Balkanski bojevnik : zmaga ali poraz pravne države?

DIPLOMSKO DELO Balkanski bojevnik: zmaga ali poraz pravne države?. September, 2013. Viktor Cvijanović.

DIPLOMSKO DELO UNIVERZITETNEGA ŠTUDIJA Balkanski bojevnik: zmaga ali poraz pravne države?. September, 2013. Viktor Cvijanović Mentor: doc. dr. Benjamin Flander.

Zahvala. Najprej se iskreno zahvaljujem mentorju doc. dr. Benjaminu Flandru za pomoč, strokovne nasvete in koristne predloge pri izdelavi diplomskega dela. Zahvalil bi se svoji punci Anji za vso pomoč in spodbudo med časom študija. Posebna zahvala domačim, ker so vedno skrbeli zame, me podpirali in verjeli vame. Hvala tudi vsem profesorjem in sošolcem za lepe trenutke, ki smo jih preživeli skupaj na fakulteti. Rad bi se zahvalil vsem, ki ste mi kakor koli pomagali na poti do diplome..

Kazalo Uvod .......................................................................................................6 1. Namen, cilj, metode in hipoteze diplomskega dela ...........................................8. 2. Pravna država .......................................................................................9. 3. 2.1. Pravna država kot pravno načelo ......................................................... 10. 2.2. Elementi pravne države .................................................................... 10. Načelo pravne države in človekove pravice .................................................. 11 3.1. Uresničevanje in omejevanje človekovih pravic ....................................... 12. 3.2. Pravica do poštenega sojenja ............................................................. 15. 3.2.1. Načelo zakonitosti ..................................................................... 16. 3.2.2. Domneva nedolžnosti ................................................................. 17. 3.2.3. Pravna jamstva v kazenskem postopku ............................................. 18. 3.2.4. Javnost sojenja ........................................................................ 19. 3.2.5. Prepoved ponovnega sojenja o isti stvari .......................................... 20. 3.2.6. Pravica do rehabilitacije in odškodnine ............................................ 20. 3.3 4. Pravica do zasebnosti in komunikacijske zasebnosti................................... 20. Analiza sodbe v zadevi Balkanski bojevnik ................................................... 22 4.1. Izrek in obrazložitev sodbe ................................................................ 24. 4.2. Dokazni postopek ........................................................................... 30. 4.2.1. Slovenski dokazi ....................................................................... 30. 4.2.2. Srbski dokazi ........................................................................... 31. 4.2.3. Italijanski dokazi ...................................................................... 32. 4.2.4. Urugvajski dokazi ...................................................................... 33. 4.3. Analiza sodbe v luči temeljnih pravic in načela pravne države ...................... 33. 5. Sklepno: Balkanski bojevnik: zmaga ali poraz pravne države? ............................. 39. 6. Uporabljeni viri ................................................................................... 45. 3.

Povzetek Balkanski bojevnik je eden največjih in najzahtevnejših sodnih primerov na slovenskem, ki poleg učinkovitosti sodišč ter sodnih postopkov vzbuja še mnoga vprašanja. V zadevi je bilo obtoženih 17 pripadnikov mednarodne kriminalne združbe, ki se je ukvarjala s proizvodnjo in prometom prepovedanih drog - kokaina. Sodba je bila obsodilna za štiri člane združbe – kurirje, domnevno vodstvo in ostali člani pa so bili zaradi izločitve (ekskluzije) tako tujih (ključnih) kot slovenskih dokazov oproščeni obtožbe, ker so jim bile v predkazenskem postopku kršene temeljne človekove pravice. Na dokaze, ki so pridobljeni z nedopustnimi posegi v človekove pravice, se po Zakonu o kazenskem postopku sodba ne sme opreti. Na eni strani imamo torej nedvomno storjena kazniva dejanja, na drugi pa nezakonito pridobljene dokaze. S tem se je sprožilo vprašanje, ali je Slovenija pravna država oziroma ali je pravna država za vse enaka. Diplomsko delo se natančneje dotika vprašanja, ali sodba sodišča prve stopnje v zadevi Balkanski bojevnik pomeni zmago ali poraz pravne države, ki se opredeljuje skozi človekove pravice kot enega izmed mnogih (čedalje bolj pomembnih) področij delovanja pravne države. Razčlenili smo pravico do (komunikacijske) zasebnosti in pravico do poštenega sojenja, ki sta se kot ključni izpostavili v kazenskem postopku. Ugotovili smo, da pravica do poštenega sojenja s svojim širokim spektrom ustavnih procesnih jamstev predstavlja eno ključnih prvin pravne države, ki jo v največjem obsegu zagotavlja sodna veja oblasti. Še več, sodišča imajo preko svojih sodb velik vpliv na percepcijo javnosti o pravni državi, kar se je izkazalo tudi v zadevi Balkanski bojevnik, ko se je po odmevni razsodbi hitro izoblikovalo vprašanje enakopravnosti in učinkovitosti pravne države. Z analizo sodbe v luči človekovih pravic smo naposled ugotovili, da je sodba zadostila standardom pravne države, da pa Slovenija s takšno oprostilno sodbo ne more biti porok varnosti, s čemer naj bi se med drugim identificrala pravna država. Pravna država se mora ob spoštovanju ustavnih človekovih pravic s poklicno učinkovitostjo policije truditi, da bi uspela udejanjiti določbe materialnega prava. Kršenje človekovih pravic ne more biti sredstvo za udejanjanje materialnega kazenskega prava. V nasprotnem bomo še naprej imeli (nevarne) storilce kot so Balkanski bojevniki in dokaze, da so storili kaznivo dejanje, vendar ti dokazi ne bodo imeli nobene vrednosti, saj so pridobljeni nezakonito in jih bo sodišče oprostilo obtožbe. Ključne besede: pravna država, človekove pravice, pravica do poštenega sojenja, pravica do (komunikacijske) zasebnosti, Balkanski bojevnik. 4.

Summary – The Balkan Warrior trial: Win or loss of the rule of law? The Balkan Warrior has been one of the most notable and demanding court cases in Slovenia testing the efficiency of courts and court procedures. It gave rise to many questions. In the Balkan Warrior case, 17 members of international criminal organization were indicted. The organization was known for producing and trafficking illegal drugs. The court verdict found four members of the organisation guilty (i.e. couriers) while the alleged leadership and other members of the organization were acquitted due to exclusion of key foreign and Slovene evidence and due to infringement of basic human rights during the pre-trial procedure. According to Criminal Procedure Act evidence obtained by inadmissible procedures infringing human rights cannot be used at court. This case demonstrates the coexistence of criminal acts on one side and illegally obtained evidence on the other. This thesis investigates two questions: whether there is rule of law in Slovenia and whether the law is indiscriminative, the same for all. The thesis focuses on two questions, i.e. whether the first level court verdict in the case of the Balkan Warrior means victory or defeat of the rule of law, and also on human rights as one of the most important areas of the rule of law. We also analyzed two crucial elements exposed in the court procedure: the right to (communication) privacy and the right to a fair trial. It was established that the right to a fair trial provided mainly by a state with its broad spectrum of constitutional procedural guarantees represents one of the key elements of the rule of law. In addition, courts through their verdicts have major influence on public perception of the rule of law. This became obvious in the case of the Balkan Warrior, which raised questions regarding equality and efficiency of the rule of law. Following the analysis of the verdict focusing on human rights, we concluded that the verdict did satisfy the standards of the rule of law. However, the acquittal verdict proved that Slovenia is not a guarantor of safety, which identifies the rule of law. The rule of law must try to fulfill provisions of substantive law with professional attitude of the police force whilst respecting human rights provided by the Constitution. Infringement of human rights does not lead to realisation of substantive law. Contrary to that, (dangerous) offenders, such as the Balkan Warriors, and clear criminal evidence proving the guilt of the suspects, will continue to persist in our society. The evidence obtained on inadmissible basis will remain to have no validity at courts. Key words: the rule of law, human rights, right to fair trial, right to (communication) privacy, the Balkan Warrior trial 5.

Uvod Nekateri menijo, da imamo ta čas dve pravni državi; eno za majhne ljudi, drugo za elite. Ne samo v Sloveniji, menda povsod. Predvsem se vzbuja dvom glede enako(pravno)sti, češ da pravna država ni za vse enaka. Da imajo ljudje s takšnimi in drugačnimi privilegiji v družbi in v njej pogosto drugačen položaj, če jih primerjamo z ostalimi ljudmi, ki privilegijev nimajo oziroma z ljudmi z družbenega dna. Da je pravna država do nekaterih prizanesljivejša, ker lahko lažje in hitreje uresničijo svoje interese in pravice, in ker lahko na delovanje (ne)pravne države ne nazadnje celo (ne)posredno vplivajo (Flander, 2012). Spopadamo se z nedelovanjem pravne države. Državni represivni organi in institucije ter nadzorni organi ne delujejo tako, kot bi morali oziroma sploh ne delujejo – ne vzpostavljajo pravne države. Na eni strani naj bi zakonodajalec sprejemal nerazumljive, pomanjkljive, neučinkovite, slabe zakone, sodstvo na drugi strani pa naj ne bi delovalo neodvisno, nepristransko in učinkovito, kar prispeva k manjšemu zaupanju ljudi v sodstvo, pravni sistem in pravno državo (ibidem). Skoraj ni sodnega (razvpitega) primera, kjer ne bi bili priča opazkam in komentarjem, da Slovenija ni pravna država, da v Sloveniji ni pravice oziroma pravici ni zadoščeno, da so sodišča neučinkovita ipd. Težava je tudi dolgotrajnost kazenskih postopkov, ki je postala stalnica pravosodja v današnjem času, sploh v Republiki Sloveniji. Iz različnih vzrokov sodišča in drugi organi, ki sodelujejo v kazenskem postopku, ne zmorejo več hitro in učinkovito rešiti vseh primerov, ki spadajo v njihovo pristojnost. V Sloveniji so organi kazenskega pregona in pravosodja v zadnjem desetletju pogosto predmet političnih in medijskih bombardiranj zaradi dolgotrajnosti in navidezne neučinkovitosti kazenskih postopkov, še zlasti takrat, ko se na koncu sodnega procesa izrečejo oprostilne sodbe. Ne mine teden, da ne bi v množičnih občilih zasledili kazenskega primera, ki buri duhove tako strokovne kot tudi splošne javnosti, vse to pa le še dodatno stopnjuje nezaupanje v pravno državo. Ena takšnih zadev je (bila) tudi Balkanski bojevnik, ki velja za enega najbolj razvpitih slovenskih primerov. Sojenje skupini se je začelo 10. maja 2011, skoraj leto dni po obsežni policijski akciji, ki je bila zaključena z množično aretacijo 25. maja 2010. Na zatožno klop je sedlo 17 obtoženih, ki naj bi sodelovali v mednarodni preprodajalski kriminalni združbi. Po 82 glavnih obravnavah, ki so potekale dvakrat tedensko oziroma tri dni pred iztekom zakonskega roka za izrek sodbe, dne 20.11. 2012, je sodišče obsodilo 4 obtožence, ostalih 6.

13 pa je oprostilo, kljub temu, da je tožilstvo predlagalo kazen za vse obtožene. Prvi komentar obrambe po izreku sodbe se je glasil takole (Video: Zagovornik oproščenega Tošića…, 2012): "Zmagovalec v tem postopku ni obramba, niti niso zmagovalci obdolženci, ampak je zmagovalec pravna država. V pravni državi namreč ni bistveno, da nekomu tisočkrat rečeš, da je nekaj storil, ampak je bistveno, ali je to res storil in ali v zvezi s tem obstajajo dokazi." Tožilstva pa: "Očitno je Slovenija neka oaza spoštovanja človekovih pravic." Koliko se lahko strinjamo z navedenimi izjavami, bomo, med drugim, ugotavljali v pričujočem delu. Zagovorniki obtožencev so pred začetkom glavne obravnave in tekom dokaznega postopka na narokih glavne obravnave podali zahteve za izločitev nedovoljenih dokazov (slovenskih, srbskih, italijanskih in urugvajskih), v katerih so zatrjevali, da so bili dokazi, katerih izločitev se je predlagala, zbrani s kršitvijo ustavno zagotovljenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin (pravice do poštenega sojenja in pravice do zasebnosti ter komunikacijske zasebnosti), kakor tudi, da so bili v nadaljevanju zbrani dokazi pridobljeni na podlagi takih nedovoljenih dokazov1. Sodna odločba se na podlagi takih dokazov ne more opreti in jih je v skladu z 2. odstavkom 18. člena Zakona o kazenskem postopku [v nadaljevnju: ZKP] (2012) potrebno izločiti (Sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani, III K 44415/2010, 2013). Sodišče je odločalo o zahtevah zagovornikov za izločitev dokazov, ki so bile tekom postopka jasno izražene in obrazložene. Pri tem je ugotovilo, da so določene zahteve zagovornikov utemeljene (izločitev slovenskih in srbskih dokazov), nekatere zahteve pa je sodišče zavrnilo (izločitev italijanskih in urugvajskih dokazov) (ibidem).. 1. Gre za doktrino sadežev zastrupljenega drevesa. Je najširše ekskluzijsko pravilo, ki veže sodstvo,. da izloči tako tiste dokaze, ki so bili neposredno pridobljeni na nezakonit način, kot tudi dokaze, ki so pridobljeni na podlagi vednosti o teh nezakonitih dokazih (Šugman, 2000).. 7.

1 Namen, cilj, metode in hipoteze diplomskega dela Namen diplomske naloge je na kratko predstaviti pojem in naravo pravne države ter njena načela, podrobneje pa se bomo dotaknili človekovih pravic oziroma procesnih jamstev, ki jih je potrebno spoštovati v kazenskem postopku kot standarde pravne države. Cilj diplomske naloge je ugotoviti, ali je v javnosti zelo odmevna sodba prvostopenjskega sodišča v zadevi Balkanski bojevnik zadostila standardom pravne države. Za pisanje diplomskega dela bomo uporabili metodo iskanja virov. Podatke bomo pridobivali iz domače in tuje literature s področja kazenskega procesnega prava in teorije prava, ki zadeva problematiko pravne države, vladavine prava in človekovih pravic. Uporabili bomo normativno metodo oziroma metodo analize in interpretacije vsebine pravnih virov (Ustave Republike Slovenije, zakonodaje in sodnih odločb) ter ostale literature (znanstvene monografije, članki, zborniki ipd.). V pomoč nam bodo zaključna dela, ki obravnavajo podobno tematiko oziroma vsebino. Z Okrožnega sodišča v Ljubljani smo za potrebe izdelave diplomske naloge pridobili tudi sodbo prvostopenjskega sodišča v zadevi Balkanski bojevnik. Za uresničitev ciljev naloge bomo v empiričnem delu uporabili deduktivno sklepanje in metode, ki jih pravna znanost uporablja za razlago (posamičnih) pravnih aktov. S pomočjo omenjenih metod bomo preverili naslednji hipotezi: Hipoteza št. 1: Sodbe sodišč imajo velik vpliv na percepcijo pravne države. Hipoteza št. 2: Sodba ljubljanskega okrožnega sodišča je zadostila standardom pravne države.. 8.

2 Pravna država Pravna država je moderna država, v kateri je delovanje državnih organov vezano s pravnimi pravili, ki določajo obseg, vsebino in način njihovega odločanja, in v kateri so zagotovljene temeljne pravice. Posamezniku je s tem dana določena varnost, saj lahko predvideva, kako se bo organ odločil ter kasneje te odločitve nadzira ali pa se v primeru nezakonitih odločitev brani pred organi (Pavčnik, 2009). K razvoju sodobne pravne države sta najbolj prispevala anglo-ameriško in evropsko kontinentalno pravo. Zgodovinsko gledano sta torej nastali v različnih pravnih družinah. Od tod tudi razlike v pojmovanju, v sodobni teoriji pa med njima ni bistvenih razločkov (Pavčnik, 2009). Koncept pravne države (Rechtstaat) postavlja v ospredje načelo zakonitosti, legalitete, racionalnosti, splošnosti, neretroaktivnosti, pravne predvidljivosti, zanesljivosti varnosti itn. Formalna izhodišča nemške doktrine naj bi bolj ali manj vsebinsko nadgradila anglo-ameriška pravna teorija vladavine prava (Rule of Law), ki je po drugi strani primarne, procesne narave in izhaja že iz Magne Carte2. Glede na ta postulat je v ospredje postavljena prav procesna enakost posameznika nasproti izvršilni veji oblasti. Prvotne prvine angleške vladavine prava (common law in rule of law) so prvenstvo parlamenta v razmerju do drugih državnih organov, enakost pred zakonom in varstvo temeljnih pravic pred sodišči (Zupančič, 1995; Flander, 2012). Če povzamemo, vladavina prava je sad angloameriškega izročila, pravna država pa je tesno povezana z rimsko-germansko pravno družino. Vladavina prava je rezultat in cilj, ki ga oba sistema vsebinsko podobno pojmujeta, približujeta pa se mu po toliko različni poti, kolikor se obe pravni družini razločujeta (ibidem). Vladavina prava v resnici enostavno pomeni, da vlada pravo, s tem pa tudi pravosodje (Ribičič, 2010), ki skozi svoje odločbe garantira pravno državo, tako da razsoja v sporih, ki jih državljani ne zmorejo ali ne znajo rešiti sami, in deli ter ustvarja pravo in pravico. V nasprotnem bi nespoštovanje in neizvrševanje sodnih odločb lahko pripeljalo do razkroja pravne države, kajti spoštovanje le teh, čeprav niso vedno po volji udeležencev postopka, je eno temeljnih načel demokratične pravne države (Roblek, 2011).. 2. Magna Carta je pravni dokument (listina), ki so ga angleški plemiči vsilili kralju in v katerega je. kralj John privolil leta 1215. Z njim so si plemiči od krone izborili zase določene pravice. Ta listina pomeni eno izmed temeljnih zagotovil glede varovanja pravic in privilegijev in prvi korak k vladavini zakona in prava (Zupančič, 1995).. 9.

2.1 Pravna država kot pravno načelo Pojem pravne države je v slovenskem pravnem redu strukturiran kot pravno načelo, ki ga opredeljuje Ustava RS, in ne kot pravilo, zato samo po sebi ne more funkcionirati kot človekova pravica, ki se po 15. členu Ustave uresničuje neposredno. Načelo pravne države je univerzalne narave in se uvršča med vodilna in temeljna ustavna načela (poleg socialne države in načela demokracije), zato je, kot bomo videli v nadaljevanju, razsežnost njegovega učinkovanja zelo široka, saj posega na vsa področja pravnega urejanja oziroma na vsa področja delovanja države. Načela niso pravila in sama po sebi ne učinkujejo; učinkujejo v povezavi s pravnimi pravili. Zato mora načelo pravne države kot eno temeljnih ustavnih načel upoštevati tako zakonodajalec pri oblikovanju pravnega reda in pravnih pravil, kakor tudi izvršilna oblast pri njegove izvrševanju ter sodna oblast pri uporabi in interpretaciji predpisov in pravnih pravil. Poleg tega je načelo pravne države tudi zavezujoče, kar pomeni, da ne gre za programsko določbo, temveč za določbo, ki zavezuje državo in njene državne organe (Testen v Vovk, 2009; Šturm, 2002). Pravna država kot načelo lahko bistveno oblikuje tudi vsebino gornje premise pri odločanju v posameznih sodnih sporih (Pavčnik, 2009). Kot nujni pogoj za dejansko uveljavljanje načel pravne države in enakosti pred zakonom na ravni konkretnih primerov (tudi v zadevi Balkanski bojevnik) se kaže ravno razlagalna moč obrazložitev posameznih sodb in vezanost sodišč nanje. Hkrati sta tudi temeljni instrument za učinkovito delovanje pravnega sistema in pravne države (Matić, 2007).. 2.2 Elementi pravne države Načelo pravne države strmi k vzpostavitvi stanja, v katerem naj bi vladalo pravo oziroma zakon. Že prej smo zapisali, da mora biti v pravni državi delovanje državnih organov pravno vezano. Ker naj bi formalno gledano zakon vladal tudi v policijski oziroma totalitarni državi, ga doktrina nagrajuje z nekaterimi vsebinskimi in proceduralnimi načeli in prvinami, ki so pogoj za vladavino prava v družbi z demokratičnim političnim sistemom kot ga imamo v Sloveniji. Vsebinska vladavina prava naj ne bi pomenila samo javnega reda, ampak tudi družbeno pravičnost. Uravnavala naj bi ravnotežje med potrebo družbe po urejenosti in redu na eni ter ciljem, da posamezniku zagotovi osebno svobodo, dostojanstvo in enako(pravno)st na drugi strani (Perenič, 2009 in Flander, 2012). S tem ciljem pravna doktrina uvršča med temeljne prvine pravne države zlasti naslednje elemente: . delitev oblasti, 10.

. varovanje osebnih svoboščin,. . zakone sprejme demokratično izvoljeni parlament,. . podrejenost izvršne oblasti in sodstva zakonu,. . ravnanje države do njenih državljanov mora biti zelo omejeno, merljivo in predvidljivo ter le v skladu z zakonodajo in predpisi,. . pravna varnost,. . načelo sorazmernosti in zakonitosti,. . prepoved retroaktivnosti in načelo veljavnosti zakonov,. . načelo javnosti pravnih predpisov,. . načelo neodvisnosti sodstva,. . pravica do pritožbe, možnost sodnega nadzora upravnih odločb in pravnih aktov,. . možnost ustavne pritožbe zoper sodne odločbe,. . načelo nullum crimen nulla poena sine lege (ni kaznivega dejanja in kazni brez zakona) ter mnoga druga procesna načela in varstva v kazenskem postopku,. . načelo poštenega in enakega obravnavanja vseh pred sodišči in vsemi ostalimi državnimi organi (Šturm, 2002).. 3 Načelo pravne države in človekove pravice Kot smo videli, pravna država sega na vsa področja delovanja države. V skladu s predmetom, namenom in cilji diplomskega dela se bomo v nadaljevanju podrobneje osredotočili na spoštovanje človekovih pravic, ki jih zagotavlja pravna država in so bile hkrati predmet kazenskega postopka v primeru Balkanski bojevnik. Pozornost bomo namenili predvsem pravici do poštenega sojenja, pravici do zasebnosti ter komunikacijske zasebnosti oziroma pravici do varnosti pisem in drugih občil, v luči teh pravic pa tudi načelu zakonitosti in sorazmernosti, domnevi nedolžnosti in ključnim pravnim jamstvom v kazenskem postopku. Človekove pravice in demokracija ne morejo obstajati brez vladavine prava. Vse troje je povezano v integralno celoto, v kateri vladavina prava predstavlja ključno prvino tega troedinega sistema (Ribičič, 2010). V sodobnem pravu je pojem pravne države tesno (vedno bolj in tudi v našem primeru) povezan z načelom zagotavljanja, uresničevanja in varovanja človekovih pravic, ki naj bi v 11.

obliki ustavnih in zakonski pravil državni oblasti postavljale jasne vsebinske meje, do katerih sme posegati v posameznikovo integriteto. V celotnem spektru koncepta pravne države naj bi se potrjevala in sistematično zaokroževala celota vseh temeljnih značilnosti modernega prava in modernega pravnega mišljenja – pravna država naj bi bila potemtakem skupni imenovalec za celoto modernega prava oziroma pravnega sistema, s tem pa tudi kriterij za ocenjevanje svoje legitimnosti in legitimnosti državne oblasti (Cerar in Perenič v Flander, 2012). V pravni državi so temeljne (človekove) pravice naravnopravno oziroma civilizacijskopravno izhodišče, ki ga ustavodajalec sprejema in ga ustrezno pravno pozitivira. V naravi modernega pojmovanja temeljnih pravic je ravno to, da jih ustava pravnooblično razglaša in jih tam, kjer je to potrebno, podrobneje oziroma bolj določno opredeljuje in zamejuje (Pavčnik, 1997). Temeljne človekove pravice pomenijo tudi enega od osrednjih izhodišč, se pravi ciljev in namenov, zaradi katerih je bila sploh sprejeta slovenska ustava3 (Šturm, 2002). Celovito so obravnavane v posebnem poglavju z naslovom Človekove pravice in temeljne svoboščine, ki vsebuje splošne določbe, posamezne določbe najdemo tudi izven tega poglavja in v okviru že omenjenih splošnih določb. Z vseh vidikov, tako po obsegu kot tudi položaju in pomenu so torej človekove pravice najpomembnejša sestavina Ustave (Ribičič, 2010). Še več, teorija ocenjuje, da v primerjavi s sodobnimi ustavnimi ureditvami evropskih držav, da slovenska ustava vsebuje celovito in dovolj popolno ureditev oziroma sodoben katalog človekovih pravic in svoboščin in na ustrezen način zavezuje k njihovemu spoštovanju in varstvu (Kaučič v Ribičič, 2010).. 3.1 Uresničevanje in omejevanje človekovih pravic Človekove pravice so kot izhodiščni in osrednji del ustavne ureditve, ki opravičuje opredelitev Slovenije kot pravne države, tako ključnega pomena, da Ustava, poleg tega da jih izčrpno navaja, zagotavlja tudi njihovo neposredno uresničevanje (Odločba Ustavnega sodišča RS, U-I 25/95 z dne 27.11.1997). Ustava, ki ne postavlja v ospredje človekovih pravic, ki ne izoblikuje jasnih pravnih omejitev državni oblasti in njenemu nasilju, ni ustava, temveč sredstvo oblasti za omejevanje družbe (Perenič v Ribičič, 2010). Dejstvo je tudi (Cerar v Vovk, 2009), da dokler pravo pravic ne pripozna, ne opojmi, jih ne zavaruje in ne udejanja oziroma uresničuje, te pravice ne obstajajo.. 3. To je moč izslediti tudi v preambuli slovenske ustave (Ustava Republike Slovenije, 2013).. 12.

Načelo neposrednega uresničevanja človekovih pravic in svoboščin vsebuje na eni strani ustavno prepoved zakonodajalcu, da z zakonom omejuje pravice in svoboščine (3. odstavek 15. člena Ustave RS), na drugi strani pa daje posamezniku najmočnejše pravno jamstvo pri uveljavljanju teh pravic. To načelo je pomembno tudi s stališča varstva človekovih pravic in svoboščin, saj se posameznik za varstvo svojih pravic lahko neposredno sklicuje na ustavo. Naloga ustavodajalca je torej, da človekove pravice in svoboščine izčrpno uredi in s tem kar se da zoži prostor zakonodajnemu urejanju oziroma možnost poseganja v te pravice in svoboščine. Na podlagi tega ločimo absolutne in relativne pravice. Absolutne pravice so tiste, za katere ni treba predpisati načina uresničevanja niti jih ni mogoče omejiti. Ustava RS vsebuje le nekaj takih pravic, ki ne potrebujejo dodatne zakonske razčlenitve (npr. prepoved smrtne kazni, prepoved mučenja ipd.) (Kaučič in Grad, 2008). Kljub osrednjosti in neposredni uresničljivosti človekovih pravic in temeljnih svoboščin je Ustava določila, da se le-te lahko zaradi varstva pravic drugih omejijo (U-I- 25/95). V nasprotju z absolutnimi pravicami in svoboščinami so relativne take narave, da jih je mogoče omejevati in vanje posegati. Ustava določa, da so človekove pravice in temeljne svoboščine omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa ustava (3. odstavek 15. člena), Ustavno sodišče RS pa je v svojih odločbah dopustilo omejevanje tudi zaradi varstva družbenega interesa. Pravica in svoboščina je torej omejena le z enako pravico in svoboščino drugega. Poseg v pravico drugega pomeni zlorabo pravice; gre za izvrševanje pravice v nasprotju z njeno vsebino, obsegom oziroma namenom. Z vidika varstva pravic in svoboščin je nadvse pomembno ustavno načelo, da je omejevanje pravic pridržano le ustavi, ne pa tudi drugim pravnim aktom. Če ustava izrecno ne določa, da se posamezna pravica in svoboščina lahko omeji, tega tudi zakon ne more storiti (Kaučič in Grad, 2008). Omejitve pravic in svoboščin določa Ustava na dva načina. Ponekod je način omejitev več ali manj izčrpno predpisala sama (npr. 32. člen), drugje pa je to prepustila zakonu (npr. 24. člen). Za določanje načina omejevanja človekovih pravic je Ustava postavila zakonodajalcu nekatera merila, ki so določena z uporabo razmeroma elastičnih jezikovnih znakov (npr. "kadar je to neogibno potrebno"; "če je to nujno" ipd.), ki so sicer ohlapna, vendar ustreznejša, kot pa da Ustava prepušča zakonodajalcu, da v celoti uredi način omejevanja pravic (ibidem). Tudi Ustavno sodišče RS je v zadevah U-I-272/98 z dne 8.5.2003 in U-I-18/93 z dne 11.4.1996 povzelo, da mora biti ureditev posegov v ustavne pravice tako podrobna, da preprečuje arbitrarnost državnih organov in zlorabe uporabljenih ukrepov. Zakonodajalec mora z ukrepom zadostiti pogojem, ki jih za poseg v 13.

posamezne ustavne pravice določa Ustava. Ta pravila državljanom zagotavljajo na eni strani predvidljivost ukrepov, na drugi strani pa učinkovit pravni nadzor ter ustrezna in učinkovita sredstva zoper zlorabo teh ukrepov. Ustava RS (2. odstavek 15. člena) določa tri zavezujoče pogoje, ki jih mora zakonodajalec kumulativno upoštevati pri omejevanju pravic: 1. predpisati je mogoče samo način uresničevanja človekovih pravic in svoboščin; 2. to je mogoče storiti samo z zakonom, ne pa tudi z drugim predpisom; 3. in to le tedaj, kadar tako določa ustava, ali če je to nujno zaradi same narave posamezne pravice ali svoboščine (ibidem). Enega bistvenih elementov pravne države pa Ustava RS v svojih določbah izrecno ne ureja. Na ustavno raven jih je postavilo Ustavno sodišče RS. To je splošno ustavno načelo sorazmernosti oziroma prepoved čezmernih posegov države, ki zavezuje vse državne organe, ne samo pri njihovih realnih dejanjih in posegih, ampak tudi pri njihovih splošnih pravnih predpisih in pri konkretnih pravnih aktih (Šturm, 2002). Splošno ustavno načelo sorazmernosti predpostavlja najprej test legitimnosti, to je preizkus: -. ali je cilj, ki ga zasleduje država, legitimen oziroma stvarno upravičen in. -. ali so od države uporabljena sredstva kot taka pravno dopustna.. Nato sledi test sorazmernosti in sicer preizkus: -. ali so izbrana sredstva za dosega cilja primerna, smiselna, uporabna in možna in ali kot taka pridejo v poštev,. -. ali so v poštev prihajajoča sredstva za dosego cilja potrebna oziroma nujna,. -. ali je bilo vzpostavljeno proporcionalno sorazmerje med prizadetostjo ustavne pravice posameznika, ki jo povzroči uporaba sredstva, in med ustrezno koristjo, ki jo pridobimo z uporabo sredstva za varstvo pravic drugih (ibidem).. Zakonodajalec mora poseg v temeljno svoboščino utemeljiti s stvarnim in razumnim tehtanjem ustavno varovanih dobrin in svoje zakonodajne oblasti ne sme zlorabiti za dosego namenov, ki niso stvarno upravičeni. Ukrep mora biti utemeljen s ciljem, in sicer tako, da v najmanjši možni meri vpliva na pravice in interese prizadetih subjektov (ibidem).. 14.

Človekove pravice so z vidika vladavine prava zelo pomembne, a hkrati tudi občutljivo področje zagotavljanja pravne države, zaradi česar prihaja do pogostih kršitev (tudi v zadevi Balkanski bojevnik). Kršitve človekovih pravic so kot rane in brazgotine v pravnem redu, lahko bi dejali tudi pravne države, zato je pomembno, da se varujejo oziroma ne kršijo, saj s kršitvijo se rane pravnega reda počasi zacelijo ali pa se sploh ne (Krivic, 2009).. 3.2 Pravica do poštenega sojenja Pravica do poštenega sojenja (right to fair trial) je celovito opredeljena v 6. členu Evropske konvencije človekovih pravic [v nadaljevanju :EKČP], kjer so navedeni številni elementi oziroma minimalni standardi, brez katerih sojenje ne moremo šteti kot pošteno. Pomembno je, da ne vsebuje pojma pravičnosti, ampak idejo poštenega sojenja, zato je bolj kot rezultat postopka - torej odločitev domačih sodišč in upravnih organov pomemben potek postopka. Ta člen ne zagotavlja pravice do določenega izida postopka, marveč le pravico dostopa do sodišča in pravico do poštenega poteka sojenja pred določenim sodiščem. Kaj pomeni pošteno sojenje, je lahko odvisno od tipa postopka, v splošnem pa pomeni, da mora biti zagotovljena vsaj »enakost orožij« (Longar, 2005). Poleg EKČP tudi Ustava RS našteva minimalne pravice, ki gredo obdolžencu v kazenskem postopku in katerih namen je, da mu zagotovijo pošteno sojenje pred neodvisnim in nepristranskim sodiščem. Za pošteno sojenje je bistveno, da ima oseba, katere pravice, dolžnosti ali pravni interesi so predmet sodnega postopka, ustrezne in zadostne možnosti, da zavzame stališče tako glede dejanskih kot glede pravnih vidikov zadeve, in da v razmerju do nasprotne stranke ni zapostavljena. Pravica do izvajanja dokazov v korist obdolženca je analogna pravici stranke v postopku, da predlaga dokaze in se opredeli do dokaznih predlogov nasprotne stranke ter do rezultatov dokazovanja (Odločba Ustavnega sodišča RS, Up-120/97 z dne 18.3.1999 v Zupančič et al., 2001). Ustava RS vsebuje posebno skupino pravic oziroma procesnih jamstev, ki vsakomur zagotavljajo pošteno sojenje (v nadaljevanju jih bomo podrobneje opisali). V to skupino štejemo: -. načelo zakonitosti v kazenskem pravu (28. člen),. -. domnevo nedolžnosti (27. člen),. -. pravna jamstva v kazenskem postopku (29. člen),. -. javnost sojenja (24. člen),. -. prepoved ponovnega sojenja o isti stvari 31. člen) in. -. pravico do rehabilitacije ter odškodnine (30. člen) (Kaučič in Grad, 2008). 15.

Navedene pravice ustrezajo pojmu "fair trial", kakor ga opredeljuje EKČP v 6. členu. Po prvem odstavku tega člena ima vsakdo pravico, da o kazenskih obtožbah zoper njega pravično in javno ter v razumnem roku odloča neodvisno in nepristransko z zakonom ustanovljeno sodišče. Določba drugega odstavka opredeljuje domnevo nedolžnosti, določba tretjega odstavka pa določa minimalne pravice osebe, ki je obdolžena kaznivega dejanja in med njimi tudi pravico obdolženca, da ga takoj in nadrobno seznanijo v jeziku, ki ga razume, z bistvom in vzroki obtožbe, ki ga bremeni (načelo kontradiktornosti), in da ima primeren čas in možnosti za pripravo do obrambe (pravica do zagovornika). Drugi in tretji odstavek predstavljata po sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice [v nadaljevanju: ESČP] specialno izvedbo splošnega načela, ki ga vsebuje določba prvega odstavka. Domneva nedolžnosti, ki ji je posvečen drugi odstavek, in različne (minimalne) pravice iz tretjega odstavka so med drugim sestavni del pojma pošteno sojenje tako v kazenskih postopkih kot tudi predkazenskih postopkih. Pri tem je po ustaljeni praksi sodišča tudi zahteva po enakosti orožij v smislu "fair balance" med strankami v načelu enako uporabna tako v civilnih kot tudi v kazenskih zadevah. ESČP pogosto poudarja, da ni namen EKČP varovati pravice, ki so teoretične ali iluzorne, ampak pravice, ki so dejanske in učinkovite. To še posebej velja za pravice obrambe z vidika prominentne vloge, ki jo ima v demokratični družbi pravica do poštenega sojenja, iz katere pravice do obrambe izhajajo (Odločba Ustavnega sodišča RS, U-I-298/95 z dne 4.12.1997).. 3.2.1 Načelo zakonitosti Eno temeljnih načel kazenskega prava, s katerim se posameznikom zagotavlja pravna varnost, je načelo zakonitosti. Temelji na starem latinskem izreku "Nullum crimen nulla poena sine lege praevia." Bistvo tega načela je, da sme kaznivo dejanje in kazen zanj določiti samo zakon, ne pa tudi kakšen drug pravni akt nižje veljave, in da morata biti kaznivo dejanje in kazen določena, še preden je bilo dejanje storjeno (28. člen Ustave RS). Gre za jasno določitev tega, kaj je kaznivo, in sicer tako, da je razmejitev vnaprej določena in objavljena (Kaučič in Grad, 2008). O načelu ni kazni brez zakona lahko govorimo prav tako v okviru temeljnih pravic, ki jo v 7. členu zagotavlja tudi Evropska konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKĆP, 2013). Načelo zakonitosti izključuje povratno (retroaktivno) veljavo kazenskega zakona. Ustava RS določa, da se dejanja, ki so kazniva, ugotavljajo in kazni zanje izrekajo po zakonu, ki je veljal ob storitvi tega kaznivega dejanja. Kazenski zakon torej ne more imeti učinka za nazaj. Pozna pa pravilo eno izjemo in sicer, če se je po storitvi kaznivega dejanja zakon spremenil, se sme novi zakon uporabiti (za nazaj), če je za storilca milejši (ibidem). 16.

Načelo zakonitosti predstavlja tudi zahtevo po določnosti zakona (lex certa), za katero je Ustavno sodišče RS večkrat poudarilo, da je praprvina pravne države. Pravno področje je treba urejati (samo) z zakonom in na način, da v njem ne sme biti nejasnosti, dvoumnosti ali pomensko ohlapnih besed, saj se v nasprotnem primeru odpirajo vrata arbitrarni uporabi zakona, ki je pri posegih v človekove pravice prepovedana. Predvsem se morajo določno in natančno urediti vsakršni posegi v človekove pravice. Takšne pogoje postavlja Ustava RS v 37. členu in sicer: -. da je poseg specifično opredeljen in določen v zakonu (lex certa);. -. da poseg s svojo odločbo dovoli sodišče;. -. da je določno omejen čas izvajanja posega; in. -. da je poseg nujen za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države, upoštevaje pri presoji nujnosti tudi načelo sorazmernosti (Odločba Ustavnega sodišča RS, U-I 25/95 z dne 27.11.1997).. 3.2.2 Domneva nedolžnosti Ustava RS v 27. členu zagotavlja vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja, da je nedolžen, dokler njegova krivda ni ugotovljena s pravnomočno sodbo (3. člen ZKP). Čeprav Ustava RS uporablja besedo obdolženec4, v kazenskopravni teoriji in doktrini prevladuje stališče, da velja domneva nedolžnosti tudi za osumljenca5 kot seveda tudi za obtoženca6, vse dokler ne postane obsojenec. To načelo ne obvezuje samo sodišča, tožilstva, organov za notranje zadeve idr., temveč bi se morali po njem ravnati vsi, še posebej sredstva javnega obveščanja (Kaučič in Grad, 2008). V kazenskem postopku je temeljna presumpcija tista o nedolžnosti osumljene, obdolžene ali obtožene osebe. Izhaja iz stare zakonodajno-politične usmeritve, po kateri je bolje oprostiti deset krivih kakor obsoditi enega nedolžnega človeka. A pri domnevi nedolžnosti ne gre predvsem za to, da bi meritorno in izven okvira kazenskega prava in postopka absolutno veljalo, da je vsak pozitivno nedolžen. Če bi bilo to res, potem zoper nikogar ne bi bilo mogoče niti začeti kazenskega postopka, ker zaradi predpostavke nedolžnosti sploh ne bi bilo mogoče govoriti o utemeljenemu sumu, da je oseba storila kaznivo dejanje. Res je samo, da tisti, ki je obdolžen kaznivega dejanja, velja za nedolžnega, dokler njegova 4. Po 144. členu Zakona o kazenskem postopku je obdolženec je tisti, zoper katerega teče preiskava. ali zoper katerega je bila vložena obtožnica, obtožni predlog ali zasebna tožba (Zakon o kazenskem postopku, 2012). 5. Osumljenec je tisti, zoper katerega se vodi predkazenski postopek (ibidem).. 6. Obtoženec je oseba, zoper katero je obtožnica postala pravnomočna (ibidem).. 17.

krivda ni ugotovljena s pravnomočno sodbo. Toda predpostavka nedolžnosti, ki jo zagotavlja Ustava v 27. členu, velja glede kazenskopravne krivde in pomeni troje. Prvič, pomeni, da je dokazno breme (onus probandi) na tožeči stranki (državi), in ne na obdolžencu. Drugič, pomeni, da država kot tožeča stranka nosi dokazno tveganje (actore non probante reus absolvitur). In tretjič, kar je povsem isto, velja načelo in dubio pro reo, ki pomeni, da mora sodišče v dvomu obtoženca oprostiti (Odločba Ustavnega sodišča, U-I18/93 z dne 11. 4. 1996).. 3.2.3 Pravna jamstva v kazenskem postopku V 29. členu Ustave RS se obdolžencu zagotavlja ob popolni enakopravnosti tudi naslednje temeljne pravice v kazenskem postopku: -. da ima primeren čas in možnosti za pripravo svoje obrambe;. -. da se mu sodi v njegovi navzočnosti in da se brani sam ali z zagovornikom;. -. da mu je zagotovljeno predočenje dokazov v njegovo korist;. -. da ni dolžan izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivde (Kaučič in Grad, 2008).. Zakon o kazenskem postopku določa, da če si obdolženec ne vzame zagovornika sam, mu ga praviloma postavi sodišče, če pa si ga obdolženec, glede na svoje gmotne razmere, ne more zagotoviti sam, mu ga mora na njegovo zahtevo in stroške države zagotoviti država (4. odstavek 4. člena ZKP). Obdolžencu je treba že pri prvem zaslišanju povedati, katerega dejanja je obdolžen in kaj je podlaga za obdolžitev (1. odstavek 5. člena ZKP). Omogočiti mu je treba, da se izjavi o vseh dejstvih in dokazih, ki ga obremenjujejo, in da navede vsa dejstva in dokaze, ki so mu v korist (2. odstavek 5. člena ZKP). Prav tako se ni dolžan zagovarjati in odgovarjati na vprašanja, če pa se zagovarja, ni dolžan izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivde (3. odstavek 5. člena ZKP) (ibidem). Pravna jamstva v kazenskem postopku dopolnjujejo tudi druge pravice obdolžencev, med katerimi je zlasti pravica do sodnega varstva. Ustava daje v 23. členu vsakomur pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter o obtožbah proti njemu brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. Sodi mu lahko samo sodnik, ki je izbran po pravilih, vnaprej določenih z zakonom in s sodnim redom. Ta pravica ne predvideva le samostojnosti in neodvisnosti konkretnega sodišča, temveč sistemsko neodvisnost celotne veje sodne oblasti po načelu delitve oblasti – eno temeljnih prvin pravne države (ibidem). 18.

Pravica obdolženca, da se brani sam ali z zagovornikom, služi zagotovitvi ustreznih in zadostnih možnosti, da se izjavi glede dejanskih in pravnih vidikov obtožbe zoper njega. Zagovornik je obdolženčeva pomoč pri oporekanju stališčem, ki jih zagovarja obtožba, pri navajanju dejstev, ki govorijo bodisi za oprostitev bodisi za drugačno pravno kvalifikacijo, in pri predlaganju dokazov za oboje. Sposobnost samega obdolženca, da se brani, je namreč odvisna od več okoliščin. Teža obtožbe je lahko različna. Enako velja za zapletenost in kompleksnost zadeve tako v dejanskem kot v pravnem pogledu. Nadalje je pomembna vrsta osebnih okoliščin na strani obdolženca: izobrazba, okolje, iz katerega izhaja, starost, premoženjske razmere ipd. Zanemarljivo pa ni niti dejstvo, da je oseba v kazenskem postopku. Že to dejstvo samo po sebi lahko bistveno ovira obdolženčevo sposobnost, da se brani zoper očitke obtožbe in uveljavlja svoje pravice. 29. člen Ustave RS zato postavlja domnevo, da lahko šele možnost obrambe z zagovornikom v kazenskem postopku naredi pravico do poštenega sojenja oziroma pravico do obrambe dejansko učinkovito. Pravna pomoč zagovornika nevtralizira okoliščine, ki zmanjšujejo sposobnost obdolženca, da oporeka obtožbi; še posebej pa zagotavlja "enakost orožij" v razmerju do nasprotne strani v kazenskem postopku. Na ta način ima obdolženec možnost, da se zoper obtožbo brani s pomočjo osebe, ki je enako prava vešča kot sestavljalec obtožbe (Odločba Ustavnega sodišča RS, Up-120/97 z dne 18.3.1999 v Zupančič et al., 2001).. 3.2.4 Javnost sojenja 24. člen Ustave RS predpisuje, da so sodne obravnave javne in da se sodbe izrekajo javno; izjeme določa zakon. To načelo omogoča javnosti nadzor nad nepristranskostjo in zakonitostjo sojenja (Kaučič in Grad, 2008). Zakon o kazenskem postopku določa, da smejo biti na glavni obravnavi navzoče polnoletne osebe (2. odstavek 294. člena ZKP). Javnost celotne ali dela glavne obravnave se lahko po uradni dolžnosti ali na predlog strank izključi, če je to potrebno zaradi varovanja tajnosti, varstva javnega reda, morale, varstva osebnega ali družinskega življenja obtoženca ali oškodovanca ali korist mladoletnika ali če bi javnost škodovala interesom pravičnosti (295. člen ZKP). Izključitev javnosti seveda ne velja za stranke, oškodovanca, njihove zastopnike in zagovornika (1. odstavek 296. člena ZKP). Navzočnost na glavni obravnavi, katere javnost je izključena, se sme dovoliti posameznim uradnim osebam ter znanstvenim in javnim delavcem, na zahtevo obtoženca pa tudi njegovemu zakoncu oziroma osebi, s katero živi v zunajzakonski skupnosti, in njegovim bližnjim sorodnikom (2. odstavek 296. člena ZKP). Tisti, ki so navzoči na taki obravnavi, so dolžni varovati kot tajnost vse, kar zvedo na glavni obravnavi (3. odstavek 296. člena ZKP). Če je bila javnost glavne obravnave izključena, se izrek sodbe vselej 19.

prebere na javnem zasedanju, kar pa ni nujno tudi za razglasitev razlogov sodbe (4. odstavek 360. člena ZKP) (ZKP, 2012).. 3.2.5 Prepoved ponovnega sojenja o isti stvari Za pravno varnost posameznika je pomembna tudi ustavna določba o prepovedi ponovnega sojenja o isti stvari, ki je zapisana v 31. členu Ustave RS. Gre za tako imenovano prepoved ne bis in idem, po kateri ne sme nihče biti ponovno obsojen ali kaznovan zaradi kaznivega dejanja, za katero je bil kazenski postopek zoper njega pravnomočno ustavljen ali je bila obtožba zoper njega pravnomočno zavrnjena ali je bil s pravnomočno sodbo oproščen ali obsojen (Kaučin in Grad, 2008). Zakon o kazenskem postopku (2012) v 10. členu določa, da nihče ne sme biti preganjan in kaznovan zaradi kaznivega dejanja, za katero je bil s pravnomočno sodno odločbo oproščen ali obsojen ali je bil kazenski postopek zoper njega pravnomočno ustavljen ali je bila obtožba zoper njega pravnomočno zavrnjena. Sodišče s sodbo v takem primeru zavrne obtožbo (357. člen).. 3.2.6 Pravica do rehabilitacije in odškodnine Kdor je bil po krivem obsojen za kaznivo dejanje ali mu je bila prostost neutemeljeno odvzeta, ima pravico do rehabilitacije, povrnitve škode in druge pravice po zakonu (30. člen Ustave RS). Postopek za povrnitev škode, rehabilitacijo in uveljavitev drugih pravic takih oseb predpisuje ZKP. Rehabilitacija zajema zlasti objavo sporočila o neupravičenosti obsodbe oziroma neutemeljenosti odvzema prostosti v sredstvih javnega obveščanja, sporočilo delodajalcu in razveljavitev vpisa neupravičene obsodbe v kazenski evidenci (Kaučič in Grad, 2008). Te pravice podrobneje opredeljuje ZKP v 32. poglavju (Postopek za povrnitev škode, rehabilitacijo in uveljavitev drugih pravic oseb, ki so bile neupravičeno obsojene ali jim je bila neutemeljeno vzeta prostost) (2013).. 3.3 Pravica do zasebnosti in komunikacijske zasebnosti Posebno mesto med človekovimi pravicami in temeljnimi svoboščinami imajo določbe, ki varujejo človekovo dostojanstvo, osebnostne pravice, njegovo zasebnost in varnost (od 34. do 38. člena Ustave) in ki prepovedujejo vsem – na prvem mestu državi, pa tudi posameznikom – poseganje v naštete pravice (Šturm, 2002). Nemoteno in svobodno uveljavljanje osebnega in družinskega življenja brez vmešavanja ali nadziranja v imenu države ali drugih subjektov pojmujemo človekova zasebnost. Potreba po ustavnem varstvu pravic do zasebnosti se je povečala zlasti v zadnjih dveh desetletjih zaradi vse širše uporabe elektronskih tehničnih pripomočkov za neopazno poseganje v človekovo zasebnost 20.

in zbiranje informacij o njem. Človekova zasebnost je v najširše zagotovljena z določbo 35. člena Ustave RS, ki ureja varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic, poleg tega pa tudi s posebnimi določbami o nedotakljivosti stanovanja, tajnosti pisem in drugih občil ter varstvu osebnih podatkov (Ustava RS, 2013; Kaučič in Grad, 2008). Nas bodo v nadaljevanju zanimali predvsem pravica do zasebnosti (35. člen) in komunikacijske zasebnosti (37. člen), v katero so državni organi posegali v zadevi Balkanski bojevnik. Ustavno sodišče RS (sklep Up 32/94 z dne 16.6.1994) je človekovo zasebnost opredelilo kot v območju človekovega bivanja bolj ali manj sklenjeno celoto njegovih ravnanj in ukvarjanj, občutij in razmerij, za katero je značilno in konstitutivno, da si jo človek oblikuje in vzdržuje sam ali sam z najbližjimi, s katerimi je v intimni skupnosti, in da v njej biva z občutkom varnosti pred vdorom javnosti ali kogarkoli nezaželenega. Po sodni presoji ESČP pa je zasebnost pogosto razumljena kot varstvo osebe v njenem bivalnem prostoru, kot obsežna negativna pravica varstva posameznika zoper posege države ali tretjih v njegovo zasebno sfero, osebnost in dostojanstvo (Odločba Ustavnega sodišča RS, U-I 25/95 z dne 27.11.1997). V skladu z načelom, da je prepovedano vse, kar ni izrecno dovoljeno, je po Ustavi prepovedan vsak poseg v naštete pravice, razen tistih, ki so izrecno dovoljeni (ibidem). Po mnenju Šturma (2002) je pravica do zasebnosti ena od zasebnih civilnopravnih (osebnostnih) pravic in hkrati tudi ena od človekovih javnopravnih pravic7. Status človekove javnopravne pravice zaradi 8. člena EKČP, nadalje pa povzdignjena v ustavnopravno pravico, ki jo zagotavlja 35. člen Ustave RS z dikcijo, da je zagotovljena nedotakljivost človekove zasebnosti ter osebnostnih pravic. Tako vidimo, da je pravica do zasebnosti v smislu zasebnega prava varovana neposredno z Ustavo, medtem ko je v javnopravnem pojmovanju samostojna pravica ustavnega in mednarodnega prava na podlagi 8. člena EKČP - pravica do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja. Kot že omenjeno, da bi država zadostila pravni varnosti in družbenim interesom, je pravice možno omejevati. Kje postaviti mejo, da bosta varovana pravica posameznikov ter na drugi strani interes družbe? Za odgovor na to vprašanje se je treba opreti na prakso ESČP, in. 7. Zaradi razumevanja razmerja pravice do zasebnosti in osebnostnih pravic ter razmerja do zasebno-. sti in človekovih pravic na drugi strani, moramo uporabiti t.i. dualistični koncept. Pravica do zasebnosti se v pravu pojavlja v dveh oblikah: kot osebnostna pravica (zasebnega značaja v civilnem pravu) in človekova pravica (javnopravnega značaja v ustavnem pravu) (Šturm, 2002).. 21.

sicer na 2. odstavek 8. člena EKČP, ki točno določa, kdaj se lahko javna oblast vmeša v posameznikovo izvrševanje pravice do zasebnosti in sicer: 1. kadar je to določeno z zakonom (lex certa) in 2. je nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje države, zato, da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi (Šturm, 2002; EKČP, 2013). Dopustnost posegov je razvidna skozi več odločb ESČP (Leander v. Švedska, Malone v. Združeno kraljestvo, Gillow v. Združeno kraljestvo itn.). Poseg mora imeti podlago v pravnem redu, zgolj skladnost s pravnim redom ne zadošča. Predpis mora biti dostopen prizadetemu posamezniku, njegove posledice pa morajo biti predvidljive. V primeru uporabe prikritih preiskovalnih ukrepov [v nadaljevanju: PPU], pravni red mora zagotavljati varstvo pred arbitrarnimi posegi, kar pomeni, da mora biti zakon dovolj jasen, da posameznik ne more ugotoviti okoliščine, v katerih, in pogoje, pod katerimi sme država uporabiti PPU. Poseg je dalje dopusten, če ga narekuje nujna družbena potreba in če je sorazmeren z zasledovanim legitimnim namenom oziroma potreben za dosego legitimnega cilja. Pri presoji sorazmernosti pušča ESČP državam določeno polje presoje. Odvisno, kateri cilj zasleduje država z izpodbijanim posegom (Šturm, 2002). Dejstvo je, da se je država dolžna boriti proti naraščajoči kriminaliteti, ki ogroža varnost njenih državljanov in v ekscesnih oblikah celo demokratično ureditev oziroma samo državo. Da bi se država lahko učinkovito postavila po robu najhujšim oblikam kriminala in s tem izpolnila svojo ustavno dolžnost varovanja pravic in svoboščin državljanov, je Ustavno sodišče RS ocenilo, da je potrebno uzakoniti ukrepe, ki so enakovredni tistim vrstam in načinom delovanja, ki jih uporablja (organizirani) kriminal. To pa so lahko predvsem ukrepi, ki se izvajajo s tehničnimi sredstvi in brez vednosti prizadetega – PPU. Ve se, da organiziran kriminal uporablja sodobna tehnična in druga sredstva, zoper katerih se s klasičnimi policijskimi metodami ni mogoče zoperstaviti (Odločba Ustavnega sodišča RS, UI-25/95 z dne 27.11.1997).. 4 Analiza sodbe v zadevi Balkanski bojevnik Svoboda in varnost pred posegom kazenskega represivnega aparata sta mu zagotovljena vse dotlej, dokler ni sam posegel v pravno zavarovane dobrine drugih posameznikov ali družbe kot celote na način, ki je prepovedan in inkriminiran s kazenskim zakonom. Ali je 22.

posameznik na ta način prekršil pravno zavarovane dobrine drugih, se ugotavlja v kazenskem postopku (Odločba Ustavnega sodišča RS, U-I-296/02 z dne 20.5.2004). Namen kazenskega postopka in pravnih pravil, ki ga urejajo je dvojen: zavarovati posameznika pred neupravičenimi posegi kazenskega represivnega aparata in zagotoviti pravno ustrezno odločanje o obtožbi, ki jo zoper posameznika naslavlja država. Končni cilj kazenskega postopka je sodba, ki bo rešila predmet obtožbe. Če bo za tistega, ki obtožuje, ugodna, se bodo nanjo vezale pravno predvidene posledice – kazenske sankcije in druge pravne posledice, ki jih ima obsodba (Odločba Ustavnega sodišča RS, U-I-296/02 z dne 20.5.2004). Sodna presoja je skupinska dinamika intelektov, ki iz bogatega pojmovnega repertoarja prava zajamejo rešitve, ki problem (spor) pravično razrešijo. Iščejo se torej tiste rešitve, ki so v simbolnem redu najbolj logične. Pravičnost ni nekakšna abstraktna umetnost dobrega in pravičnega, marveč deluje kot logika, zato je pravično tisto, kar je v inteligentnem smislu logično. Dober sodnik je tisti, ki ima veliko zdrave pameti, pa tudi dovolj domišljije, da vidi problem tam, kjer ga drugi spregledajo (Zupančič v Ribičič, 2010). Je torej sodba v zadevi Balkanskega bojevnika pravična? Logična? Je zadostila pravni varnosti in standardom pravne države? V konkretni kazenski zadevi so se dokazi v predkazenskem postopku zbirali predvsem z uporabo PPU. Za uporabo teh ukrepov veljajo načela zakonitosti, subsidiarnosti, sorazmernosti in časovne omejenosti. Če so bili ti ukrepi odrejeni in izvajani zakonito, sme na dokazih, ki so pridobljeni z njimi, temeljiti tudi sodba. Po stališču Ustavnega sodišča RS (Odločba Ustavnega sodišča RS, U-I 25/95 z dne 27.11.1997) mora biti pri uporabi ukrepov, s katerimi se posega v zasebnost, stopnja suma takšna, da se tako po kvaliteti kot kvantiteti zbranih dokazov in njihovi preverljivosti veliki meri približa utemeljenemu sumu. Utemeljen sum pa pomeni visoko stopnjo artikulirane, konkretne in specifične verjetnosti, da je določena oseba storila kaznivo dejanje (odločba Ustavnega sodišča RS, U-I-18/93 z dne 11. 4. 1996). Ljubljansko okrožno sodišče pa je še dodalo, da utemeljeni razlogi za sum so dokazni standard in ne trditveni standard. Policija in tožilstvo nosita ne zgolj trditveno, temveč tudi dokazno breme. Dokazati morajo do nivoja utemeljenih razlogov za sum, da v konkretnem primeru oseba počne to, kar se zatrjuje, konkretno, specifično, artikulabilno in antecedenčno (Sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani, III K 44415/2010 z dne 18.3.2013). Glede na to, da je bila zadeva mednarodne razsežnosti in je tožilstvo razpolagalo s tujimi dokazi, je Okrožno sodišče v Ljubljani moralo opraviti tudi sodno kontrolo teh dokazov, ki 23.

je nujna v demokratični družbi. Sodna kontrola pri PPU je v trenutku odreditve omejena, predvsem pa pri njej ne sodeluje obramba. Samo na podlagi zakonitih dokazov se lahko vodi kazenski postopek in izreče sodba. Sodišče dodaja, da so tuji dokazi v kazenskem postopku dovoljeni, v kolikor so zbrani skladno z nacionalno zakonodajo, ki velja v pravnem redu, kjer se ti dokazi zbirajo in v kolikor so ti dokazi skladni z ustavno zagotovljenimi človekovimi pravicami in svoboščinami, uveljavljenimi v Republiki Sloveniji. Tako da, kot je ljubljansko okrožno sodišče v več delih sodbe poudarilo, predmet presoje ni bil tuja zakonodaja in njuna skladnost s slovensko ustavo, ampak ali dokazna podlaga, na kateri temeljijo tuji ukrepi, dosega standard utemeljenih razlogov za sum kot minimalnega praga, ki omogoča tovrsten poseg v temeljne človekove pravice. V Ustavi RS ni izrecno zapisan standard utemeljenih razlogov za sum, vendar ga je, kot smo že napisali, na ustavno raven povzdignilo Ustavno sodišče RS z odločbo U-I-25/95 z dne 27.11.1997. Po 2. odstavku 18. člena ZKP sodišče ne sme opreti odločbe na dokaze, ki so pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic, kot tudi ne na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb ZKP, in dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza (ibidem).. 4.1 Izrek in obrazložitev sodbe Za izrek obsodilne sodbe se zahteva prepričanje, subjektivna gotovost, ki izključuje utemeljeno verjetnost ali zgolj verjetnost drugačne odločitve. Za izrek obsodilne sodbe ne zadošča zgolj sklepanje, da so obtoženci storili očitana kazniva dejanja, saj mora obsodilna sodba temeljiti na konkretnih dokazih, ki brez dvoma oziroma z gotovostjo izkazujejo njihovo krivdo (Sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani, III K 44415/2010 z dne 18.3.2013). Okrožno sodišče v Ljubljani je v senatu dveh sodnikov in treh sodnikov porotnikov v kazenski. zadevi. Balkanski. bojevnik. zoper. 17. obtoženih. zaradi. kaznivih. dejanj. neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami (1. in 3. odstavek 186. člena Kazenskega zakonika [v nadaljevanju: KZ-1], hudodelskega združevanja po 1. odstavku 294. člena KZ-1 in kaznivega dejanja nedovoljene proizvodnje in prometa orožja po 1. odstavku 307. člena KZ-1, po obtožbi Vrhovnega tožilstva Republike Slovenije – skupine državnih tožilcev za pregon organiziranega kriminala, po 82-ih opravljenih javnih narokih glavne obravnave, v navzočnosti obtožencev in njihovih zagovornikov, dne 20.11.2012 razsodilo:. 24.

1. Štirje obtoženci so krivi, da so v sostorilstvu zaradi prodaje kupovali, hranili in prenašali substance, ki so kot prepovedane droge določene v 2. členu Zakona o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami v zvezi z Uredbo o razvrstitvi prepovedanih drog, kjer je kokain razvrščen kot prepovedana droga na 116. mesto v skupini II. Dejanje so storili v hudodelski združbi za izvedbo takih dejanj, s tem ko so v okviru te združbe z vnaprej natančno določenimi vlogami posameznikov, na območje Italije iz držav Južne Amerike in Južnoafriške Republike, s pomočjo plovil in prekooceanskih ladij, prenašali večje količine prepovedane droge kokain, ki je bila nato sprva skladiščena v italijanskih pristaniških mestih, nato pa zaradi nadaljnje prodaje prenesena na več različnih lokacij na območju Italije, v ravno za namen hrambe droge najete prostore (stanovanja, garaže, boksi), pri čemer je bil del prepovedane droge, ki je bila namenjena nadaljnji prodaji oziroma končnim potrošnikom, zasežen s strani italijanskih varnostnih organov. Dejanja so bila izvršena v hudodelski združbi, v okviru katere so bile vloge posameznikov vnaprej točno določene in so se delile na (Sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani, III K 44415/2010 z dne 18.3.2013): o. organizatorje, ki so predstavljali sam vrh kriminalne združbe (slovenski, srbski in črnogorski del združbe);. o. odgovorne osebe, ki je bila povezava med organizatorji ter hierarhično nižjimi;. o. varuhe prepovedane droge: z nalogo prevzema, hrambe in predaje prepovedane droge v in iz stanovanj ter garaž, ki jih je združba najela v ta namen, osebe zadolžene za prenos oziroma dostavo denarja pridobljenega s prodajo na območju Milana, ter. o. osebe, zadolžene za pridobivanje ponarejene dokumentacije in vozil.. Za komunikacijo z vnaprej odrejenim drugim članom znotraj združbe zaradi uspešnosti izvedbe organizacije nakupa ter nadaljnje prodaje kokaina pa so člani uporabljali praviloma vzdevke in so delovali po vnaprej predvidenem načrtu (ibidem). 2. 13 obtožencev se iz razlogov po 358. členu ZKP oprosti obtožbe, da naj bi poleg zgoraj navedenih obtožb uporabljali tudi šifrant za zapisovanje telefonskih številk v katerem določene črke abecede dejansko pomenijo števila od 0 do 9, ter se s takšnimi, na izgled nerazumljivimi sporočili, obveščali o telefonskih številkah, ki bodo uporabljene za nadaljnjo medsebojno komunikacijo, pri čemer so delovali po vnaprej predvidenem načrtu, kar kaže na temeljito organiziranost s ciljem kontinuiranega izvajanja 25.

aktivnosti. Imeli so vodjo (prvoobtoženega), ki naj bi sodeloval z drugimi člani združbe, ki so predstavljali vrh združbe v drugih državah. Vodilni člani združbe naj bi skrbeli za organizacijo, nabavo zagotovitev finančnih sredstev in načrtovanja transporta prepovedane droge. Iz Srbije naj bi naročali ponarejeno dokumentacijo, ki so jo potrebovali za najeme stanovanj, vozil ter identifikacijskih dokumentov na območju Italije (ibidem). Vse je potekalo s končnim namenom preprodaje droge kokain in zaslužka od nadaljnje prodaje le-tega. Komunikacija je potekala preko t.i. varnih telefonov in javnih telefonskih govorilnic. Člani kriminalne združbe so delovali po navodilih vodje glede (ibidem): - organizacije transporta nove pošiljke kokaina v Evropo; - organizacije distribucije denarja za nakup novega kokaina; - posredovanje navodil kurirjem denarja; - organizacije pretoka podatkov o organizaciji in koordinaciji transporta preko sostorilcev; - pridobivanja ponarejene dokumentacije za najem stanovanj in vozil za področje Italije, zaradi nadaljnje hrambe pred nadaljnjo distribucijo; - posredovanja konkretnih navodil osebam, ki so opravljale dejavnosti iz prejšnjih alinej, in sicer o najemih stanovanj, o časovnicah varovanja droge v stanovanjih, o času selitev, o kontaktnih osebah v Italiji; in - organizacije in najema vozil za izvedbo poslov združbe, najem prostorov in skladišč za kriminalno dejavnost združbe. Pri vseh članih združbe naj bi obstajala enotna zavest o pripadnosti združbi ter njihov enoten naklep in volja za sodelovanje v združbi, ki ima namen izvršiti kaznivo dejanje, ki je bila pri nekaterih članih izražena s konkludentnim, pri drugih pa z aktivnim ravnanjem. Člani so nastopali v svojstvu pripadnikov že dalj časa obstoječe kriminalne združbe, tega članstva so se zavedali in ga hoteli, vsi pa so razumljivo, glede na vloge, ki naj bi jih imeli, čakali na nadaljnja navodila svojih nadrejenih. Vsakemu je bila vloga jasna, pri čemer je pri nekaterih, v obliki aktivnega ravnanja že nastopila, pri drugih pa prav tako že obstajala v obliki, v aktivno ravnanje pa bi prešla s trenutkom nove dobave kokaina ter s hrambo in nadaljnjim distributiranjem le-te, saj združba za takšne vloge ni vzpostavljala novega članstva. Člani združbe so sami sebe imenovali kot "vojake", svojo dejavnost s prepovedano drogo pa kot "firmo". Pri tem se je hudodelska združba financirala izključno iz denarja, pridobljenega s trgovino s prepovedano drogo kokain. Člani združbe so bili v glavnem osebe brez zaposlitve ali z zaposlitvijo, ki jim ne bi omogočala življenjskega standarda, ki so ga 26.

kot člani družbe imeli, niti jim ne bi omogočala lastništva nepremičnin, lokalov, osebnih vozil višjega cenovnega razreda in plovil, kar vse nedvomno izvira iz večletne trgovine s prepovedano drogo (ibidem). Obtožnica se nanaša na tako imenovani italijanski del in obravnava delovanje hudodelske združbe, konkretno pa zasege prepovedane droge obtoženim. Italijanski organi so na podlagi preiskave stanovanja leta 2008 po zaprosilu švicarskih organov odkrili skoraj 100 kg kokaina, pakiranega v plastičnih barvnih balonih in večje število mobilnih telefonov. Ko so iz številnih telefonov, ki so jih našli, izdelali sezname klicanih številk, so našli številke, ki so v preiskavi odigrale pomembno vlogo. Ugotovili so, da sta stanovanje najela dva obtožena v zadevi. Glede stanovanja, v katerem je eden izmed najemnikov plačeval drogo, so začeli s preiskavo te kriminalne združbe. Na podlagi telefonske številke, ki so jo dobili v nepremičninski agenciji, so prišli do pomembnih ugotovitev. V Milanu so ugotovili navzočnost tujih oseb, za katere se je kasneje izkazalo, da so obtoženi državljani Republike Slovenije, ki se ukvarjajo s preprodajanjem droge (ibidem). Preiskavo so nadaljevali s prisluškovanjem telefonskim pogovorom in sledenjem z GPS sistemom. Do drugih številk so prišli na podlagi prisluhov. Šlo je tudi za telefonske številke javnih govorilnic, od koder so bili opravljeni klici. Telefonske številke so našli tudi v zapiskih, ki so jih člani združbe pustili v hotelih. Telefonske številke članov, ki so jim na novo začeli prisluškovati, so preiskovalci pridobili na podlagi prisluhov in na podlagi izpisov telefonskih klicev. Postavili so kamere zunaj stanovanj, kjer so se te osebe gibale in opazovali njihove premike. Šlo je za nekaj oseb, ki so delovale v Milanu in so tja prihajale in odhajale. Na ta način so kolegom iz Slovenije posredovali podatke o tem, da se uporablja kakšna slovenska številka, da se kdo od Slovencev vrača iz Milana ipd. Ko so podatke prejeli, so slovenski organi pričeli z zbiranjem obvestil z različnimi preiskovalnimi dejanji s ciljem ugotavljanja identitet uporabnikov telefonskih številk z izvajanjem nadzora elektronskih komunikacij in tajnim opazovanjem. Sprva so se ukrepi uporabljali zoper dve osebi, v nadaljevanju pa so se sukcesivno razširili še na druge osebe. Tako so maja 2010 izvedli zaključno akcijo, opravili hišne preiskave in določeno število osumljencev privedli k preiskovalnemu sodniku (ibidem). Glede zasega prepovedanih drog, izsledkov italijanske policije, pridobljenih z izvajanjem PPU prisluškovanja pogovorom v prostoru, sledenja z GPS napravami, tajnega opazovanja ter snemanja in izpovedbe skesanca za sodišče nedvomno izhaja vpletenost obtoženih. Tako po oceni sodišča obtoženi nedvomno s svojim ravnanjem izpolnjujejo vse zakonske 27.

znake očitanega kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po 186. členu KZ-1. Obtoženci so delovali vsak s svojim točno določenimi vlogami in nalogami v združbi, v kateri je bilo več oseb in je bila povezana zaradi izvrševanja kaznivih dejanj. Vloga vsakogar od njih je bila vsekakor vezni člen za njen obstoj in dosego cilja, ki si ga je združba zadala (ibidem). Vloga in aktivnost obtoženih kot članov hudodelske združbe so po oceni sodišča nedvomno in s potrebno stopnjo gotovosti izkazane v povzetih aktivnosti in izsledkih italijanskih varnostnih organov, glede katerih sodišče nima razlogov, da jim ne bi sledilo. Izkazana je zakonita podlaga ter povezava med posameznimi ukrepi in časovna kontinuiteta aktivnosti italijanskih organov, ugotovitve pa so pripeljale tudi do obravnavanih zasegov prepovedane droge. Sodišče obtoženim tako pripisuje vlogo varuhov prepovedane droge, ki so drogo varovali, skladiščili, vlogo preprodajalcev prepovedane droge, ki so bili zadolženi za distribucijo te substance, pa tudi vlogo prevzemnikov denarja. Vse to je bilo moč razbrati iz predstavljenih dokazov o medsebojni komunikaciji in ugotovljenih aktivnosti posameznih oseb s PPU, ki jih je izvajala italijanska policija. Obtoženci so se nedvomno zavedali prepovedanosti tovrstnega početja, zavedali so se tudi, da sodelujejo v okviru hudodelske združbe, za izvedbo takih dejanj in svojih vlog oziroma s tem povezanih nalog pa so dejanje hoteli storiti in so ga tudi storili, zato jih je sodišče spoznalo za krive (ibidem). Pri ostalih, trinajstih obtoženih sodišče ugotavlja, da bodisi ni dokazano, da so storili očitano jim kaznivo dejanje (186. člen KZ-1), bodisi zakonski znaki kaznivega dejanja pri opisu izvršitvenega dejanja niso konkretno navedeni. Dokazni postopek ni potrdil očitkov obtožbe neupravičenega prometa s. prepovedanimi drogami, saj. so bili. ključni. (obremenjujoči) dokazi, pridobljeni v Srbiji, izločeni. Tudi drugi dokazi (italijanski in urugvajski) po mnenju sodišča ne potrjujejo trditev tožilstva, da so nastopali kot člani hudodelske združbe in sodelovali z drugimi (krivimi) člani družbe. Povezave in poznanstva, na katere se sklicuje obtožnica, po oceni sodišča niso dovolj utemeljene. Sklicevanje na vnaprejšnjo delitev vlog iste združbe po oceni sodišča ne more nadomestiti konkretnega opisa načrtovane dejavnosti, saj delitev vlog predstavlja predhodno fazo, pogoj nameravane dejavnosti, ne pa dejavnost samo. Očitek, da so čakali na nadaljnja navodila, po oceni sodišča ni konkretiziran ne časovno ne vsebinsko in ne izkazuje konkretnih pripravljalnih dejanj za uresničitev kaznivega dejanja. Čakanje na navodila ni aktivnost, pri čemer ni opredeljeno od koga, kdaj in v zvezi s čim naj bi navodila prejeli. Torej, za obtožene sodišče ne vidi nič nezakonitega in kakšna navodila bi obtoženci lahko v smeri izvršitve kaznivega dejanja sploh prejeli (ibidem). 28.

Za storitev kaznivega dejanja hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1 morajo obstajati določena ravnanja oziroma aktivnosti storilcev, ki pomenijo dogovarjanje za storitev kaznivega dejanja. Za združbo sicer ni potrebna neka formalna in hierarhična organiziranost niti ni potrebno, da so določeni kraj, čas in način storitve kaznivega dejanja, vendar pa mora obstajati jasno izražena aktivnost storilcev, usmerjena v storitev kaznivega dejanja. Te aktivnosti morajo nedvoumno kazati, da gre za priprave na storitev točno določenega kaznivega dejanja in same po sebi nimajo znakov kaznivega dejanja, je pa na njihovi podlagi mogoče sklepati, da nameravajo storilci v bližnji prihodnosti storiti hujše kaznivo dejanje. Za to morajo obstajati konkretni dokazi, ki te aktivnosti storilcev povezujejo s točno določenim kaznivim dejanjem, ne pa zgolj sklepanja iz dokazanih ali zgolj zatrjevanih preteklih ravnanj obtožencev. Tem kriterijem opis dejanja ne zadosti. Sodišče v sodbi utemeljuje, da ni opisano ravnanje v smeri naklepa izvršitve dejanj za večino obtožencev, temveč gre zgolj za splošno in nekonkretizirano navajanje, da naj bi šlo za neko domnevno nezakonito dejavnost. Tožilstvo po mnenju sodišča ni konkretno opredelilo in dokazalo, da so obtoženci s konkretnimi pripravljalnimi dejanji vsaj poskusili uresničiti kaznivo dejanje, s konkretno opredelitvijo njihovih vlog (ibidem). Združba za izvrševanje kaznivih dejanj je neformalna organizacija, katere cilj je izvrševanje kaznivih dejanj, v okviru katere si člani običajno porazdelijo vloge, ki jih imajo pri posameznem kaznivem dejanju. Za to, da bi član združbe veljal za (so)storilca kaznivega dejanja, ki je storjeno v okviru združbe, ni potrebno, da uresniči vse zakonske znake tega kaznivega dejanja, temveč zadostuje, da deluje pri uresničitvi le enega od njih ali pa odločilno prispeva k njegovi izvršitvi. Vendarle bi bilo zmotno stališče, po katerem bi vsak član veljal za (so)storilca kaznivega dejanja, storjenega v okviru združbe, tudi če sam pri njegovi izvršitvi ne bi sodeloval. Da lahko posameznega člana družbe opredelimo kot storilca, je namreč nujno, da ta uresniči ali odločilno prispeva k uresničitvi vsaj enega od zakonskih znakov kaznivega dejanja. Vodenje ali članstvo v njej sta namreč kazniva po določbah 294. člena KZ-1, prispevek člana združbe pri kaznivih dejanjih, ki so bila storjena v okviru združbe, pa je treba presojati po kriterijih za udeležbo (ibidem). Na tako pomanjkljivi podlagi, ob upoštevanju vsebine telefonskih pogovorov, predvsem pa posplošenih oziroma povsem nekonkretiziranih obtožbenih očitkov, sodišče trditvam tožilstva ni moglo slediti. Samo dejstvo npr., da so se nekateri obtoženi nahajali v mestu Milanu v času zasega in bili v družbi s krivimi, po oceni sodišča ob odsotnosti drugih tehtnih dokazov ne zadošča, da so obtoženci sodelovali pri obravnavanem kaznivem dejanju na način kot jim očita tožilstvo. Tudi sklepanje na podlagi preteklih aktivnostih, za katere je 29.

storitev kaznivega dejanja dokazana le štirim od obtožencev, za očitek istega kaznivega dejanja ne zadošča (ibidem). Enemu izmed obtoženih je tožilstvo očitalo tudi storitev kaznivega dejanja nedovoljene proizvodnje in prometa orožja po 307. členu KZ-1. Toda v zvezi s tem je sodišče izločilo dokaze, ki so bili podlaga za izvedbo hišnih preiskav, in je posledično kot sadeže zastrupljenega drevesa izločilo tudi zasežene predmete in v tej zvezi izdelana poročila. Ker ni dokazov za očitke v obtožbi, je sodišče obtoženega oprostilo obtožbe (ibidem).. 4.2 Dokazni postopek Kazenski postopek je "trenutek resnice" pravnega in političnega sistema vsake družbe. Pravno gledano je namen kazenskega postopka ugotavljanje kazenske odgovornosti. Kazenski postopki so torej po naravi adjektivne narave, kar v pravnem jeziku pomeni, da so namenjeni ugotavljanju nečesa, kar je opredeljeno v materialnem kazenskem pravu. Za strukturirano situacijo vsakega spora je značilno soočenje med dvema nasprotujočima si stranema, od katerih vsaka zatrjuje, razlaga in dokazuje nekaj, kar je v določeni osi spora nasprotno (kontradiktorno) tistemu, kar zatrjuje nasprotna stran. Stranki, ki se v kazenskem postopku soočita, sta država in posameznik, ki v dokaznem postopku izrazita vse argumente in dokaze, ki naj bi s svojo prepričljivostjo dokazali oziroma prepričali sodišče, da imata prav (Zupančič, 1995). Zaradi obsežnosti zadeve in lažjega pregleda bomo v nadaljevanju del sodbe, ki se nanaša na dokazni postopek, sistematično razdelili dokaze v posamezne sklope glede na državo, iz katere so bili dokazi bili pridobljeni.. 4.2.1 Slovenski dokazi Glede tako imenovanega slovenskega dela dokazov so se dokazi v kazenski zadevi v predkazenskem postopku zbirali predvsem z uporabo PPU v elektronskem komunikacijskem omrežju (Sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani, III K 44415/2010 z dne 18.3.2013). Že za izdajo prve odredbe za PPU in podaljševanje ukrepov s strani slovenske policije niso bili izkazani zakonski pogoji. Zahteva za izdajo odredbe je bila utemeljena na podlagi zavajajočih trditev policije in tožilstva, gradivo, na katerem je bila oprta, pa ni dajalo zadostne podlage in ni izkazovalo specifičnih in konkretnih okoliščin, ki bi izkazovale potrebni dokazni standard utemeljenih razlogov za sum za izdajo odredbe. Ukrep 30.