4.2 Ketentuan Perpajakan BUT Keagenan dalam OECD Model, UN
4.2.1 Ketentuan Perpajakan BUT Keagenan dalam OECD
Di tahun 1963 OECD menerbitkan untuk pertama kalinya model perjanjian penghindaran pajak berganda (OECD Model tahun 1963). Model perjanjian penghindaran pajak berganda ini memberikan prioritas hak pemajakan sebanyak mungkin kepada negara domisili. Hal ini mencerminkan kepentingan anggota OECD yang merupakan negara-negara maju yang menjadi domisili aliran modal (Darussalam:2010 :24).
Dalam OECD Model (2010), ketentuan BUT Keagenan diatur dalam Pasal 5, Ayat (5) yang menyatakan bahwa menyimpang dari ketentuan-ketentuan ayat (1) dan (2), apabila orang/badan, kecuali agen yang bertindak bebas sebagaimana berlaku ayat (6), bertindak di suatu Negara pihak pada Persetujuan atas nama
perusahaan dan mempunyai dan biasa melakukannya di Negara Pihak pada
Persetujuan suatu wewenang untuk menutup kontrak-kontrak atas nama
perusahaan, maka perusahaan tersebut akan dianggap mempunyai bentuk usaha
tetap di Negara itu sehubungan dengan kegiatan yang dilakukan orang/badan yang dijalankan untuk perusahaan tersebut kecuali kegiatan yang dilakukan orang/badan tersebut dibatasi oleh ketentuan-ketentuan yang diatur dalam ayat 4, jika kegiatan-kegiatan tersebut dilakukan melalui suatu tempat usaha tetap tidak akan menyebabkan tempat usaha tetap tersebut menjadi bentuk usaha tetap sesuai dengan ketentuan-ketentuan ayat tersebut.
Prinsip dasar untuk agen yang dependen disebutkan dalam Paragraf 31 dari OECD Commentary Pasal 5, yaitu suatu perusahaan dari luar negeri dianggap mempunyai BUT di negara lainnya jika terdapat orang atau badan di dalam negeri dalam kondisi tertentu yang bertindak atas nama perusahaan tersebut meskipun perusahaan tersebut tidak memiliki tempat usaha tetap di negara lainnya itu. Tempat usaha tetap dianggap ada sehubungan dengan aktivitas orang atau badan
dalam negeri tersebut dan negara di mana BUT itu terletak mempunyai hak pemajakan atas penghasilan BUT tersebut.
Kriteria yang diterapkan untuk menentukan agen yang dependen disebutkan dalam Paragraf 32 dari OECD Commentary Pasal 5, yaitu hanya orang atau badan yang memiliki wewenang untuk menutup kontrak yang dapat menimbulkan BUT dari perusahaan luar negeri yang diwakilinya dan orang atau badan tersebut biasa menggunakan wewenang tersebut dan tidak terbatas pada suatu transaksi tertentu saja.
Selanjutnya kriteria lainnya untuk menentukan status dependen disebutkan dalam Paragraf 32.1 dari OECD Commentary Pasal 5, yaitu penerapan istilah “wewenang untuk menutup kontrak” tidak terbatas pada kegiatan penandatanganan kontrak atas nama perusahaan. Walaupun agen tidak memiliki wewenang untuk menandatangani kontrak, kondisi di mana kurangnya keterlibatan aktif prinsipal dalam transaksi merupakan indikasi dari pemberian wewenang tersebut kepada agen. Misalnya seorang agen menerima pemesanan produk kemudian menyerahkan barang kepada konsumen tapi agen tidak menandatangani kontrak penjualan, di mana prinsipal di luar negeri secara rutin menandatangani kontrak penjualan tersebut.
Paragraf 33 dari OECD Commentary Pasal 5 menyebutkan kriteria lainnya untuk menentukan status dependen yaitu orang atau badan yang menegosiasikan seluruh elemen dan detil kontrak walaupun yang menandatangani kontrak adalah pihak lain dapat dikatakan mempunyai “wewenang” tersebut. Agen telah mengikuti atau bahkan berpartisipasi dalam negosiasi tersebut menjadi faktor yang relevan untuk dapat dikatakan bertindak atas nama prinsipalnya di luar negeri dan menimbulkan tempat usaha tetap di negara lainnya.
Selanjutnya apa yang dimaksud dengan istilah “terbiasa melakukan” (habitual exercise) atau diberikan dalam Paragraf 33.1 dari OECD Commentary Pasal 5, di mana hal ini sangat tergantung kepada jenis dari kontrak dan kegiatan usaha pokok dari prinsipal. Sehingga terhadap kriteria “terbiasa melakukan” tidak dapat dibuat suatu “test” untuk melakukan pengujian terhadap frekuensi tertentu dalam menggunakan wewenang untuk menutup kontrak.
Selanjutnya dalam OECD Model (2010), pengecualian atas timbulnya BUT Keagenan diatur Pasal 5, Ayat 6 menyatakan bahwa suatu perusahaan dari suatu Negara pihak pada Persetujuan tidak akan dianggap mempunyai suatu bentuk
usaha tetap di Negara pihak lainnya pada Persetujuan hanya semata-mata karena
perusahaan itu menjalankan usaha di Negara pihak lainnya pada Persetujuan melalui makelar, agen komisi umum, atau agen lainnya yang bertindak
bebas, sepanjang orang/badan tersebut bertindak dalam rangka kegiatan usahanya yang lazim.
Prinsip dasar untuk agen yang independen disebutkan dalam Paragraf 36 dari OECD Commentary Pasal 5, yaitu suatu perusahaan dari luar negeri yang melakukan usaha melalui makelar, komisioner umum atau agen lainnya yang berdiri sendiri (independen) tidak dapat dikenakan pajak di dalam negeri sepanjang agen tersebut bertindak dalam rangka kegiatan usahanya yang lazim. Walaupun agen tersebut merupakan suatu perusahaan yang terpisah tidak dapat dianggap menimbulkan bentuk usaha tetap dari prinsipalnya di luar negeri.
Kriteria yang diterapkan untuk menentukan agen yang independen disebutkan dalam Paragraf 37 dari OECD Commentary Pasal 5, yaitu suatu agen tidak akan dianggap menjadi bentuk usaha tetap jika ia independen baik secara legal maupun ekonomi dan bertindak dalam rangka kegiatan usahanya yang lazim ketika ia mewakili prinsipalnya.
Selanjutnya pengecualian untuk dua syarat independen di atas diberikan dalam Paragraf 38 dari OECD Commentary Pasal 5, yaitu agen tidak dapat dikatakan independen jika ia tunduk terhadap instruksi yang mendetail atau dalam pengawasan yang komprehensif dari prinsipalnya. Kriteria lainnya adalah siapakah yang menanggung risiko usaha apakah agen atau prinsipalnya.
Hubungan antara induk perusahaan dan anak perusahaan disebutkan dalam Paragraf 38.1 dari OECD Commentary Pasal 5, yaitu hubungan tersebut bukan berarti anak perusahaan merupakan agen dari induk perusahaannya. Namun anak perusahaan dapat dianggap sebagai agen yang dependen dari induk perusahaannya dengan mengunakan kriteria yang sama seperti yang diterapkan terhadap pihak-pihak yang tidak mempunyai hubungan istimewa.
Kriteria independen secara legal lainnya adalah agen yang independen bertanggung jawab terhadap prinsipalnya atas hasil akhir dari pekerjaan yang dilakukan namun tidak tunduk dalam pengawasan prinsipalnya atas bagaimana pekerjaan tersebut dilakukan dan prinsipal tidak memberikan instruksi yang mendetail kepada agen dalam melaksanakan pekerjaannya karena prinsipal juga bergantung kepada keahlian dan pengetahuan dari agennya.
Paragraf 38.6 dari OECD Commentary Pasal 5 menyebutkan kriteria independen secara ekonomi yang dapat dilihat dari jumlah prinsipal di luar negeri yang dimiliki oleh agen dalam negeri. Agen akan kehilangan status independennya bila hanya mewakili satu prinsipal saja di mana seluruhnya atau hampir seluruh kegiatannya hanya mengageni satu perusahaan selama periode waktu tertentu. Namun apakah agen menanggung seluruh risiko usaha juga harus diperhatikan dalam menentukan independensi suatu agen.
Penjelasan mengenai istilah “ordinary course of business’ atau bertindak dalam rangka kegiatan usahanya yang lazim tidak diatur dengan jelas dalam Paragraf 38.8 dari OECD Commentary Pasal 5, di mana untuk menentukan independensi suatu agen perlu diperhatikan kegiatan usaha lainnya yang dijalankan oleh agen tersebut.