan Privilege juga memiliki sifat droit de suite dan merupakan hak yang memberikan jaminan seperti halnya Gadai dan Hipotik. Namun para sarjana menganggap bahwa seharusnya Privilege dimasukkan kedalam Hukum Acara pedata yang termasuk Executie (pelelangan) harta kekayaan debitur dan dalam hal debitur jatuh pailit. Privilege juga bukan merupakan jaminan perorangan sebab hak perorangan itu timbul pada saat suatu perjanjian terjadi misalnya, jual beli, sewa menyewa dan lain-lain, sedangkan Privilege timbul bila barang-barang yang disita tidak mencukupi untuk langsung melunasi hutang. Disamping itu hak perorangan langsung memberikan suatu tuntutan/tagihan terhadap seseorang, sedangkan pada Privilage baru ada tuntutan dalam hal debitur pailit.
Perbedaan antara Gadai dan Hipotik dengan Privilege adalah kalau Gadai dan Hipotik adalah karena diperjanjikan sedangkan Privilege diberikan/ditentukan oleh Undang- undang. Kemudian Gadai dan Hipotik lebih didahulukan daripada Privilege, kecuali dalam hal ditentukan sebaliknya oleh Undang-undang (Pasal 1134 ayat (2), 1139 ayat (1) dan 1149 ayat (1) Kitab Undang-Undang Hukum Perdata); antara Gadai dan Hipotik tidak dipersoalkan mana yang harus didahulukan sebab Gadai berkaitan dengan benda bergerak sedangkan Hipotik mengenai benda tidak bergerak. Selanjutnya pada Gadai, para pihak bebas untuk menjamin dengan Gadai terhadap piutang apapun juga, sedangkan pada Privilege, Undang-undang mengaitkan Privilege itu pada hubungan-hubungan hukum tertentu. Meskipun Gadai dan Hipotik berada dalam urutan di atas Privilege artinya hak utama yang diperjanjikan berada di atas hak utama menurut undang-undang namun ada pengecualiannya yaitu dalam hal undang-undang menentukan sebaliknya; termasuk didalamnya antara lain hutang- hutang sebagai berikut:
1. Ongkos-ongkos dalam rangka eksekusi 2. Uang sewa
3. Ongkos-ongkos yang dikeluarkan untuk pemeliharaan benda-benda yang bersangkutan sesudah benda-benda tersebut digadaikan.
4. Beberapa Privilege lainnya seperti pajak-pajak, bea-cukai dan lain-lain. 5. Hak-hak utama dalam Pasal 318 KUHDagang dan lain-lain
Dalam perjanjian penanggungan sesuai dengan sifatnya yang accessoir, maka perjanjian tersebut sangat bergantung dari hubungan hukum lain. Perjanjian seperti
ini mempunyai maksud untuk menegaskan, memperkuat, mengubah atau menghapus hubungan hukum lain yang sudah ada. Oleh karenanya ada atau tidaknya perjanjian tersebut sangat bergantung pada perjanjian pokoknya.
Karena adanya persamaan sifatnya dengan jaminan kebendaan seperti fidusia, berupa perjanjian ikutan atau accesoir dan terkaitnya pihak ketiga dalam perjanjian penanggungan ini maka penulis berpendapat bahwa layaknya perjanjian penanggungan ini mengikuti asas publisitas, yaitu diumumkan atau dicatat dalam suatu lembaga tertentu, agar tidak timbul tumpang tindih dalam hubungan hukum borgtocht ini, yang pasti adalah untuk menjamin kepastian hukum terhadap kreditur sebagai penyalur dana.
Selanjutnya pula jika kita melihat asas-asas hukum tentang pembuktian dan ketentuan undang-undang yang mengatur tentang penanggungan dalam hubungannya antara kreditur dengan borg orang bisa menyimpulkan adanya beberapa ketentuan yang mengatur tentang kewajiban pembuktian.
Bahwa krediturlah yang harus membuktikan adanya perikatan pokok antara dirinya dengan kreditur utama. Kiranya adalah sesuai dengan azaz hukum pembuktian (pasal 1865) demikian juga dengan adanya perjanjian penanggungan. Selanjutnya jika kita melihat ketentuan pasal 1834 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, Borg lah yang harus menunjukkan (membuktikan), adanya harta kekayaan debitur utama yang dapat diambil sebagai pelunasan.
Disinilah ketentuan asas publisitas juga harus diterapkan dalam perjanjian borgtocht, sehingga perjanjian ini tetap melindungi semua pihak dalam prakteknya.
Kalau kita berpegang kepada sifat accessoir dari perjanjian penanggungan, maka suatu keputusan yang telah mempunyai kekuatan yang tetap, yang didasarkan atas pengakuan debitur, mengenai besarnya hutang, menjadikan besarnya hutang itu pasti, baik terhadap debitur utama maupun borg176.
176
J. Satrio, Hukum Jaminan, Hak-Hak Jaminan Pribadi, Tentang Perjanjian Penanggungan an Perikatan Tanggung Menanggung, Citra Aditya Bakti, Purwokerto 1996, halaman 147.