(a) Mengidentifikasi Norma-Norma Hak Asasi Manusia
Berbeda dengan negara-negara, masyarakat bangsa-bangsa tidak mempunyai badan pembuat undang-undang yang diberi kewenangan untuk memberlakukan hukum yang secara langsung dan seragam mengikat semua negara. Alih-alih, bangsa-bangsa menetapkan kewajiban-kewajiban yang mengikat secara hukum di antara mereka sendiri dengan cara lain, yang pada pokoknya memberi persetujuan tegas kepada suatu peraturan dengan meratifikasi suatu perjanjian tertentu atau perjanjian internasional lainnya atau lewat penerimaan suatu peraturan secara luas dalam sebagai hukum kebiasaan internasional yang mengikat.
Dalam praktek, sumber hukum hak asasi manusia internasional yang paling penting dan berguna barangkali adalah perjanjian-perjanjian internasional yang secara langsung menimbulkan kewajiban bagi para negara pihak. Namun perlu diingat juga bahwa banyak norma-norma hak asasi manusia yang penting justru terdapat dalam instrumen hukum hak asasi manusia internasional di luar perjanjian, yang sifatnya tidak mengikat secara hukum, namun tetap dapat digunakan sebagai rujukan.
Untuk menentukan apakah sebuah norma hak asasi manusia internasional secara hukum relevan dengan suatu situasi hak asasi manusia tertentu di suatu negara tertentu, penting untuk melihat:
• Apakah instrumen yang memuat norma tersebut mengandung bahasa yang tegas yang “mewajibkan” negara menghormati hak asasi manusia tertentu yang sedang menjadi persoalan.
• Apakah instrumen yang memuat norma tersebut sudah berlaku, karena seringkali beberapa instrumen, khususnya yang berbentuk perjanjian multilateral, mensyaratkan jumlah minimum ratifikasi untuk pemberlakuannya.
73 Misalnya, Undang-undang Bantuan Luar Negeri AS tahun 1961, # 502B
74 F. Newman & R. Lilich (eds.), International Human Rights : Problems of Law and Policy, Little & Brown, Boston, 1979, hlm. 120 dan 468-479.
• Apakah negara yang bersangkutan telah meratifikasi instrumen internasional tersebut, karena biasanya penandatanganan (signatory) saja tidak cukup untuk mengikat suatu negara terhadap kewajiban-kewajiban suatu perjanjian multilateral.
• Apakah negara yang bersangkutan menyatakan keberatan-keberatan yang memungkinkan negara tersebut memodifikasi kewajibannya terhadap perjanjian terkait.
Dalam konteks ini juga perlu diingat bahwa beberapa perjanjian hak asasi manusia telah diratifikasi secara luas sehingga dianggap menjadi instrumen hukum kebiasan internasional yang berlaku universal, dan d ianggap mengikat bahkan pada negara yang tidak meratifikasinya, misalnya Konvensi Menentang Penyiksaan, Konvensi Genosida, dan Konvensi Penghapusan Diskriminasi Rasial, juga Resolusi Majelis Umum PBB yang mengakui Prinsip-prinsip Nuremberg sebagai hukum internasional.75
Bahkan kalaupun instrumen-instrumen hak asasi manusia i nternasional tertentu tidak mengikat secara hukum pada suatu negara, baik karena negara tersebut bukan negara pihak maupun karena instrumen tersebut tidak dianggap sebagai instrumen hukum kebiasaan internasional, instrumen tersebut adakalanya mempunyai kekuatan moral atau politik yang dapat digunakan untuk menekan pemerintah suatu negara untuk mematuhi norma hak asasi manusia tertentu.
(b) Bukti-Bukti yang Bersifat Mengikat
Hukum internasional, termasuk hukum hak asasi manusia, terutama bisa diterapkan pada negara-negara (nations) ketimbang pada pribadi- pribadi (individuals). Akibatnya, peraturan internasional ini pada umumnya dapat menjadi suatu sumber kewajiban hukum domestik bagi para pejabat suatu negara mengenai hak-hak domestik bagi warga negaranya sendiri lewat dimasukkannya dengan sesuatu cara ke dalam hukum domestik negara itu sendiri. Dengan cara inilah, sebuah instrumen hukum internasional yang mengandung norma-norma hak asasi manusia yang tadinya tidak secara langsung mengikat, seperti misalnya Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia, dibuat mengikat dalam yurisdiksi hukum domestik negara-negara. Secara umum, sebuah norma hak asasi manusia dibuat menjadi mengikat secara hukum melalui dua cara:
(i) Penggunaan Norma-Norma di Pengadilan
Pengadilan-pengadilan nasional mungkin bersifat responsif terhadap argumen bahwa hukum domestik harus ditafsirkan sesuai dengan standar hak asasi manusia internasional, terutama dalam kasus-kasus di mana instrumen hukum domestik tidak sesuai atau bahkan merupakan pelanggaran terhadap hukum hak asasi manusia internasional. Putusan pengadilan domestik yang
merujuk pada instrumen hak asasi manusia internasional sebagai pertimbangan hukumnya, seringkali menjadi yurisprudensi praktek hukum selanjutnya di negara tersebut, dan bukan tidak mungkin pada akhirnya akan menjadi pemicu amandemen instrumen hukum nasional yang tidak sesuai atau bahkan merupakan pelanggaran terhadap hukum hak asasi manusia internasional.
(ii) Penggunaan Norma-Norma dalam Konstitusi
Negara-negara dapat memasukkan norma-norma hak asasi manusia internasional yang dituangkan dalam deklarasi-deklarasi hak asasi manusia ke dalam hukum domestik mereka; hak-hak yang diberikan kemudian dapat digunakan oleh para individu sebagai bagian dari hukum negara tersebut. Apa dan bagaimana pemasukan itu berlangsung tergantung pada sistem dan mekanisme hukum masing-masing negara itu sendiri, dan negara-negara berbeda dalam hal ini. Standar hak asasi manusia yang dicerminkan dalam hukum kebiasaan internasional juga dapat dimasukkan ke dalam hukum nasional (sekurang-kurangnya dengan menghilangkan peraturan perundangan yang bertentangan atau melalui praktek/kebijakan pemerintah) sebagai bagian dari “hukum negara”. Beberapa negara bahkan mengambil langkah yang lebih “radikal” dengan membuat konstitusi atau peraturan perundangan yang secara eksplisit menyadur/mengutip norma-norma hak asasi manusia internasional, misalnya Konstitusi Afrika Selatan yang dalam salah satu bagiannya menyadur Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia.
(c) Praktek Negara
Hanya negara-negara yang dianggap kuat dengan hubungan dan kepentingan internasional yang ekstensif yang memiliki kesempatan untuk berkontribusi dalam praktik hukum internasional. Cara-cara utama kontribusi praktik negara antara lain muncul dalam pertemuan organisasi internasional, terutama Sidang Umum PBB, pada saat pengambilan suara atau dengan cara menyatakan pandangan mereka mengenai suatu hal. Selain itu, ada beberapa keadaan di mana bisa dinyatakan bahwa satu-satunya bukti komparatif adalah praktek suatu negara mengenai suatu kasus hak asasi manusia dalam keadaan tertentu.76
Ketika mengamati praktik negara untuk menentukan peraturan hukum internasional yang relevan, sangatlah penting untuk mengingat setiap kegiatan tiap organ dan pihak berwenang negara yang terkait dengan tujuan tersebut. Masih diperdebatkan secara terus-menerus terutama dalam hal apa yang seharusnya dilakukan oleh negara dan apa yang mereka anggap mewakili hukum. Namun dalam bentuk paling ekstrim, hal ini bisa juga termasuk dalam menolak apa yang dikatakan oleh negara sebagai praktik dan meletakkannya hanya pada status bukti opinio juris.77 Versi yang lebih moderat
76 Lihat Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua 1986 ( Nicaragua v United States of America), ICJ Reports 14.
77 D’Amato, A., The Concept of Custom in International Law, Cornell University Press, Ithaca, New York, 1971, hlm. 88.
akan mengevaluasi apa yang dikatakan oleh negara sebagai referensi terhadap keadaan di mana dan pada saat pernyataan itu dibuat.78
Nosi mengenai praktik memunculkan hukum domestik agar menjadi sebuah kebiasaan hukum internasional mensyaratkan bahwa praktik tersebut diikuti secara reguler, atau praktik negara tersebut haruslah “umum, konsisten dan terkait.” Melihat besarnya komunitas internasional yang ada, praktik ini tidak harus melibatkan seluruh negara atau seragam secara keseluruhan. Namun harus ada tingkatan yang memadai dari partisipasi, terutama bagian negara yang kepentingannya terkenai dan tidak adanya keberatan yang substansial. Ada beberapa kejadian di mana International Court of Justice (ICJ) telah menolak tuntutan bahwa aturan dalam suatu negara berlaku, dengan pertimbangan karena ketidakadaan konsistensi dalam praktik tersebut.79
E. Pelanggaran Hak Asasi Manusia
Pelanggaran hak asasi manusia merupakan ancaman besar terhadap perdamaian, keamanan dan stabilitas suatu negara. Tetapi apa yang dimaksud dengan pelanggaran hak asasi manusia? Pertanyaan krusial ini penting pula mendapat porsi pembahasan dalam buku ini. Alasannya bukan hanya karena alasan pedagogis semata, tetapi juga karena beragamnya pemahaman tentang pelanggaran hak asasi manusia tersebut. Ambil contoh Undang- Undang Nomor 39 tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia, yang memberikan definisi hukum terhadap istilah pelanggaran hak asasi manusia. Definisi yang dirumuskan dalam Undang-Undang itu bukan saja tidak mencukupi, tetapi juga bisa mengaburkan konsep tanggungjawab negara dalam hukum hak asasi manusia internasional.
Pembahasan dalam bab ini jelas berhubungan dengan bab-bab sebelumnya. Sebab pelanggaran hak asasi manusia berkaitan dengan norma atau instrumen-instrumen internasional hak asasi manusia ---yang telah dibahas sebelumnya, dengan instrumen-instrumen hukum nasional. Pertautan antara instrumen internasional hak asasi manusia dengan hukum nasional inilah yang membedakan apa yang dimaksud dengan pelanggaran hak asasi manusia dengan pelanggaran hukum biasa. Aspek-aspek inilah yang mendapat tekanan dalam uraian bab ini, dengan berusaha melihatnya dalam konteks pemahaman yang berkembang dalam hukum hak asasi manusia internasional.