TENTANG HUKUM
1.2 Tentang Kronologis Tender
1.2.1 Bahwa Majelis Komisi menemukan adanya perbedaan kronologis tender antara Laporan Hasil Pemeriksaan Lanjutan dengan Tanggapan dan Pembelaan dari Terlapor I sebagaimana terlihat pada tabel berikut: ---
109 Perihal Laporan Hasil Pemeriksaan
Lanjutan
Tanggapan dan Pembelaan Terlapor I
Periode Kontrak Kerja 5 tahun 3 tahun dengan 2 x 1 tahun
perpanjangan
Tender ulang Tanggal 9 September 2005 Tanggal 13 sampai 27 September
2005
Tanggal 16 November 2005 Panitia mengeluarkan dokumen
penawaran haga (comercial)
Panitia mengundang peserta yang lulus tahap I untuk memasukkan penawaran untuk tahap II
Usulan pemenang tender kepada BPMIGAS
Tanggal 15 Desember 2005 Tanggal 20 Desember 2005
Permohonan verifikasi TKDN Tanggal 15 Desember 2005 Tanggal 23 Desember 2005
Hasil verifikasi TKDN Tanggal 1 Februari 2006 Tanggal 11 Januari 2006
Penerbitan LoA Tanggal 1 Februari 2006 Tanggal 27 Januari 2006
1.2.2 Bahwa terhadap perbedaan kronologis tender sebagaimana dimaksud pada angka 1.2.1. di atas, Majelis Komisi berpendapat tidak perlu menilai perbedaan-perbedaan tersebut karena perbedaan tersebut tidak material terhadap pertimbangan hukum pada perkara ini, kecuali fakta yang secara tegas dipertimbangkan oleh Majelis Komisi dalam pertimbangan hukumnya; --- 1.3 Bahwa Majelis Komisi menilai dugaan pelanggaran pada perkara ini adalah
adanya persekongkolan tender yang pada pokoknya berdasarkan atas tiga permasalahan, yaitu:--- 1.3.1 Tingkat Kandungan Dalam Negeri (TKDN) Terlapor I; --- 1.3.2 Izin pelabuhan PT. Bangun Adyabahan Perkasa yang digunakan oleh
Terlapor I;--- 1.3.3 Letter of Agreement (LoA) Terlapor II;--- 1.4 Bahwa oleh karena itu Majelis Komisi akan memberikan pertimbangan hukum
terhadap ketiga permasalahan tersebut satu per satu di bawah ini;--- 1.4.1 Tingkat Kandungan Dalam Negeri (TKDN) Terlapor I;---
1.4.1.1 Bahwa pada tanggal 6 Desember 2005 dilakukan pembukaan dokumen penawaran harga (commercial) seluruh peserta tender dengan hasil sebagai berikut: ---
No Perusahaan Harga Penawaran
(US $) TKDN
1 Terlapor I 73,696,172.88 86.05
2 PT. Cipta Pembina Pengangkutan Industries 78,908,093.00 51.29
3 PT. Cipta Krida Bahari 83,911,513.98 62,14
1.4.1.2 Bahwa pada tanggal 8 Desember 2005, terdapat sanggahan dari salah satu peserta tender mengenai TKDN dari Terlapor I; --- 1.4.1.3 Bahwa pada tanggal 15 Desember 2005, Terlapor II tetap
mengusulkan Terlapor I sebagai pemenang tender kepada BPMIGAS;--- 1.4.1.4 Bahwa baru pada tanggal 23 Desember 2005, Terlapor II
110 1.4.1.5 Bahwa tanggal 11 Januari 2006, hasil verifikasi TKDN baru
diperoleh, dengan nilai TKDN Terlapor I yang terkoreksi sebesar 30,02 poin menjadi sebesar 56,05%; --- 1.4.1.6 Bahwa dalam Laporan Hasil Pemeriksaan Lanjutan, Tim
Pemeriksa pada pokoknya menyatakan bahwa Terlapor I telah merekayasa nilai TKDN yang dimilikinya dan Terlapor II telah mengabaikan hasil verifikasi teknis terhadap TKDN dalam mengajukan usulan pemenang tender kepada BPMIGAS, padahal nilai TKDN akan mempengaruhi BPMIGAS dalam menentukan pemenang tender; --- 1.4.1.7 Bahwa dalam Tanggapan dan Pembelaannya, Terlapor I pada
pokoknya menyatakan nilai TKDN sebesar 86,05% adalah skenario optimis perhitungan TKDN. Hasil verifikasi teknis yang terkoreksi ini diakibatkan perbedaan asumsi yang digunakan oleh PT. Surveyor Indonesia yang bertugas melakukan verifikasi perhitungan TKDN Terlapor I;--- 1.4.1.8 Bahwa dalam Tanggapan dan Pembelaannya, Terlapor II pada
pokoknya menyatakan bahwa TKDN dalam dokumen penawaran harga didasarkan pada prinsip self-assesment dan Terlapor II telah memperhitungkan TKDN Terlapor I dengan hasil perhitungan bahwa perubahan nilai TKDN tidak akan mempengaruhi peringkat urutan calon pemenang sebelum mengusulkan Terlapor I sebagai pemenang tender kepada BPMIGAS;--- 1.4.1.9 Bahwa Majelis Komisi merumuskan pertanyaan hukum
mengenai permasalahan TKDN Terlapor I adalah sebagai berikut: ---
1.4.1.9.1 Apakah perhitungan TKDN dapat mempengaruhi penentuan pemenang tender? --- 1.4.1.9.2 Apakah Terlapor II telah mengabaikan perhitungan TKDN dalam mengusulkan pemenang tender? --- 1.4.1.10 Perihal Perhitungan TKDN Dalam Menentukan Pemenang
Tender; --- 1.4.1.10.1 Bahwa nilai TKDN diperhitungkan terhadap
preferensi harga yang akan menjadi acuan dalam menentukan peringkat akhir berdasarkan Harga Evaluasi Akhir (”HEA”). Untuk mendapatkan
111 preferensi harga TKDN dalam evaluasi penawaran, jasa yang ditawarkan harus memiliki TKDN minimal 30%. Kurang dari ketentuan tersebut tidak diberikan preferensi harga TKDN. Preferensi harga diperhitungkan secara proporsional bagi jasa dalam negeri terhadap harga terendah penawaran jasa luar negeri setinggi-tingginya 7,5%; --- 1.4.1.10.2 Bahwa dengan demikian dalam hal penawaran
harga antara peserta tender yang satu dengan peserta tender lainnya tidak terpaut jauh, maka TKDN dapat mempengaruhi penentuan pemenang tender karena tender akan dimenangkan oleh peserta tender yang memiliki HEA terendah; --- 1.4.1.10.3 Bahwa dalam hal harga penawaran peserta tender
dengan peserta tender lainnya berbeda jauh, maka preferensi harga tidak akan mengubah peringkat HEA dari para peserta tender; --- 1.4.1.10.4 Bahwa untuk mengantisipasi kemungkinan
terjadinya kesalahan atau kekuranghati-hatian kontraktor dalam melakukan perhitungan TKDN, Pedoman Tata Kerja BPMIGAS No. 007/PTK/VI/2004 tentang Pengelolaan Rantai Suplai Kontraktor Kontrak Kerja Sama (“PTK 007”) telah mengatur mekanisme verifikasi dan penalti. Buku II PTK 007, Bagian A, Pasal 8, halaman 97 dan Bagian D, halaman 101-102, mengatur masalah penalti bukan diskualifikasi - yaitu didalam perhitungan HEA yang menggunakan nilai TKDN yang terkoreksi. Nilai TKDN penalti yang dipakai dalam kontrak – jika memenangkan lelang - adalah nilai TKDN usulan lelang kontraktor ditambah 10%. Penalti finansial akan dihitung pada akhir kontrak berdasarkan selisih besaran HEA yang dihitung berdasarkan pencapaian aktual TKDN dan nilai TKDN penalti;--- 1.4.1.10.5 Bahwa Pasal 8 halaman 97 Buku Kedua PTK 007
112 TKDN, Panitia/Pejabat Pengadaan memintakan verifikasi dari instansi terkait. Hasil verifikasi oleh instansi terkait bersifat final, bukan merupakan post bidding dan akan mempengaruhi evaluasi pengadaan dalam hal: --- a. Hasil verifikasi TKDN sama atau lebih besar
dari pernyataan pada penawaran peserta pengadaan.…; --- b. Hasil verifikasi TKDN lebih kecil daripada
pernyataan pada penawaran peserta pengadaan, maka TKDN hasil verifikasi tersebut menjadi dasar evaluasi. Namun bilamana peserta pengadaan tersebut menjadi pemenang, maka nilai TKDN yang dicantumkan dalam kontrak adalah nilai TKDN pada penawaran peserta pengadaan tersebut ditambah 10% (sepuluh persen) dengan maksimum TKDN 100% (seratus persen). Ketentuan mengenai hal tersebut dicantumkan pada dokumen pengadaan; --- 1.4.1.10.6 Bahwa dalam hal harga penawaran peserta tender
berbeda jauh, hasil verifikasi nilai TKDN menjadi relevan hanya untuk menentukan ada tidaknya penalti TKDN bagi peserta yang nilai TKDN-nya dimintakan verifikasi, namun tidak relevan untuk menentukan pemenang lelang. Sanksi berupa penalti akan diberikan dalam hal nilai TKDN peserta lelang lebih tinggi dari pada nilai TKDN hasil verifikasi Ditjen Migas; --- 1.4.1.11 Perihal Terlapor II Memperhitungkan TKDN Dalam
Mengusulkan Pemenang Tender; --- 1.4.1.11.1 Bahwa selaku panitia, Terlapor II tidak bertanggung jawab atas pernyataan nilai TKDN sesuai dengan Pasal 5 halaman 96 dan 97 Buku Kedua PTK 007 yang menyatakan: “Peserta pengadaan melakukan penilaian TKDN dengan prinsip self assessment dan perhitungannya mengikuti ketentuan yang
113
dikeluarkan oleh instansi terkait. Apabila sudah mempunyai sertifikasi TKDN yang ditandaskan oleh instansi terkait maka pernyataan tersebut bersifat final. Peserta pengadaan bertanggung jawab penuh atas kebenaran pernyataan nilai TKDN yang dinyatakannya. Panitia/Pejabat Pengadaan tidak bertanggung jawab atas pernyataan TKDN tersebut dan akan menggunakannya sebagai dasar evaluasi pengadaan” ---
1.4.1.11.2 Bahwa berdasarkan hasil verifikasi yang dilakukan, nilai TKDN Terlapor I terkoreksi menjadi sebesar 56,05% dan oleh karena itu Terlapor I dikenai sanksi untuk menambah TKDN sebesar 10% dari nilai TKDN awal menjadi sebesar 96,05%.--- 1.4.1.12 Bahwa dengan demikian, Majelis Komisi menilai TKDN yang diajukan oleh Terlapor I adalah semata-mata tindakan sepihak dan tanggung jawab dari Terlapor I sendiri tanpa ada keterlibatan Terlapor II;--- 1.4.2 Bahwa berdasarkan Pasal 8 c, halaman 97, Buku Kedua PTK 007, telah
ditentukan bahwa dalam waktu 10 (sepuluh) hari kerja setelah diterimanya berkas lengkap belum diperoleh hasil verifikasi dari instansi terkait, maka nilai TKDN penawaran dipergunakan sebagai dasar perhitungan HEA; --- 1.4.3 Bahwa pada tanggal 23 Desember 2005, Terlapor II meminta verifikasi TKDN Terlapor I kepada Ditjen Migas. Mengingat ketentuan Pasal 8 c, halaman 97, Buku Kedua PTK 007, jangka waktu untuk melakukan verifikasi adalah 10 (sepuluh) hari kerja, sehingga Ditjen Migas harus sudah memberikan hasil verifikasi TKDN Terlapor I pada tanggal 9 Januari 2006; --- 1.4.4 Bahwa pada kenyataannya, Terlapor II telah mengusulkan Terlapor I
sebagai pemenang tender pada tanggal 15 Desember 2005, sebelum jangka waktu verifikasi seharusnya berakhir. Hal ini dilakukan karena berdasarkan hasil tender yang ada, Terlapor II telah melakukan simulasi perhitungan HEA terhadap harga penawaran terendah Terlapor I, yaitu jika TKDN Terlapor I dianggap NOL, nilai HEA-nya masih tetap lebih rendah dibanding nilai HEA terendah kedua dari CPPI Consortium. Dalam surat
114 usulan pemenang tender tertanggal 15 Desember 2005 kepada BPMIGAS, Terlapor II juga telah menyatakan hal tersebut: ---
” Kami juga menginformasikan bahwa kami akan melakukan verifikasi terhadap TKDN yang diajukan oleh PT Eka Nuri melalui Dirjen MIGAS. Namun demikian proses usulan pemenang tender ini tetap kami lakukan secara bersamaan dengan pertimbangan apa pun hasil dari verifikasi tidak akan mempengaruhi rangking dari para peserta lelang. Kami akan menggunakan hasil verifikasi hanya untuk mengevaluasi pencapaian TKDN dalam pelaksanaan kontrak nantinya.” ---
1.4.5 Bahwa terlepas berapapun besarnya hasil koreksi TKDN Terlapor I, tidak akan berpengaruh terhadap peringkat calon pemenang tender. Baik BPMIGAS maupun Terlapor II tidak dapat menggugurkan penawaran Terlapor I atas koreksi tersebut. Jika terjadi koreksi atas kandungan lokal, pemenang harus dikenakan sanksi berupa penambahan 10% terhadap TKDN yang semula diajukan disertai sanksi membayar sejumlah uang jika tidak dapat memenuhi kandungan lokal yang ditentukan pada akhir kontrak. Bahwa PTK 007 sendiri mengatur opsi tentang pemberian sanksi, sehingga pembatalan atau pengguguran justru akan bertentangan dengan ketentuan yang berlaku. Jika ternyata atas sanksi yang diberikan, peserta tender yang bersangkutan merasa tidak dapat memenuhi TKDN, maka peserta tersebutlah yang harus berinisiatif mengundurkan diri; --- 1.4.6 Bahwa dengan demikian, Majelis Komisi menilai pengajuan usulan
Terlapor I sebagai pemenang tender sebelum adanya hasil verifikasi TKDN yang dilakukan oleh departemen teknis, atau setidak-tidaknya sebelum berakhirnya 10 (sepuluh) hari kerja setelah permohonan verifikasi TKDN diajukan tidak menunjukkan Terlapor II telah mengabaikan perhitungan TKDN dalam mengusulkan pemenang tender pada perkara ini, karena Terlapor II telah melakukan simulasi nilai TKDN Terlapor I dan berdasarkan hasil simulasinya tersebut, Terlapor I tetap merupakan calon pemenang urutan pertama; ---
1.4.7 Izin Pelabuhan PT. Bangun Adyabahan Perkasa yang digunakan oleh Terlapor I; ---
1.4.7.1 Bahwa Section 2 Special Instructions to Bidders Part B Techincal Proposal Requirements and Criteria huruf 3.2. tentang
Pass/Fail System – General Requirement pada angka 5 dinyatakan bahwa: ---
115
“Bidder has to submit evidencethat can demonstrate if has the abilities to provide the following services for the performance of the contract. Compulsory facilities and qualification at point of MOB/Demob in Batam and Jakarta are as follows:(1) Bonded Area Permit, (2) warehouse and storage system, (3) Open yard with dunnage and racks for material, equipment and OCTG/Tubular goods storage, (4) Jetty/Port Facilities, bungkering facilities and port licences, (5) lifting, handling, and transport equipment, rental and posses, (6) Administration Offices, (7) CIQP Services, (8) Stevedoring, Cargodoring and Custom Clearance Permits, Licences and Registration, (9) Comprehensive Inventory System.---
Terjemahan dalam Bahasa Indonesia oleh penerjemah tersumpah adalah:--- “Peserta tender harus mengajukan bukti yang dapat memperlihatkan bahwa peserta tender memiliki kemampuan untuk memberikan pelayanan-pelayanan sebagai berikut dan menyatakan bahwa jika diberikan kontrak ini, peserta tender setuju untuk memberikan pelayanan-pelayanan ini untuk melaksanakan kontrak. Fasilitas dan kualifikasi yang diwajibkan pada point MOB/Demob di Batam dan Jakarta adalah sebagai berikut: (1) Ijin Kawasan Berikat, (2) Sistem Gudang dan Penyimpanan, (3) halaman terbuka dengan penutup (dunnage) dan Jaring (racks) untuk bahan, peralatan, dan OCTG/penyimpanan barang pipa, (4) Fasilitas Dermaga/Pelabuhan, fasilitas pengisian bahan bakar (bunkering) dan ijin pelabuhan, (5) peralatan angkat, penanganan dan transport dengan sewa atau milik, (6) Kantor Administrasi, (7) Layanan CIQP dan (8) Bongkar muat pelabuhan (Stevedoring), muatan barang pelabuhan (Cargodoring) dan surat ijin pabean, lisensi dan pendaftaran, (9) Sistem inventaris yang menyeluruh; - 1.4.7.2 Bahwa Majelis Komisi melihat persyaratan izin operasi
pelabuhan Batam yang dimiliki oleh Terlapor I pada saat mengikuti tender berupa Izin Rekomendasi Kegiatan Operasi DUKS dari Kantor Pelabuhan Batam;--- 1.4.7.3 Bahwa dalam Laporan Hasil Pemeriksaan Lanjutan, Tim
116 pelabuhan PT. Bangun Adyabahan Perkasa yang digunakan oleh Terlapor I sebagai point MOB/Demob di Batam tidak memiliki izin pelabuhan sesuai dengan persyaratan Instruction to Bidders karena izin operasi sementara tidak dikenal dalam PP No 69 Tahun 2001 Tentang Kepelabuhanan, Kepmen No. 54 Tahun 2002 Tentang Penyelenggaraan Pelabuhan Laut, dan Kepmen No. 55 Tahun 2002 Tentang Pengelolaan Pelabuhan Khusus. Namun demikian Terlapor I dinyatakan sebagai pemenang tender pada perkara ini oleh Terlapor II; --- 1.4.7.4 Bahwa dalam Tanggapan dan Pembelaannya, Terlapor I pada
pokoknya menyatakan bahwa berdasarkan past and on going experiences, PT. Bangun Adyabahan Perkasa telah beroperasi secara legal dengan seijin dan sepengetahuan instansi terkait. Disamping itu, nilai penggunaan pelabuhan PT. Bangun Adyabahan Perkasa hanya sebesar 1,5% dari total nilai kontrak sehingga tidak dapat menggugurkan keseluruhan kontrak;--- 1.4.7.5 Bahwa dalam Tanggapan dan Pembelaannya, Terlapor II pada pokoknya menyatakan bahwa izin pelabuhan bukan merupakan persyaratan tender pada perkara ini karena perizinan kepalabuhanan hanya mewakili sebesar 6,64% dari keseluruhan nilai kontrak. Persyaratan pass/fail harus dibaca sebagai upaya Terlapor II untuk memperoleh gambaran kemampuan peserta tender dalam memberikan jasa. Peserta tender hanya diminta untuk menunjukkan bukti pendukung bahwa peserta tender dapat menjalankan jasa kepelabuhanan pada saat pelaksanaan kontrak. Penafsiran mengenai persyaratan di dalam Instruction to Bidders
(“ITB”) sepenuhnya merupakan kompetensi dari Terlapor II sebagai pihak yang menyusun ketentuan di dalam ITB; --- 1.4.7.6 Bahwa berdasarkan uraian tersebut, Majelis Komisi kemudian
merumuskan pertanyaan hukum mengenai permasalahan perizinan pelabuhan PT. Bangun Adyabahan Perkasa yang digunakan oleh Terlapor I adalah sebagai berikut: ---
1.4.7.6.1 Apakah perizinan pelabuhan merupakan persyaratan tender?--- 1.4.7.6.2 Apakah PT. Bangun Adyabahan Perkasa telah
117 1.4.7.6.3 Apakah Terlapor I dan Terlapor II mengetahui
kondisi perizinan pelabuhan yang dimiliki oleh PT. Bangun Adyabahan Perkasa?--- 1.4.7.6.4 Apa tindakan Terlapor II terhadap kondisi perizinan pelabuhan PT. Bangun Adyabahan Perkasa?--- 1.4.7.7 Perihal Izin Pelabuhan Dalam Persyaratan Tender; ---
1.4.7.7.1 Bahwa jawaban untuk pertanyaan pada butir 1.4.7.6.1 terletak pada ITB yang ditetapkan oleh Terlapor II yang merupakan dokumen persyaratan tender yang menjadi dasar bagi para peserta tender dalam memasukkan penawarannya; --- 1.4.7.7.2 Bahwa di dalam ITB, yaitu Section 2 Special
Instructions to Bidders Part B Techincal Proposal Requirements and Criteria huruf 3.2. tentang
Pass/Fail System – General Requirement pada angka 5 dinyatakan bahwa: ---
“Bidder has to submit evidencethat can demonstrate if has the abilities to provide the following services for the performance of the contract. Compulsory facilities and qualification at point of MOB/Demob in Batam and Jakarta are as follows:(1) Bonded Area Permit, (2) warehouse and storage system, (3) Open yard with dunnage and racks for material, equipment and OCTG/Tubular goods storage, (4) Jetty/Port Facilities, bungkering facilities and port licences, (5) lifting, handling, and transport equipment, rental and posses, (6) Administration Offices, (7) CIQP Services, (8) Stevedoring, Cargodoring and Custom Clearance Permits, Licences and Registration, (9) Comprehensive Inventory System. ---
Terjemahan dalam Bahasa Indonesia oleh penerjemah tersumpah adalah: --- “Peserta tender harus mengajukan bukti yang dapat memperlihatkan bahwa peserta tender memiliki kemampuan untuk memberikan pelayanan-pelayanan sebagai berikut dan menyatakan bahwa jika diberikan
118 kontrak ini, peserta tender setuju untuk memberikan pelayanan-pelayanan ini untuk melaksanakan kontrak. Fasilitas dan kualifikasi yang diwajibkan pada point Mob/Demob di Batam dan Jakarta adalah sebagai berikut: (1) Ijin Kawasan Berikat, (2) Sistem Gudang dan Penyimpanan, (3) halaman terbuka dengan penutup (dunnage) dan Jaring (racks) untuk bahan, peralatan, dan OCTG/penyimpanan barang pipa, (4) Fasilitas Dermaga/Pelabuhan, fasilitas pengisian bahan bakar (bunkering) dan ijin pelabuhan, (5) peralatan angkat, penanganan dan transport dengan sewa atau milik, (6) Kantor Administrasi, (7) Layanan CIQP dan (8) Bongkar muat pelabuhan (Stevedoring), muatan barang pelabuhan (Cargodoring) dan surat ijin pabean, lisensi dan pendaftaran, (9) Sistem inventaris yang menyeluruh;--- 1.4.7.7.3 Bahwa Majelis Komisi menilai meskipun ITB
tersebut disusun oleh Terlapor II, namun tidak tepat jika Terlapor II berpendirian bahwa hanya Terlapor II yang berhak untuk menafsirkan mengenai arti serta tujuan dari ketentuan-ketentuan yang dimaksud dalam ITB tersebut. Hal ini disebabkan ITB berfungsi sebagai landasan bagi para peserta tender dalam menyusun dokumen penawaran, sehingga peserta tender pun berhak untuk menafsirkan ketentuan-ketentuan di dalam ITB tersebut. Pada sisi lain, BPMIGAS sebagai pemberi persetujuan akhir terhadap usulan pemenang tender, juga akan menjadikan ITB sebagai dasar pertimbangannya dalam hal terjadi sengketa mengenai pemenuhan persyaratan tender;--- 1.4.7.7.4 Bahwa dengan demikian, tidak tepat jika Terlapor II menafsirkan ketentuan yang terdapat di dalam ITB sesuai dengan kehendaknya sendiri, karena hal tersebut menciptakan ketidakpastian, terutama bagi para peserta tender; ---
119 1.4.7.7.5 Bahwa Majelis Komisi menilai, ketentuan di dalam
ITB harus ditafsirkan sesuai dengan makna leksikal dan gramatikal dari kalimat di dalam ITB tersebut dan di dalam konteks ITB secara keseluruhan; --- 1.4.7.7.6 Bahwa secara kontekstual ITB, objek tender pada
perkara ini adalah jasa guna menunjang Proyek Tangguh, sehingga Majelis Komisi sependapat dengan Terlapor II dalam tanggapan dan pembelaannya yang menyatakan bahwa pelaksanaan atas jasa Logistic and Freight Forwarding dapat dilaksanakan di pelabuhan manapun di Jakarta atau Batam tergantung dari kesiapan kontraktor untuk melaksanakan jasa kepelabuhanan tersebut. Namun secara leksikal dan gramatikal, Section 2 Special Instructions to Bidders Part B Techincal Proposal Requirements and Criteria angka 3.2. adalah tentang
Pass/Fail System – General Requirement, yaitu mengenai lulus atau tidaknya peserta tender bergantung pada pemenuhan persyaratan yang dimaksud dalam angka 3.2 tersebut. Sehingga dalam Pass/Fail System, argumen mengenai komponen Logistic and Freigth Forwarding yang hanya memiliki besaran 6,64% ataupun 1,5% dari keseluruhan nilai pekerjaan menjadi tidak relevan. Penilaian pemenuhan persyaratan tidak didasarkan pada merit system atas dasar bobot komponen pekerjaan terhadap nilai seluruh pekerjaan, melainkan semata-mata pada ada atau tidaknya persyaratan yang dimaksud, yang menentukan pass
atau fail nya peserta tender;--- 1.4.7.7.7 Bahwa jika yang dikehendaki oleh Terlapor II
terhadap persyaratan izin pelabuhan sebagai upaya Terlapor II untuk bisa memperoleh gambaran akan kemampuan perusahaan untuk memberikan jasa, maka Majelis Komisi menilai tidak tepat jika Terlapor II menerapkan Pass/Fail System. Pass/Fail System harus tetap dibaca sebagai Pass/Fail System
120 dan bukan tafsiran sebagaimana yang dikehendaki oleh Terlapor II. Para peserta tender tentunya membaca ITB secara tersurat dan bukan kehendak Terlapor II secara tersirat; --- 1.4.7.7.8 Bahwa dengan demikian, Majelis Komisi
berpendapat, sesuai dengan ketentuan di dalam
Section 2 Special Instructions to Bidders Part B Techincal Proposal Requirements and Criteria angka 3.2. tentang Pass/Fail System – General Requirement, izin pelabuhan adalah persyaratan yang harus dipenuhi oleh peserta tender; --- 1.4.7.8 Perihal Izin Pelabuhan PT. Bangun Adyabahan Perkasa; --- 1.4.7.8.1 Bahwa untuk dapat mengetahui kondisi perizinan
pelabuhan PT. Bangun Adyabahan Perkasa, maka diperlukan penelaahan terhadap landasan hukum yang mengatur mengenai perizinan pelabuhan tersebut. Baik Tim Pemeriksa Lanjutan dan para Terlapor telah memberikan paparan mengenai peraturan-peraturan yang mengatur mengenai perizinan pelabuhan secara ekstensif dan terperinci, sehingga Majelis Komisi tidak perlu untuk mengulangnya kembali dalam pertimbangan hukum ini.---
1.4.7.8.2 Bahwa pada saat pemasukkan dokumen tender, PT. Bangun Adyabahan Perkasa telah memiliki Izin
Rekomendasi Kegiatan Dermaga Untuk Kepentingan Sendiri (”DUKS”) Sementara yang diterbitkan oleh Kepala Kantor Pelabuhan Batam, suatu bentuk izin yang tidak ditemukan dasar hukumnya dalam peraturan-peraturan mengenai kepelabuhanan. Hal ini tidak dibantah baik oleh Terlapor I maupun Terlapor II dalam Tanggapan dan Pembelaannya. ---- 1.4.7.8.3 Bahwa Majelis Komisi juga mempertimbangkan
fakta PT. Bangun Adyabahan Perkasa telah melaksanakan kegiatan kepelabuhanan untuk kepentingan beberapa perusahaan sebelum diikutsertakan oleh Terlapor I pada tender perkara
121 ini, meskipun hanya berlandaskan Izin Rekomendasi Kegiatan DUKS Sementara;--- 1.4.7.8.4 Bahwa Majelis Komisi juga mempertimbangkan izin sementara yang dikeluarkan oleh Kepala Kantor Pelabuhan Batam, yang merupakan badan yang memiliki otoritas terhadap permasalahan pelabuhan di Batam, yang pada faktanya menjadi dasar beroperasinya pelabuhan PT. Bangun Adybahan Perkasa dan puluhan pelabuhan serupa lainnya di Batam, meskipun penerbitan izin sementara tersebut tidak memiliki dasar hukum yang jelas. Namun PT. Bangun Adyabahan Perkasa secara sadar mengetahui bahwa izin sementara tersebut bukanlah izin yang seharusnya dimiliki oleh suatu pelabuhan, sehingga sejak sebelum diikutsertakan dalam tender pada perkara ini, PT. Bangun Adyabahan Perkasa telah mengajukan permohonan izin pengoperasian kepada Menteri Perhubungan. Majelis Komisi mengakui, bahwa lamanya proses permohonan izin hingga dikeluarkannya izin tersebut merupakan pertimbangan praktis dari Kantor Pelabuhan Batam dalam menerbitkan izin sementara guna mendukung kegiatan perekonomian. Namun demikian, pertimbangan praktis harus juga didukung oleh landasan hukum yang pasti dalam menerbitkan suatu perizinan;--- 1.4.7.8.5 Bahwa meskipun terdapat kesenjangan antara de jure
dengan de facto mengenai izin pelabuhan yang dimiliki oleh PT. Bangun Adyabahan Perkasa, dalam pertimbangan hukum ini, Majelis Komisi harus mendasarkan penilaiannya terhadap de jure dari izin pelabuhan yang dimiliki oleh PT. Bangun Adyabahan Perkasa. Meskipun kenyataannya PT. Bangun Adyabahan Perkasa dapat menjalankan aktivitas kepelabuhanan selama ini tanpa dasar hukum yang jelas, tidak menyebabkan secara de jure
122 yang sah. Secara de jure, izin pelabuhan yang sah harus didasarkan pada ketentuan peraturan yang berlaku. Dengan demikian, pada saat memasukkan dokumen penawaran, PT. Bangun Adyabahan