BAB III TINJAUAN UMUM TENTANG LEMBAGA JAMINAN
C. Sifat Dan Bentuk Jaminan
Namun adanya perbankanisasi menyebabkan lembaga-lembaga jaminan yang terdapat didalam dan diluar KUH Perdata yang lebih dikenal masyarakat dan dijadikan sebagai acuan dalam hubungan hukum antara pihak lembaga keuangan bank dan lembaga keuangan bukan bank dengan calon debiturnya dalam penjaminan kredit atau pinjamin.
Perjanjian jaminan tidak dapat berdiri sendiri tanpa adanya perjanjian pendahuluan atau pokok yang mendahuluinya, perjanjian jaminan lazimnya dikonstruksikan sebagai perjanjian yang bersifat accesoir yaitu senantiasa merupakan perjanjian yang dikaitkan dengan perjanjian pokok, mengabdi pada perjanjian pokok. Pada umumnya perjanjian pendahuluan ini berupa perjanjian utang-piutang, perjanjian pinjam meminjam uang, perjanjian kredit, atau perjanjian lainnya yang menimbulkan hubungan hukum utang piutang. Dalam praktak perbankan perjanjian pokoknya itu berupa perjanjian pemberian kredit atau perjanjian membuka kredit oleh bank, dengan kesanggupan memberikan
62
Imam Sudiyat, 1981, Hukum Adat Sketsa Asas, dalam Rachmadi Usman, 2009, Hukum Jaminan Keperdataan, Sinar Grafika, Jakarta, hlm.37.
jaminan berupa beberapa kemungkinan hipotek, gadai, fidusia, borgtocht, dan lain-lain. Kemudian diikuti perjanjian penjaminan secara tersendiri yang merupakan tambahan (accesoir) yang dikaitkan dengan perjanjian pokok tersebut.63
1. Ada dan hapusnya perjanjian jaminan itu tergantung dan ditentukan oleh perjanjian pendahuluannya,
Kedudukan perjanjian penjaminan yang dikonstruksikan sebagai perjanjian
accesoir itu menjamin kuatnya lembaga jaminan tersebut bagi keamanan pemberian kredit oleh kreditur. Sifat accesoir dari hak jaminan tersebut dapat menimbulkan akibat hukum tertentu, sebagai berikut :
2. Bila perjanjian pendahuluannya batal, maka dengan sendirinya perjanjian jaminan sebagai perjanjian tambahan juga menjadi batal,
3. Bila perjanjian pendahuluannya beralih atau dialihkan, maka dengan sendirinya perjanjian jaminan ikut beralih,
4. Bila perjanjian pendahuluannya beralih karena cessie, subrogasi, maka perjanjian jaminan ikut beralih tanpa penyerahan khusus,
5. Bila perjanjian jaminannya berakhir atau hapus, maka perjanjian pendahuluan tidak dengan sendirinya berakhir atau habis pula.
Sebagai perjanjian ikutan, eksistensi perjanjian jaminan sangat tergantung pada perjanjian pendahuluannya yang menjadi dasar timbulnya pengikatan jaminan. Artinya perjanjian jaminan dimaksudkan untuk mengubah kedudukan kreditur-krediturnya menjadi kreditur yang preferen, sehingga kreditur (pemberi
63
jaminan) akan merasa aman dan memperoleh kepastian hukum atas pelunasan pinjaman yang diberikan olehnya kepada debitur, karena diikuti dengan diperjanjikan pemberian jaminan oleh debitur kepada krediturnya, dengan demikian dikatakanlah bahwa perjanjian jaminan akan lebih memperkuat perjanjian pokoknya.
Perjanjian pembebanan jaminan dapat dilakukan dalam bentuk lisan dan tertulis. Perjanjian pembebanan dalam bentuk lisan, biasanya dilakukan dalam kehidupan masyarakat pedesaan, masyarakat yang satu membutuhkan pinjaman uang kepada masyarakat yang ekonominya lebih tinggi. Biasanya pinjaman itu cukup dilakukan secara lisan. Seseorang yang ingin mendapatkan pinjaman cukup menyerahkan surat tanahnya. Setelah surat tanah diserahkan, maka uang pinjaman diserahkan oleh kreditur kepada debitur. Sejak terjadinya konsensus kedua belah pihak, sejak saat itulah terjadinya perjanjian pembebanan jaminan. Adapun perjanjian pembebanan jaminan dalam bentuk tertulis, biasanya dilakukan dalam dunia perbankan, lembaga keuangan Nonbank maupun lembaga pegadaian. Apabila perjanjian pembebanan jaminan dilakukan dalam bentuk tertulis, maka bisa dilakukan dengan menggunakan akta di bawah tangan dan akta autentik.
Akta di bawah tangan adalah suatu akta yang dibuat dan ditandatangani oleh para pihak saja dengan tanpa bantuan seorang pejabat umum atau akta yang dibuat oleh atau di hadapan pejabat umum yang tidak berwenang. Sementara itu, akta autentik adalah suatu akta yang dibuat oleh atau di hadapan seorang pejabat umum yang berwenang untuk itu, seperti Nomortaris, di mana bentuk aktanya
juga telah ditentukan oleh undang-undang.64
1. Jaminan bersifat umum,
Adapun sifat dan bentuk jaminan secara garis besar ada dua yaitu sebagai berikut :
2. Jaminan bersifat khusus, yang terdiri atas : a. Jaminan Perorangan.
b. Jaminan Kebendaan.
1. Jaminan Bersifat Umum
Jaminan yang diberikan bagi kepentingan semua kreditur dan menyangkut semua harta kekayaan debitur dan sebagainya disebut jaminan umum. Artinya benda jaminan itu tidak ditunjuk secara khusus untuk kreditur, sedang hasil penjualan benda jaminan itu dibagi-bagi di antara para kreditur seimbang dengan piutangnya masing-masing. Para kreditur itu mempunyai kedudukan yang sama, jadi apabila terdapat lebih dari satu kreditur dan hasil penjualan harta benda debitur cukup untuk menutupi hutang-hutangnya kepada kreditur, maka tidak ada yang lebih didahulukan dalam pemenuhan piutangnya karena masing-masing akan mendapatkan bagiannya sesuai dengan piutang-piutangnya.
Jaminan umum ini timbul dari undang-undang. Tanpa adanya perjanjian yang diadakan oleh para pihak lebih dulu, para kreditur konkuren semuanya secara bersama memperoleh jaminan umum yang diberikan oleh undang-undang itu.65
64
Rachmadi Usman, Op.cit., hlm. 86.
65
Periksa pasal 1131 dan pasal 1132 KUH Perdata Pasal 1131 KUH Perdata menyatakan bahwa :
“Segala kebendaan si berhutang, baik yang bergerak maupun yang tak bergerak, baik yang sudah ada maupun yang baru akan ada dikemudian hari, menjadi tanggungan untuk segala perikatan perseorangan”.
Sedangkan pasal 1132 KUH Perdata menyatakan sebagai berikut :
Kebendaan tersebut menjadi jaminan bersama-sama bagi semua orang yang mengutangkan padanya; pendapatan penjualan benda-benda itu dibagi-bagi menurut keseimbangan, yaitu menurut besar kecilnya piutang masing-masing kecuali apabila di antara para berpiutang itu ada alasan-alasan yang sah untuk didahulukan.
Ada 2 (dua) kemungkinan keadaan yang terjadi menyangkut seluruh harta benda debitur yaitu :
a. Kebendaan tersebut sudah cukup memberikan jaminan kepada kreditur jika kekayaan debitur paling sedikit (minimal) sama ataupun melebihi jumlah hutang-hutangnya artinya hasil bersih penjualan harta kekayaan debitur dapat menutupi atau memenuhi seluruh hutang-hutangnya, sehingga semua kreditur akan menerima pelunasan piutang masing-masing.
b. Harta benda debitur tidak cukup memberikan jaminan kepada kreditur dalam hal nilai kekayaan debitur kurang dari jumlah hutang-hutangnya atau bila passivanya melebihi aktivanya. Hal ini dapat terjadi mungkin karena harta kekayaannya menjadi berkurang nilainya atau apabila harta kekayaan debitur dijual kepada pihak ketiga sementara hutang-hutangnya belum lunas. Atau dapat juga terjadi lebih dari satu orang kreditur melaksanakan eksekusi, sementara nilai kekayaan debitur hanya cukup menutupi satu piutang kreditur.
Perbuatan debitur yang menjual harta bendanya kepada pihak ketiga tentu saja sangat merugikan para kreditur, hal ini antara lain disebabkan hak menagih para kreditur tidak mengikuti harta benda yang bersangkutan. Karena itu jaminan umum kurang memberi rasa aman disamping kurang menjamin pemberian kredit oleh pihak pemberi kredit karena disatu pihak jika ada beberapa kreditur maka kedudukan mereka adalah konkuren.
Dari uraian di atas dapat disimpulkan bahwa jaminan umum mempunyai ciri-ciri sebagai berikut :
1) Para kreditur mempunyai kedudukan yang sama atau seimbang, artinya tidak ada yang lebih didahulukan dalam pemenuhan piutangnya dan disebut sebagai kreditur yang konkuren,
2) Ditinjau dari sudut haknya, para kreditur konkuren mempunyai hak yang bersifat perorangan, yaitu hak yang hanya dapat dipertahankan terhadap orang tertentu,
3) Jaminan umum timbul karena undang-undang, artinya antara para pihak tidak diperjanjikan terlebih dahulu. Para kreditur konkuren secara bersama-sama memperoleh jaminan umum berdasarkan undang-undang.
2. Jaminan Bersifat Khusus
Untuk mengatasi kelemahan-kelemahan yang ada pada jaminan umum, undang-undang memungkinkan diadakannya jaminan khusus. Hal ini tersirat dalam pasal 1132 KUH Perdata dalam kalimat “……..kecuali di antara para
kreditur ada alasan-alasan yang sah untuk didahulukan”. Dengan demikian pasal 1132 mempunyai sifat yang mengatur/mengisi/melengkapi karena para pihak diberi kesempatan untuk membuat perjanjian yang menyimpang. Dengan kata lain ada kreditur yang diberikan kedudukan yang lebih didahulukan dalam pelunasan hutangnnya dibanding kreditur-kreditur lainnya. Kemudian pasal 1133 KUH Perdata memberikan pernyataan yang lebih tegas lagi yaitu : “hak untuk didahulukan diantara orang-orang berpiutang terbit dari hak istimewa, dari gadai dan dari hipotek.66
Hak jaminan khusus seperti juga jaminan umum, tidak memberikan jaminan, bahwa tagihannya pasti akan dilunasi, tetapi hanya memberikan kepada kreditur kedudukan yang lebih baik dalam hal penagihan, lebih baik daripada kreditur konkuren yang tidak memegang hak jaminan khusus atau relatif lebih terjamin dalam pemenuhan tagihannya. Kedudukan yang lebih baik diantara para kreditur yang mempunyai hak jaminan khusus tidak sama, bergantung dari macam hak jaminan khusus yang dipunyai olehnya. Hak jaminan khusus atau kedudukan yang lebih baik, dapat terjadi karena diberikan oleh undang-undang (pasal 1134 KUH Perdata), atau diperjanjikan (pasal 1151 dan pasal 1162 KUH Perdata, pasal 1 sub 1 jo Pasal 20 sub 1 Undang-Undang Hak Tanggungan dan pasal 1 sub 2 jo pasal 27 Undang-Undang Fidusia, dan pasal 1820 KUH Perdata).67
Berdasarkan ketentuan undang-undang yang diatur dalam pasal 1134 KUH Perdata tentang hutang-piutang yang didahulukan yaitu privelege, sedangkan yang terjadi karena perjanjian dapat dilakukan dengan dua cara yaitu pertama kreditur
66
Ny. Frieda Husni Hasbullah, Op.cit., hlm. 12.
67
dapat meminta benda-benda tertentu milik debitur untuk dijadikan sebagai jaminan hutang atau yang kedua kreditur meminta bantuan pihak ketiga untuk menggantikan kedudukan debitur membayar hutang-hutang debitur kepada kreditur apabila debitur lalai membayar hutangnya atau wanprestasi. Cara-cara tersebut dikenal sebagai :
a. Jaminan Perorangan (Persoonlijke Zekerheidsrechten/Personal Guaranty)
Hak jaminan perorangan (persoonlijke zekerheidsrechten) dapat dilakukan melalui perjanjian penanggungan misalnya borgtocht, garansi, dan lain-lain. Menurut Subekti, jaminan perorangan adalah suatu perjanjian antara seorang berpiutang atau kreditur dengan seorang ketiga yang menjamin dipenuhinya kewajiban-kewajiban si berhutang atau debitur.68
1) Seorang penanggung tidak dapat mengikatkan diri untuk lebih, maupun dengan syarat-syarat yang lebih berat, daripada perikatan si berutang.
Dengan demikian jaminan perorangan merupakan jaminan yang menimbulkan hubungan langsung dengan orang tertentu atau pihak ketiga artinya tidak memberikan hak untuk didahulukan pada benda-benda tertentu, karena harta kekayaan pihak ketiga tersebut hanyalah merupakan jaminan bagi terselenggaranya suatu perikatan seperti borgtocht.Penanggungan menurut pasal 1820 KUH Perdata adalah :
“Suatu perjanjian dengan mana seorang pihak ketiga, guna kepentingan si berhutang, mengikatkan diri untuk memenuhi perikatan si berutang manakala orang ini sendiri tidak memenuhinya”.
Selanjutnya dalam pasal 1822 KUH Perdata menyatakan :
2) Adapun penanggungan boleh diadakan untuk hanya sebagian saja dari utangnya, atau dengan syarat-syarat yang kurang. Jika penanggungan
68
diadakan untuk lebih dari utangnya, atau dengan syarat-syarat yang lebih berat, maka perikatan itu tidak sama sekali batal, melainkan ia adalah hanya untuk apa yang diliputi oleh perikatan pokoknya.
Dengan demikian untuk jumlah yang kurang, maka perikatan dapat dilangsungkan; sedangkan apabila lebih besar dari jumlah yang ditentukan maka tidak mengakibatkan batalnya perikatan karena perikatan itu tetap sah, hanya saja terbatas pada jumlah yang telah disyaratkan dalam perikatan pokok. Jika debitur wanprestasi, maka kewajiban memenuhi dari prestasi dari si penanggung dicantumkan dalam perjanjian tambahannya bukan dalam perjanjian pokok sebab tujuan dan isi penanggungan adalah memberikan jaminan pokok. Sifat-sifat perjanjian penanggungan adalah,
a) Pada dasarnya perjanjian penanggungan adalah perjanjian yang bersifat
accesoir, jadi apabila perjanjian pokoknya batal maka perjanjian penanggungan juga batal. Tetapi terhadap sifat accesoir ini KUH Perdata memungkinkan adanya pengecualian seperti tercantum dalam pasal 1821 KUH Perdata yang menyatakan :
(1) Tiada penanggungan jika tidak ada suatu perikatan pokok yang sah (2) Namun dapatlah seorang memajukan diri sebagai penanggung untuk
suatu perikatan, biarpun perikatan itu dapat dibatalkan dengan suatu tangkisan yang hanya mengenai dirinya pribadi si berhutang, misalnya dalam hal kebelumdewasaan.
Perjanjian penanggungan tersebut akan tetap sah meskipun perjanjian pokoknya dibatalkan sebagai akibat dilaksanakan oleh seorang yang belum dewasa.
b) Ditinjau dari sudut cara pemenuhannya maka perjanjian penanggungan bersifat subsider, karena menurut pasal 1820, pihak ketiga (penanggung)
mengikatkan diri untuk memenuhi hutang debitur jika debitur yang bersangkutan tidak memenuhi kewajibannya.
c) Perjanjian penanggungan berbentuk bebas artinya dapat dilakukan secara lisan, tertulis atau dituangkan dalam bentuk akta dan biasanya bersifat sepihak karena lebih ditekankan pada kewajiban si penanggung. Hal ini berarti tidak tertutup kemungkinan pihak kreditur menjanjikan suatu prestasi sehingga prestasi datang dari kedua belah pihak.
Penanggungan utang harus dinyatakan dengan pernyataan yang tegas tidak boleh dipersangkakan serta tidak diperbolehkan untuk memperluas penanggungan hingga melebihi ketentuan-ketentuan yang menjadi syarat sewaktu mengadakannya, demikan menurut pasal 1824 KUH Perdata. Maksud diadakan pernyataan tegas bukanlah harus diadakan secara tertulis, dapat juga secara lisan, hanya saja mempersulit kreditur untuk membuktikan sampai dimana kesanggupan si penanggung tersebut. Selain itu pernyataan tegas dapat melindungi si penanggung yang bersangkutan, karena dia tidak dapat diminta pertanggung jawaban atas hal-hal lain, selain apa yang sudah diperjanjikan secara tegas itu.
Disamping perjanjian penanggungan, contoh lain dari jaminan perorangan adalah perjanjian garansi. Perjanjian garansi diatur dalam pasal 1316 KUH Perdata,
Meskipun demikian adalah diperbolehkan untuk menanggung atau menjamin seorang pihak ketiga, dengan menjanjikan bahwa orang ini akan berbuat sesuatu dengan tidak mengurangi tuntutan pembayaran ganti rugi terhadap siapa yang telah menanggung pihak ketiga itu atau yang telah berjanji, untuk menyuruh pihak ketiga tersebut menguatkan sesuatu, jika pihak ini meNomorlak memenuhi perikatannya.
Dalam perjanjian garansi terdapat pihak ketiga yang berkewajiban memenuhi prestasi, tetapi dalam perjanjian garansi jika debitur wanprestasi, maka kewajiban si penanggung untuk memenuhi prestasi tercantum dalam perjanjian pokok yang berdiri sendiri yang antara lain menetapkan bahwa seorang berjanji untuk menanggung kerugian yang diderita pihak lawannya jika pihak ketiga tidak memenuhinya; sedangkan dalam perjanjian penangungan tercantum dalam perjanjian tambahan. 69
Perbedaannya adalah jika dalam borgtocht perjanjian bersifat accesoir dan si penanggung berhak untuk membagi hutang, maka dalam tanggung-menanggung perjanjiannya merupakan perjanjian pokok dan berdiri sendiri demikian juga debitur tidak berhak membagi hutang.Dari uraian diatas dapat disimpulkan ciri-ciri jaminan perorangan adalah :
Jika dalam borgtocht kewajiban penanggung adalah memenuhi prestasi (membayar utang); maka dalam perjanjian garansi kewajiban yang harus dipenuhi penanggung untuk memenuhi kepentingan pihak ketiga adalah berupa penggantian kerugian.
Perjanjian lain yang juga sejenis dengan borgtocht adalah perjanjian tanggung-menanggung atau tanggung renteng (hoofdelijk) yang menentukan bahwa para debitur masing-masing bertanggung jawabdalam memenuhi seluruh prestasi yang berarti masing-masing debitur dapat ditagih untuk seluruh prestasi seperti berupa kewajiban seorang penanggung dalam perjanjian borgtocht.
70
1) Hanya dapat dipertahankan terhadap debitur tertentu.
Mempunyai hubungan langsung dengan orang tertentu.
69
Ny. Frieda Husni Hasbullah, Op.cit.,hlm.16
70
2) Seluruh harta kekayaan debitur menjadi jaminan pelunasan hutang misalnya borgtocht.
3) Menimbulkan hak perseorangan yang mengandung asas kesamaan atau keseimbangan artinya tidak membedakan mana piutang yang terjadi lebih dahulu dan mana piutang yang terjadi kemudian. Dengan demikian tidak mengindahkan urutan terjadinya karena semua kreditur mempunyai kedudukan yang sama terhadap harta kekayaan debitur. 4) Jika suatu saat terjadi kepailitan, maka hasil penjualan dari benda-benda
jaminan dibagi di antara para kreditur seimbang dengan besarnya piutang masing-masing (pasal 1136 KUH Perdata).
b. Jaminan Kebendaan (Zakelijke-Zekerheidsrechten)
Jaminan kebendaan adalah jaminan yang memberikan kepada kreditur atas suatu kebendaan milik debitur hak untuk memanfaatkan benda tersebut jika debitur melakukan wanprestasi. Benda milik debitur yang dijaminkan dapat berupa benda bergerak maupun benda tidak bergerak. Untuk benda bergerak dapat dijaminkan dengan gadai dan fidusia, sedangkan untuk benda tidak bergerak, setelah berlakunya UUHT hanya dapat dibebankan dengan hipotek atas kapal laut dengan bobot 20 M3 ke atas dan pesawat terbang serta helikopter. Sedangkan untuk tanah beserta benda-benda yang berkaitan dengan tanah dapat dibebankan dengan hak tanggungan. Hak jaminan kebendaan adalah hak yang memberikan kepada seorang kreditur kedudukan yang lebih baik, karena :
d. Kreditur didahulukan dan dimudahkan dalam mengambil pelunasan atas tagihannya atas hasil penjualan benda tertentu atau kelompok benda tertentu milik debitur dan/atau.
e. Ada benda tertentu milik debitur yang dipegang oleh kreditur atau terikat kepada hak kreditur, yang berharga bagi debitur dan dapat memberikan suatu tekanan pasalikologis terhadap debitur untuk melunasi kewajibannya dengan baik kepada kreditur. Di sini adanya semacam tekanan pasalikologis adalah karena benda yang dipakai sebagai jaminan umumnya merupakan benda yang berharga baginya, sifat manusia untuk berusaha mempertahankan apa yang berharga dan telah dianggap atau diakui telah menjadi miliknya, menjadi dasar hukum jaminan.
Disamping itu, hak jaminan kebendaan, sesuai dengan sifat-sifat hak kebendaan, ia memberikan warna tertentu yang khas, yaitu :71
1) Mempunyai hubungan langsung dengan/atas benda tertentu milik debitur.
2) Merupakan hak mutlak atas suatu benda.
3) Mempunyai sifat droit de suite, artinya hak tersebut mengikuti bendanya di tangan siapapun berada.
4) Dapat dipertahankan terhadap tuntutan oleh siapapun.
5) Dapat dipindahtangankan/dialihkan kepada orang lain seperti hipotek. 6) Bersifat perjanjian tambahan (accesoir).
71
7) Mengandung asas prioritas, yaitu hak kebendaan yang lebih dulu terjadi akan lebih diutamakan daripada yang terjadi kemudian (droit de preference).
Mengenai bentuk lembaga jaminan dikenal ada beberapa bentuknya yaitu gadai, hipotek, fidusia dan hak tanggungan.
1. GADAI
Hak gadai diatur dalam Buku III KUH Perdata (bab XX pasal 1150-1161). Gadai adalah suatu hak yang diperoleh seorang berpiutang atas suatu barang bergerak, yang diserahkan kepadanya oleh seorang berhutang atau oleh seorang lain atas namanya dan yang memberikan kekuasaan kepada si berpiutang itu untuk mengambil perlunasan dari barang tersebut secara didahulukan daripada orang-orang berpiutang lainnya, dengan kekecualian biaya untuk melelang barang tersebut dan biaya yang telah dikeluarkan untuk menyelematkannya setelah barang itu digadaikan, biaya-biaya mana harus didahulukan.72
Ada 3 pihak dalam hak gadai yaitu debitur (pihak yang berhutang), pemberi gadai (pihak yang menyerahkan gadai), dan pemegang gadai (kreditur yang menguasai benda gadai sebagai jaminan piutangnya. Sedangkan subjeknya tidak ditetapkan, artinya siapapun; jadi setiap manusia selaku pribadi (natuurlijke person) dan setiap badan hukum (rechts persoon) berhak menggadaikan bendanya yang penting merupakan orang atau pembawa hak yang cakap bertindak, atau orang yang berhak berbuat bebas terhadap suatu benda. Dan benda yang menjadi
72
objek gadai adalah benda bergerak, baik berwujud maupun tidak berwujud.Sifat-sifat hak gadai adalah :
a. Benda yang menjadi objek hak gadai adalah benda bergerak, baik berwujud maupun tidak berwujud. Benda bergerak tidak berwujud adalah hak tagihan.
b. Sifat kebendaan ialah untuk memberikan jaminan bagi pemegang gadai bahwa dikemudian hari piutangnya pasti dibayar dari nilai barang jaminan. c. Benda gadai dikuasai pemegang gadai.
d. Hak menjual sendiri benda gadai oleh pemegang gadai.
e. Hak yang didahulukan (pasal 1133 Jo. pasal 1150 KUH Perdata). f. Hak accesoir yaitu hak gadai tergantung pada perjanjian pokok.
g. Barang gadai tidak dapat dibagi-bagi, sekalipun utangnya di antara para waris si berhutang atau di antara para waris si berpiutang.
h. Barang yang digadaikan merupakan jaminan bagi pembayaran kembali hutang debitur. Jadi barang jaminan tidak boleh dipakai, dinikmati apalagi dimiliki; kreditur hanya berkedudukan sebgai houder.
Hak gadai terjadi dalam dua fase yaitu :
a. Fase pertama adalah perjanjian pinjam uang dengan janji sanggup memberikan benda bergerak sebagai jaminan. Perjanjian ini bersifat konsensual, obligatoir dan merupakan title dari perjanjian (pemberian) gadai.
b. Fase kedua adalah penyerahan gadai dalam kekuasaan penerima gadai. Penyerahan harus nyata, tidak boleh berdasarkan pernyataan debitur sedangkan benda itu berada dalam kekuasaan debitur.
2. HIPOTEK
Hipotek diatur dalam pasal 1162-1232 KUH Perdata. Hipotek adalah suatu hak kebendaan atas benda tak bergerak, untuk penggantian daripadanya bagi pelunasan suatu perutangan (verbintenis). Sejak diberlakukannya Undang-Undang Nomor 4 Tahun 1996 tentang Hak Tanggungan (selanjutnya disebut UUHT) atas tanah beserta benda-benda yang berkaitan dengan tanah (UUHT) maka hipotek atas tanah dan segala benda-benda yang berkaitan dengan tanah itu menjadi tidak berlaku lagi. Berdasarkan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2009 Tentang Penerbangan, hipotek masih berlaku dan dapat dijaminkan atas kapal terbang dan helikopter. Demikian juga pasal 314 (3) KUHD dan Undang-Undang Nomor 21 Tahun 1992 yang diganti dengan Undang-Undang Nomor 17 Tahun 2008 Tentang Pelayaran, kapal laut dengan bobot 20 m3 ke atas dapat dijadikan jaminan hipotek. Hipotek merupakan perjanjian yang accesoir maka adanya tergantung pada perjanjian pokok dan akan hapus dengan hapusnya perjanjian pokok. Hipotek mempunyai sifat zaaksgevolg yaitu hak hipotek itu senantiasa mengikuti bendanya dalam tangan siapa benda itu berada (droit de suite). Hipotek itu tak dapat dibagi-bagi dan meletak di atas seluruh benda yang menjadi objeknya. Lebih didahulukan pemenuhannya daripada piutang yang lain (droit de preference) pasal 1133, pasal 1134 (2) KUH Perdata. Objeknya adalah
benda-benda tetap yaitu yang dapat dipakai sebagai jaminan adalah benda-benda-benda-benda tetap baik yang berwujud maupun berupa hak-hak atas tanah.
Hak hipotek hanya berisi hak untuk pelunasan hutang saja dan tidak