DAVALARINA İLİŞKİN AB YÖNERGESİ’NDE YER ALAN AKTARMA (PASSING-ON) SAVUNMASI VE TOPLU DAVA HAKKI
DAVALARINA İLİŞKİN AB YÖNERGESİ’NDE YER ALAN AKTARMA (PASSING-ON) SAVUNMASI VE TOPLU DAVA HAKKI*
Doç. Dr. Erdem BÜYÜKSAĞİŞ** Tuğçe KOYUNCU*** ÖZET
Bu makalede, İsviçre ve Türk rekabet hukuku kuralları özel hukuk uygulaması açısından irdelenmekte ve bunlar özellikle dolaylı alıcıların dava açma hakkı ve aktarma (passing-on) savunması bakımından AB düzeyindeki son gelişmelerle
karşılaştırılmaktadır. AB Konseyi’nin topluluk davalarını konu alan Tavsiyesi ile birlikte değerlendirildiğinde, 26 Kasım 2014 tarihli Rekabet İhlallerinden Kaynaklanan Tazminat Davalarına İlişkin AB Yönergesi’nin etkin bir özel hukuk uygulamasını teşvik potansiyeline sahip olup olmadığı özellikle tartışma konusu yapılmaktadır. Ayrıca, hem dolaylı alıcıların (çoğunlukla KOBİ’ler ve tüketiciler) doğrudan alıcılarla eşit bir şekilde adalete erişimini, hem de kartel oluşumuna katkıda bulunanların aşırı sorumlulukla karşılaşma riskinin ortadan kaldırılmasını sağlayabilecek bir dizi öneride bulunulmaktadır.
Anahtar Kelimeler: Tazminat talebi, dava açma hakkı, bekletici mesele, dolaylı alıcılar, aktarma (passing-on) savunması, zarar karinesi, delillerin değerlendirilmesi.
(*) Bu çalışma, kısmen Doç. Dr. Erdem Büyüksağiş’in 2015 yılında Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht (SZW)’de yayımladığı “Standing and Passing-on in the New EU Directive Passing-on Antitrust Damages ActiPassing-ons” isimli makalesine dayanmaktadır. Uluslararası Antalya Üniversitesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi Kerem Öz’e tashihleri için teşekkür ederiz.
(**) LL.M. (Georgetown). Uluslararası Antalya Üniversitesi Öğretim Üyesi ve Fribourg Üniversitesi Öğretim Üyesi; Baur Hürlimann AG (Zürih). (erdem.bueyueksagis@ bhlaw.ch).
ABSTRACT
This article critically evaluates private enforcement of the competition rules in Switzerland and Turkey and compares them to recent developments at EU level, particularly regarding indirect purchaser standing and the passing-on defence. The article addresses the question of whether, and under what conditions, the new EU Directive on Antitrust Damages Actions, along with the Recommendation on Common Principles for Collective Redress, has the potential to establish an effective private enforcement system. It also identifies a number of areas where the latter could be improved in order to ensure both equal access to justice for indirect purchasers (frequently SMEs and consumers) as well as the elimination of the risk that cartel members might face excessive liability.
Keywords: Damages claims, standing to sue, dilatory matter, indirect purchasers, passing-on defence, presumption of harm, evaluation of evidence.
GİRİŞ
Bazı mahkemeler bilimsel eleştirilere, AB Adalet Divanı’nın (AAD) önemli sayılabilecek kararlarına ve AB Komisyonu’nun Tazminat Davalarına İlişkin Yeşil ve Beyaz Kitabı’na rağmen, hâlen rekabet kurallarının ihlalinden kaynaklanan tazminat davalarını rekabete aykırı uygulamanın spesifik olarak zarar göreni hedef aldığı durumlarla sınırlamaktadırlar1. Bu nedenle örneğin
İsviçre’de, ihlali gerçekleştirenle doğrudan bağlantısı olmayan fakat ihlal se-bebiyle aşırı fiyatın dağıtım zinciri boyunca kendilerine yansıtılması sonucu ihlalden zarar görenlerin tazminat davası açma hakkından yoksun olduğu ka-bul edilmektedir2. Bu durum da rekabet hukukunun özel hukuk
uygulamasın-(1) Council of the EU, New Rules to Facilitate Damage Claims for Antitrust Law Violations, Brussels, 26 March 2014, 8136/14, Presse 182.
(2) Reardon, J.: Consumer Collective Redress Mechanisms in Competition Law,
Fribourg 2014 s. 71 vd.; Weber, R. H./Volz, S.: Fachhandbuch – Wettbewerbsrecht, Zürich/
Basel/Genf 2013, s. 431; Heinemann, A.: Die privatrechtliche Durchsetzung des Kartellrechts
– Empfehlungen für das Schweizer Recht auf rechtsvergleichender Grundlage, Bern 2009 s. 63 vd.; von Büren, R.: Zur Zulässigkeit der ‘passing-on defence’ in kartellrechtlichen
Schadenersatzverfahren nach schweizerischem Recht, SZW/RSDA 2007, s. 189 vd.; Zäch, R.:
Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, N 881; Lang, C. G.: Die kartellzivilrechtlichen
Ansprüche und ihre Durchsetzung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, Bern 2000, s. 67;
da önemli bir boşluk ortaya çıkarmaktadır3.
AB Parlamentosu, bu boşluğu doldumak ve özel hukuk yaptırımların-daki etkinliği artırmak amacıyla 26 Kasım 2014 tarihinde Rekabet İhlalle-rinden Kaynaklanan Tazminat Davalarına İlişkin Yönerge’yi kabul etmiştir4.
Yönerge, bu alandaki AB mevzuatının ilk bağlayıcı düzenlemesidir ve rekabet ihlallerinden kaynaklanan tazminat davalarına ilişkin literatürde kısa sayılabi-lecek bir zamanda oldukça yankı uyandırmıştır. Yönerge’nin 3 maddesinin 1. fıkrasında Yönerge’nin amacı, rekabet hukuku ihlali nedeniyle zarara uğrayan herkese etkin bir şekilde tam tazminat elde etme hakkının sağlanması olarak belirtilmektedir.
Bu çalışmada, Yönerge tarafından benimsenen hükümler genel olarak eleştirel bakış açısından irdelenirken, bunların özel hukuk yaptırımları açısın-dan olumlu bulunan yönleri de ortaya konmaya çalışılacaktır. Bu kapsamda, öncelikle dolaylı alıcıların tazminat hakkı ve aktarma (passing-on) savunması bakımından yürürlükteki hukukta yer alan sorunlar ele alınacak (I), ardından yeni AB rejimi tarafından ortaya konan çözümler tartışılacak ve Türk ve İs-viçre hukukları bakımından daha etkin bir özel hukuk yaptırımını teşvik edici esasa ve usule ilişkin önerilerde bulunulacaktır (II).
I. YÜRÜRLÜKTEKİ HUKUK VE ELEŞTİRİSİ
Rekabet ihlallerine ilişkin olarak uygulanan yaptırımlar ülkeden ülkeye farklılık göstermektedir5. Türkiye (1) ve İsviçre’de (2) rekabet hukuku
yaptı-rımları öncelikle idare hukuku çerçevesinde ele alınmaktadır6. Buna karşılık
Almanya, Fransa, İngiltere gibi bazı ülkelerde rekabet hukuku uygulaması ve yaptırımlarının öncelikle ve sadece ulusal rekabet otoritesinin değil, bu otoriteyle birlikte mahkemelerin de görev alanı içinde yer aldığı düşüncesi yaygındır (3).
(3) Türk hukukunda bkz. Baş, K.: Türk Hukukunda Rekabet İhlallerine İlişkin Tazminat Davalarında Passing-On Savunması ve Dolaylı Alıcı Kuralının Uygulanması: ABD ve AB Uygulamaları Işığında Değerlendirme ve Öneriler, Rekabet Dergisi 2011, C. 12, S. 4, s. 44. İsviçre hukukunda bkz. Heinemann, A.: Kartellzivilrecht, Revision des Kartellgesetzes –
Kritische Würdigung der Botschaft 2012 durch Zürcher Kartellrechtler 2012, s. 144. (4) 2014/104/EU.
(5) Çeşitli ülkelerdeki farklı uygulamalar için bkz. The Private Competition Enforce-ment Review, 4. Edition, London 2011.
1. Türk Mevzuatı, Uygulaması ve Sorunları A- Tazminat Davalarının Etkisiz Kalması
Rekabet ihlallerinin sonuçları 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hak-kında Kanun’da (4054 sayılı Kanun) ikili bir yaptırım sistemi öngörülmek suretiyle düzenlenmiştir. Bu Kanun’da yer alan hükümlerin7 etkin bir şekilde
uygulanabilmesi için, kamu hukuku alanında öngörülen idari para cezalarının yanı sıra özel hukuk alanında da çeşitli mekanizmalara yer verilmiştir. 4054 sayılı Kanun’un beşinci kısmında 56. ve 59. maddeleri arasında “Rekabetin Sınırlanmasının Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları” başlığı altında rekabet ih-lallerine ilişkin haksız fiil sorumluluğu özel olarak düzenlenmektedir. Bunlar, kanuna aykırı anlaşma ve kararların hukuki niteliği (m. 56), sebepsiz zengin-leşme (m. 56) ve zararların tazmini olarak karşımıza çıkmaktadır (m. 57-58). Kanun’un 59. maddesi ise ispat yükünü düzenlemektedir.
Türk rekabet hukuku uygulaması irdelendiğinde, söz konusu düzenle-melere rağmen özel hukuk yaptırımlarının yeterli düzeyde gelişme imkânı bu-lamadığı görülmektedir. Rekabet Kurumu nezdinde bugüne kadar özel hukuk yaptırımlarının yeterince gelişmemesinin nedenleri üzerinde duran ve bunlara çözüm arayan bir çalışma yapılmamış, ancak çeşitli sempozyumlarda konu tartışılmıştır. Modern rekabet hukuku uygulamasının vazgeçilmez unsurların-dan birini teşkil eden tazminat davalarının etkinliğinin arttırılabilmesi, şüp-hesiz ki söz konusu davaların sayısının artmasına bağlıdır. Özel hukuk ala-nındaki tazminat davalarının, rekabet ihlallerinin caydırılması açısından adeta bir fırsat olarak karşımıza çıktığı değerlendirilmektedir8. Uğranılan zararın üç
katı oranında tazminat istemine olanak tanıyan hükmün (m. 58/2) tazminat miktarının zarar miktarını aşamayacağı yönündeki genel kuralın istisnasını oluşturması, bir taraftan bu yaptırımın gerekliliği ve Türk hukukunun genel karakterine uygunluğu konusunda tartışmalara yol açmakta, fakat diğer ta-raftan söz konusu yaptırımın rekabet otoritelerinin yaptırımlarını özel hukuk
(7) 4054 sayılı Kanun’da üç temel yasaklayıcı hüküm getirilmiştir. Bunlar; rekabeti kısıtlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar (m. 4), hâkim durumun kötüye kullanılması (m. 6) ve hâkim durum yaratmaya veya güçlendirmeye yönelik olarak rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak birleşme ve devralmalardır (m. 7).
(8) Gündüz, H./Koyuncu, T.: ABD, AB ve Türk Rekabet Hukukunda Tazminat
boyutunda tamamlayıcı niteliğe sahip olması, rekabet hukukunun etkinliğini arttırmaktadır.
Tazminat davalarının etkili bir şekilde uygulanamamasının önündeki engeller, zararın kapsamı ve hesaplanması, dolaylı alıcıların dava açma hak-kı, aktarma (passing-on) savunması, kusur gibi tazminat davalarının esasına ilişkin meselelerden ve toplu hukuki himayeyi sağlamaya yönelik davaların yokluğu, üç katı tazminatın uygulanmaması, delillere erişim, zamanaşımı ve yargılama giderleri gibi usule ilişkin sorunlardan kaynaklanmaktadır9.
Tazminat davaları bakımından ortaya çıkan bir başka sorun, bir rekabet ihlali iddiası hakkında Rekabte Kurumu nezdinde devam eden bir soruştur-manın bulunması halinde hukuk mahkemelerinin Kurul kararını bekletici me-sele yapıp yapmayacağı hususudur. Buna ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun’da herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu noktada Yargıtay’ın konuyu ne şekilde değerlendirdiğine kısaca değinmekte fayda görülmektedir. Öncelikle rekabet hukukunun etkin bir şekilde uygulanması ve çelişkili kararların orta-ya çıkmasının önlenmesi için Rekabet Kurumu ile adli mahkemeler arasın-daki koordinasyonun sağlanması gerektiği şüphesizdir. Nitekim 4054 sayılı Kanun’un 56. maddesi uyarınca, aynı Kanun’un 4. maddesine aykırı anlaşma ve teşebbüslerin geçersizliğini mahkemeler tespit edebildikleri halde, bunla-ra bireysel muafiyet verme yetkisi münhasıbunla-ran Rekabet Kurulu’na aittir. Bu nedenle, özellikle geçersizlikle ilgili uyuşmazlıklarda mahkeme, önüne ge-len olaya Kurul’un muafiyet tanıyıp tanımayacağını bilmek durumundadır. Ayrıca, rekabet hukuku uzmanlık gerektiren bir alan olduğundan, tazminata hükmederken de dava konusuna ilişkin olarak Kurul kararının varlığı duru-munda mahkemenin bu kararı esas alması uygun olacaktır. Esasen Rekabet Kurumu’nda yürütülmekte olan bir inceleme varsa mahkemenin eldeki davayı bekletici mesele yapıp yapmaması tamamen hakimin takdirinde olmakla bir-likte, aşağıda yer verilen kararlardan görüleceği üzere Yargıtay’ın yaklaşımı, Kurul’un bir ihlal tespiti yokken adli mahkemelerin tazminata hükmedeme-yeceği yönündedir.
Örneğin Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 1999 tarihli bir kararında10,
hakim durumun kötüye kullanılması iddiasıyla tazminat talep edilen davada,
(9) Ayrıntılı bilgi için bkz. Gündüz/Koyuncu, s. 85-179.
davacının Rekabet Kurumu’na başvuruda bulunup bulunmadığının araştırıl
-ması, böyle bir müracaat yoksa yapılacak başvurunun ön mesele olarak bek-lenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Yargıtay’ın 2006 yılındaki bir başka ka-rarında, Rekabet Kurulu kararının kesinleşip kesinleşmediğine bakılarak ve bunun davaya etkisi gözetilerek bir karar verilmediği için alt derece mahke-mesinin vermiş olduğu hüküm bozulmuştur11. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi,
23.06.2006 tarih ve E. 2005/3755, K. 2006/7408 sayılı kararında da şu benzer ifadeler yer almıştır: “…Tazminata karar verebilmek için, ilgili anlaşma ve uygulamanın 4054 sayılı Yasa’ya aykırı olup olmadığının saptanması zorun
-ludur ki, bu tespitte öncelikle Rekabet Kurulu ve Kurul kararlarına karşı da Danıştay görevlidir. Bu nedenle mahkemece, öncelikle davacının bu davadan önce 4054 sayılı Yasa’ya göre Rekabet Kurulu’na başvurup başvurmadığının araştırılması, başvurmuşsa davalı eylemlerinin 4054 sayılı Yasa’ya aykırı
-lığının tespiti yönünden, bu başvuru neticesinin kesinleşmesini bekleyerek sonuca göre karar vermesi, Rekabet Kuruluna davadan önce başvurmamışsa
eldeki bu davanın Rekabet Kurulu’na başvurma olmadan dinlenmeyeceği
ve henüz dava açma zamanı gelmediği nazara alınarak karar vermesi gere
-kirken, bu hususları yerine getirmeden işin esasına girilerek, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmadığından kararın davalı yararına bozulmasına…”
Yukarıda yer alan Yargıtay kararlarından, Kurul kararlarının mahkeme-ler tarafından bekletici mesele yapılması gerektiği ve henüz Rekabet Kurumu-na başvuru yoksa davanın görülemeyeceği sonucu çıkarken, Rekabet Kurulu kararları yargı denetiminden geçmiş ve kesinleşmiş ise hukuk mahkemeleri-nin söz konusu kararla bağlı olduğu sonucu da çıkarılmaktadır. Kanaatimizce, ülkemizdeki rekabet ihlallerinden doğan tazminat davalarının karşısındaki en büyük engellerden biri, Yargıtay’ın birçok açıdan ve özellikle zamanaşımı ko-nusunda problemlere yol açan bu yaklaşımıdır. Yargı denetiminden geçerek kesinleşmiş kararlar idari nitelikte kesinleşmiş kararlardır ve tarafları ve konu-su aynı olmayan olaylar bakımından söz konukonu-su kararların mahkemeleri bağ-layıcılığı yoktur. Yargıtay kararlarına ilişkin bu kısa değerlendirmenin ardın-dan, makalenin esas konusunu teşkil eden etkin bir tazminat mekanizmasının oluşturulması önündeki kısıtlamalardan davacı-davalı sıfatına ilişkin olanlar, aşağıda farklı kategorilerde irdelenmektedir.
B- Davacılık Sıfatına İlişkin Kısıtlamalar
4054 sayılı Kanun’un tazminata ilişkin hükümlerinde davacı ya da da-valı olabilecek kişiler açıkça belirtilmemiştir. Kanun’un 57. maddesinde,“her kim bu Kanuna aykırı olan eylem, karar, sözleşme veya anlaşma ile rekabeti engeller, bozar ya da kısıtlarsa yahut belirli bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu kötüye kullanırsa, bundan zarar görenlerin her türlü
zara-rını tazmine mecburdur” hükmü yer almaktadır. Bu düzenlemeden 4054 sayılı Kanun’un davacılar bakımından bir sınırlama getirmediği anlaşılmaktadır. 58. maddede ise, “…rekabetin sınırlanmasından etkilenen rakip teşebbüsler,
bü-tün zararlarının tazminini rekabeti sınırlayan teşebbüs ya da teşebbüslerden
talep edebilir…” şeklinde hüküm bulunmaktadır. Bu hükümde rakip teşebbüs-lerin davacı olabilecekteşebbüs-lerine ilişkin bir vurgu yapılmıştır.
Şu durumda, her kim 4045 sayılı Kanun’a aykırı bir uygulamadan zarar görürse, zararının tazminini talep edebilir. Madde metninde geçen “her kim” ve “zarar görenler” ifadeleri bize, tazminat davalarının taraflarının sınırlanma-dığını göstermektedir. Genel hükümler açısından değerlendirildiğinde zarar gören ve taraf ehliyetine sahip herkes davacı olabilmelidir. Bu çerçevede, te-orik açıdan baktığımızda rakip teşebbüsler, ihlale konu ürünlerin dağıtım zin-cirinde yer alan teşebbüsler, ihlale konu ürünleri hammadde olarak kullanan teşebbüsler, mevcut ya da potansiyel rakipler ve bu rakip teşebbüslerin dağı-tıcı ve alıcıları ile tüketiciler zarar gören sıfatını haiz olabilirler. Ancak, uy-gulamada çok sayıda zarar gören ve potansiyel davacının ortaya çıkma riski, zararın hesaplanmasındaki güçlükler ve birim başına yargılama maliyetlerinin yüksekliği gibi durumlar söz konusu olabilmektedir. Bu çerçevede dolaylı alı-cıların, özellikle tüketicilerin dava açabilmeleri açısından AB hukukundaki gelişmeler doğrultusunda usul ekonomisini dikkate alan muhakeme kuralları-nın geliştirilmesi gerekmektedir12.
4054 sayılı Kanun’un 57 ve devamı maddeleri, rekabet ihlallerine iliş-kin haksız fiil sorumluluğunu özel olarak düzenlemektedir. Başka bir deyişle ihlal teşkil eden davranışlar özel hukuk açısından Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 49. maddesi anlamında birer haksız fiildir. Bir haksız fiil
arasındaki illiyet bağından oluşan dört şartın mevcut olması gerektiği kabul edilmektedir. Ayrıca, Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 6. maddesi uyarınca genel kural, davacının iddialarını ispatla mükellef olduğudur. Rekabet hukuku ihlalinden kaynaklı bir zarara uğrayan davacı da, davalının rekabeti engelle-yici bir uygulama içerisinde bulunduğunu, bu uygulamadan dolayı kendisinin zarara uğradığını, zarar ile hukuka aykırı uygulama arasında nedensellik bağı olduğu ve davalının kusurlu olduğu iddialarını ispat etmek durumundadır.
Pratikte, özellikle büyük teşebbüsler karşısında tüketicilerin ve hat-ta küçük işletmelerin iddialarını bu kurallara göre ispatlamaları neredeyse imkânsızdır. Şu hâlde, her ne kadar ilk bakışta ihlalden zarar gören herkes taz-minat talep edebilme imkânına sahip gibi görünse de, 4054 sayılı Kanun’un TBK’nın kusur sorumluluğunu düzenleyen hükümlerine yaptığı atıf, uygu-lamada dolaylı alıcı konumunda bulunanların tazminat elde edebilmesinin önünde büyük bir engel teşkil etmektedir. Aşağıda, bu durum aktarma savun-ması ile birlikte değerlendirilecektir.
C- Dolaylı Alıcılar ve Aktarma (Passing-on) Savunması
Kartele taraf olmuş ya da tekelci bir üreticiden direkt olarak değil de ara teşebbüsten mal satın almak suretiyle zarara uğramış teşebbüsler ve ni-hai tüketicilerden oluşan dolaylı alıcılara tazminat hakkı tanınıp tanınmaya-cağı hususu Türk rekabet hukukunun özel hukuk yaptırımları kapsamında da öteden beri tartışılmaktadır13. Ancak 4054 sayılı Kanun’un 57. maddesinde
aktarma savunmasına ilişkin açıklayıcı bir düzenlemenin yer almadığı, “her kim bu kanuna aykırı bir uygulamadan zarar görürse zararının tazminini talep edebilir” hükmü kapsamında ise aslında dolaylı alıcıların dava hakkına izin verildiği görülmektedir.
Yukarıda da ifade edildiği üzere, haksız fiil sorumluluğunun doğabil-mesi için, hukuka aykırı fiil sonucu bir zararın meydana gelmiş olması gerek-lidir. Zarar, bir kişinin malvarlığında iradesi dışında meydana gelen eksilme olarak tanımlanmaktadır14. Bir rekabet ihlalinden kaynaklanan zarar
sebebiy-le dolaylı alıcıların tazminat tasebebiy-lep edebilmesi için, önceliksebebiy-le bu türlü bir
zara-(13) Bkz. Baş, s. 3-74.
ra uğradıklarını ispat etmeleri gerekmektedir. Zararın varlığının ispatlanması yeterli olup, miktarının tam olarak ispatlanamaması tazminata hükmedilmesi-ne engel teşkil etmemektedir. Nitekim TBK’nın 50. maddesinde, “uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hak -kaniyete uygun olarak belirler” hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla zararın miktarının tayininde hakime takdir yetkisi verildiği görülmektedir15. Ancak
hukuka aykırı fiyat artışının ne kadar olduğunu belirlemenin zorluğu yanında, bu fiyat artışının dolaylı alıcılara ne ölçüde yansımış bulunduğu da bir başka soru olarak karşımıza çıkmaktadır.
Dolaylı alıcıların zararı, doğrudan alıcının uğramış olduğu zarardan ba-ğımsız değerlendirilemeyeceğinden, dolaylı alıcılar ancak rekabet ihlali biyle normalde ödeyeceklerinden daha yüksek fiyatla ürün satın almaları sebe-biyle zarara uğradıklarını ispat etmeleri hâlinde ve haksız fiil sorumluluğunun diğer şartlarının da gerçekleşmesi durumunda tazminat talep edebilecektir16.
Aktarma savunması bakımından da davalı taraf, davacı konumundaki doğrudan alıcının ürünlerindeki fiyat artışını dolaylı alıcılara yansıttığını ispat ederek sorumluluktan kurtulma yoluna gidebilecektir. Dolayısıyla aktarma sa-vunması ve dolaylı alıcı kuralı Türk haksız fiil hukuku çerçevesinde teorik de olsa uygulanabilir17. Ancak, dolaylı alıcılardan söz konusu yansıtmayı, yani
doğrudan alıcının ihlalden kaynaklanan fiyat artışını kendilerine yüklediğini ispatlamalarını beklemek hayalperestlik olur; zira bu son derece zor, hatta ne-redeyse imkânsızdır. ABD uygulamasında, Yüksek Mahkemeler dolaylı alıcı-lara dava hakkı tanımayarak bu sorunu bertaraf etmektedirler18.
Zararın kapsamının belirlenmesindeki zorluklar nedeniyle, dolaylı alıcıların rekabet ihlallerinden doğan zarara katlanmalarının beklenmesi ge-rektiği, davacı sıfatına ilişkin böyle bir sınırlamanın yapılmasının pratik bir gereklilik olduğu yönündeki ABD uygulaması yaklaşımına ve zaman zaman bu yönde ileri sürülen görüşlere neden katılmadığımızı makalenin ilerleyen bölümlerinde açıklayacağız.
(15) Büyüksağiş, 2007, s. 51. (16) Baş, s. 47.
(17) Baş, s. 48.
2. İsviçre Mevzuatı, Uygulaması ve Sorunları
İsviçre’de rekabet hukuku uygulaması büyük ölçüde ulusal rekabet oto-ritesine (Comco; Weko) dayalı olarak yürütülmektedir19. Rekabet otoritesi, ihlalin büyüklüğü, ağırlığı, potansiyel zarar görenler ve onların dava açma olasılığına dayalı olarak soruşturma başlatma yetkisine sahiptir20.
Karteller ve Diğer Rekabet İhlallerine İlişkin Federal Yasa (Loi fédé-rale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence; Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen; ileride: CartA)’nın 12. maddesinde, sadece sınırlı sayıda kişilerin ve sadece özel olarak tanımlanmış koşullarda, daha da önemlisi haksız fiil hukukunun genel hükümleri uyarınca tazminat davası açabileceği öngörülmektedir. Söz konusu hüküm şu şekilde-dir:
“1- Rekabetin hukuka aykırı olarak kısıtlanması nedeniyle pazara gir-mesi veya pazarda rekabet etgir-mesi engellenen kişi,
a. ihlalin ortadan kaldırılmasını veya sona erdirilmesini, b. Borçlar Kanunu hükümlerine göre tazminat ve telafi,
c. hukuka aykırı olarak elde edilen menfaatin iadesini talep edebilir. 2- Rekabet ihlali özellikle anlaşma yapmayı reddetme ve ayrımcı uygu-lamaları içermektedir.
3- Yukarıda 1. fıkrada belirtilen haklar, yasal rekabet kısıtlaması sonu-cu engellenen bir kişiye de tanınabilir, yeter ki bu kişi kartel nedeniyle yasal kısıtlamanın ötesinde engellenmiş bulunsun21”.
CartA’nın 12. maddesine göre, sadece rekabet ihlali nedeniyle paza-ra girmesi veya pazarda rekabet etmesi engellenen kişilerin CartA uyarınca tazminat talep etme hakkı bulunmaktadır22. Bu tazminatın hesaplaması
ba-(19) BGE/ATF 139 II 328, c. 4.4; Heinemann, A.: The Rise of a Private Competition
Law Culture: Experience and Visions, Private Enforcement of Competition Law 2011, s. 219. (20) Martenet, V.: Les autorités de la concurrence et la liberté économique, AJP/PJA
2008, s. 969 vd.
(21) Bkz. Federal Act on Cartels and other Restraints of Competition (CartA) Art. 12, (www.admin.ch/ch/e/rs/251/a12.html, Erişim Tarihi: 12.12.2015).
Wettbewerbsbe-kımından ise, CartA’da özel düzenleme olmadığından, İsviçre BK’nın (İBK) özellikle 42. maddesinin 2. fıkrası uygulama alanı bulmaktadır. Bu hüküm uyarınca, mahkeme olayların normal akışı ve zarar gören şahıs tarafından atılan adımlar ışığında, kendi takdirine bağlı olarak zarar miktarını belirler. Aargau Kantonu Ticaret Mahkemesi’nin (Aargauer Handelsgericht) 13 Şubat 2003 tarihli kararı, rekabet ihlalinden kaynaklanan zarar hesaplamasının İs-viçre’deki nadir örneklerinden biridir23.
Tüketiciler, hukuka aykırı rekabet ihlalinden zarar görmüş olsalar dahi, potansiyel rakip ya da pazara giren oyuncu olarak kabul edilmediklerinden, CartA’nın ihlalinden kaynaklanan zararlarının tazminine yönelik dava açma hakları bulunmamaktadır24. Tüketicilerin tazminat talepleri Türkiye’deki gibi
teorik olarak İBK’nın 41 vd. maddelerinde düzenlenen genel haksız fiil hü-kümlerine tabidir25. Buna göre, öncelikle tazminat talep eden kişinin ihlal
ne-deniyle bir zarara uğradığını ispat etmesi gerekir (İBK’nın 41. maddesinin 1. fıkrası)26. Buna göre rekabet hukuku bağlamında tüketici, fiilen ödemiş olduğu
bedel ile ihlal olmasaydı ödeyeceği bedel arasındaki farktan kaynaklanan bir kayıp şeklini alan zararını gösterebilmelidir. Ancak karmaşık piyasa yapıları ve gelişmiş tedarik zincirlerinde bunu başarmak zordur. Esasen, dağıtıcılar ve bayiler genellikle kötüye kullanma eyleminden veya kartelden kaynaklanan zararı, tedarik zincirinin alt kademelerinde yer alan piyasa katılımcılarına ve çoğunlukla tüketicilere kısmen veya tamamen yansıttıklarından, aşağıda sayı-lan unsurları ispat yükü de tüketicide olacaktır:
1. Davalının bir rekabet ihlali gerçekleştirdiği,
hinderung, Fribourg 1999, N 689.
(23) Handelsgericht des Kantons Aargau, Urt. V. 13.2.2003 – OR 2001.00021, RPW 2003, s. 451 (göndermede bulunan: Martenet, V./Heinemann, A.: Schweizer Kartellrecht im
Umbruch, EuZW 2012, s. 870).
(24) Reardon, s. 71 vd.; Weber/Volz, s. 431; Heinemann, 2009, s. 63 vd.; Zäch, N 881; Lang, s. 67; Stoffel, 1996, s. 102. Ancak, bir yazara göre, tüketiciler sıradan bir haksız fiil ihlali
için CartA’ya dayanarak tazminat talep edebilmeliler. Bkz. Spitz, P.: Das Kartellrecht und seine
Zukunft nach der Revision des Kartellgesetzes, SZW/RSDA 2005, s. 120-121.
(25) Jacobs, R.: Zivilrechtliche Durchsetzung des Wettbewerbsrecht, Das revidierte
Kartellgesetz in der Praxis 2006, s. 209 vd.
(26) Bir analiz için bkz. Werro, F.: Art. 42 CO, L. Thévenoz ve F. Werro (der.),
2. İhlalin davalının doğrudan alıcıları bakımından fiyat artışı ile sonuç-landığı,
3. Aşırı fiyatın tüketicilere yansıtıldığı ve
4. Tüketici olarak ihlal konusu mal veya hizmetleri satın almış olduğu. Bu şartlar altında bir tüketicinin ihlali gerçekleştirenden tazminat talep etmesi, gerçekleşmesi imkânsıza yakın bir görünüm arz etmektedir27. Bunun
iki temel sebebi bulunmaktadır. İlk olarak, rekabet hukukundan kaynaklanan davalar özellikle olgulara dayanan davalardır. Delillerin elde edilmesi aşama-sında karşılaşılan –özellikle satın alınmış olan ürün veya hizmetin maliyetinin belirlenmesine ilişkin– pratik zorluklar nedeniyle, fiyat belirleme veya danı-şıklı hareket gibi kartel anlaşmalarıyla ilgili olarak önceden veya eş zamanlı olarak rekabet otoritesinin bir incelemesinin bulunmadığı durumlarda, tüke-ticilerin delil ileri sürme ve davalının rekabet ihlali sebebiyle zarara uğradı-ğını makul gerekçelerle gösterme imkânı bulunmamaktadır28. İkinci olarak,
Federal Konsey’in (Conseil fédéral; Bundesrat) de belirttiği gibi, rekabet hu-kukunun özel hukuk yaptırımlarındaki giderler, gecikmeler, belirsizlikler ve diğer engellere rağmen küçük miktarlarda zarar gören tüketicilerin ve küçük işletmelerin bireysel dava açmalarını teşvik edecek prosedürel mekanizmalar İsviçre hukukunda bulunmamaktadır29. Son olarak şunu da ekleyelim:
Re-kabet hukukunda etkili bir özel hukuk yaptırım rejimi kurmayı hedefleyen CartA’yı revize etme girişimi 17 Eylül 2014 tarihinde Ulusal Konsey (Conseil
(27) Bugüne kadar, İsviçre Federal Yüksek Mahkemesi tarafından alınmış bir karar bulunmamaktadır. Evaluationsgruppe Kartellgesetz tarafından ulaşılan sonuçlar için bkz. Projektbericht, Statistik zu den kartellrechtlichen Fällen und Gutachten im Rahmen des zivilrechtlichen Weges, Projektbericht P7 der KG-Evaluation gemäss Art. 59a KG, Bern 2008. (28) Conseil fédéral, Exercice collectif des droits en Suisse: état des lieux et perspectives, Bern 2013, s. 20. Ayrıca bkz. White Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust rules COM (2008) 165, para. 2.2.
national; Nationalrat) tarafından reddedilmiştir30. 3. Diğer Sistemler
Bazı hukuk sistemlerinde, kamu otoriteleri potansiyel kötüye kullanma-ları değerlendirmekle görevlendirilmiş tek kurum değildir; çakışan çıkarkullanma-ları gözetmek ve dengelemek aynı zamanda ulusal mahkemelerin de görevidir.
Örneğin Alman Rekabet Kanunu’nun (Gesetz gegen Wettbewerbsbe-schränkungen) 7. paragrafı 1 Temmuz 2005 tarihinde revize edilmiş ve sade-ce hukuken korunan menfaatlerin zedelemesi sonucu zarara uğrayan kişilerin dava açma hakkı olduğuna ilişkin sınırlayıcı yaklaşım (Schutznormtheorie) terk edilmiştir31. Bunun yerine, davacının rekabet ihlalinden etkilenip
etki-lenmediği esas alınmıştır. Bu değişiklik bir ölçüde, daha etkin bir özel hukuk yaptırımı sağlayarak Alman rekabet hukukunun uygulama alanını genişlet-miştir32. Örneğin, Federal Alman Yüksek Mahkemesi 28 Haziran 2011
tari-hinde ORWI davasında dolaylı alıcıların zararlarını tazmin etme hakkı oldu-ğunu kabul etmiştir33.
Fransız haksız fiil hukuku, Alman haksız fiil hukukunun aksine salt ekonomik kayıpların tazminine ilişkin ayrımcılıktan kaçınmakta ve haksız fiil hukukunun kusurlu eylem sonucu ortaya çıkmış tüm zararları tazmin fonk-siyonu bulunduğunu kabul etmektedir (Fransız Medeni Kanunu’nun 1382. maddesi)34. Nitekim Fransız hukuku, öngörülebilir bir zarar riski hâlinde
ge-nel bir koruma ödevi öngörmektedir35. Bu nedenle Fransa’da dolaylı alıcıların
(30) Heinemann, A.: Die EU-Richtlinie zum kartellrechtlichen Schadenersatz, EuZ 2015, s. 35.
(31) Komninos, A. P.: Private Enforcement in the EU with Emphasis on Damages
Actions, Research Handbook on European Competition Law 2013, s. 249.
(32) Dietrich, M./Gruber, W./Hartmann-Rüppel, M.: Germany, The Private Competition
Enforcement Review, 4. Edition, London 2011, s. 89.
(33) BGH, 28.6.2011, KZR 75/10, reversing Oberlandesgericht [Appellate Court] Karlsruhe, 11.6.2010, 6-U 118/05 (Kart.). Bu karar üzerine bir analiz için bkz. Wagner-von Papp, F./Fedtke, J.: Germany, European Tort Law 2011, 2012, s. 242; Lübbig, T./Mallmann,
R. A.: Zivilprozessuale Folgen des ORWI-Urteils des BGH zur kartellrechtlichen ‘Passing-on Defence’, WRP 2012, s. 167 vd.
(34) Salt ekonomik kayıp kavramı üzerine bkz. Büyüksağiş, 2007, s. 101 vd.
dava açma hakkı hiçbir zaman sorun teşkil etmemiş ve Almanya’da olduğu gibi özel bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmamıştır. Fransız rekabet hukukunun özel hukuk yaptırımını düzenleyen kurallar uyarınca dolaylı alıcıların potan-siyel zararlarını tazmin etmeleri, davacılık sıfatına ilişkin bir mesele olarak değil, maddi hukuka ilişkin bir mesele olarak kabul edilmektedir36.
İngiltere’de rekabet ihlali dolayısıyla tazminat davası açanlar, iddiaları-nı olağan kusur sorumluluğuna dayandırmaktadırlar. Söz konusu sorumluluk kuralları uyarınca davacının tazminata hak kazanabilmesi onun korunması amaçlanan kişiler sınıfında bulunup bulunmadığına bağlıdır. Garden Cottage kararında Lord Diplock, AB’nin İşleyişine Dair Anlaşma’nın (Treaty on the
Functioning of the EU) 102. maddesinin ihlali nedeniyle zarar gören bireyle-rin yararına olacak bir ihlal tanımı yapmıştır. Buna göre, sorumluluk yüklene-bilmesi için davalı ve davacı arasında işlevsel bir yakınlık ilişkisi bulunması gerekir. Bu yakınlığın bulunup bulunmadığının anlaşılmasında, özellikle belli bir ürün veya hizmete ilişkin pazarda yer alan rekabet seviyesi olmak üzere tüm şartlar değerlendirilmektedir. 2 Travel v. Cardiff City Transport Services (Cardiff Bus) kararında 2 Travel, zararları için Cardiff Bus aleyhine Birleşik Krallık Adil Ticaret Ofisi’nin (Office of Fair Trading - OFT) Cardiff Bus’ın hâkim durumunu kötüye kullandığına ilişkin kararını takip eden bir tazminat davası açmıştır37. Rekabet Temyiz Mahkemesi’nin (Competition Appeal
Tri-bunal - CAT), 5 Temmuz 2012 tarihinde almış olduğu karar ile İngiltere’de ilk defa rekabet otoritesinin kararını takip eden bir davada tazminata hükme-dilmiştir. Mahkeme, 2 Travel’ın kâr kaybına ilişkin tazminat yanında ceza-landırıcı tazminata (punitive damages) da hak kazandığına hükmetmiştir.38 Mahkeme, Cardiff Bus’ın 2 Travel’ın haklarını kasten göz ardı ettiğine karar vermiştir.
(36) Bkz. Fransız Yargıtayı (Cour de cassation), Ajinomoto Eurolysine, 15 Mayıs 2012,
No. 11-18495, (www.juricaf.org/arret/FRANCE-COURDECASSATION-20120515-1118495, Erişim tarihi: 12.12.2015). Ayrıca bkz. Komninos, s. 248; Cumming G./Spitz, B./Janal, R.: Civil
Procedure Used for Enforcement of EC Competition Law by the French, English and German Civil Courts, Alphen aan den Rijn 2007, s. 207 vd.
(37) 2 Travel Group PLC v Cardiff City Transport Services Limited [2012] CAT 19. (38) Cezalandırıcı tazminat üzerine yeni tarihli bir çalışma için bkz. Büyüksağiş, E./
Ebert, I./Fairgrieve, D./ Meurkens, R. C./Quarta, F.: Punitive Damages in Europe and Plea for
Yukarıdaki örnekler, Avrupa’daki bazı hukuk sistemlerinde hem rakip teşebbüslerin hem de dolaylı alıcıların tazminat davası açma hakları bulun-duğunu göstermektedir. Bazı Yüksek Mahkeme kararlarına rağmen bazı ye-rel mahkemelerin dolaylı alıcıların tazminat taleplerini kabul etmeye isteksiz oldukları da gözlemlenmektedir. Doğrudan alıcılar tarafından açılan davayı kaybetmelerinin ardından dolaylı alıcılar tarafından da aynı ihlal dolayısıyla dava açılması hâlinde, kartel üyelerinin aşırı sorumlulukla karşılaşma riski, yerel mahkemeleri daha tutucu bir tutum takınmaya yöneltmektedir. Karlsru-he Eyalet Yüksek Mahkemesi’nin 11 Haziran 2010 tarihli kararı buna örnek olarak verilebilir39. AB Parlamentosu 2014 yılında daha etkin bir rekabet
re-jimi inşa etmek ve rekabet hukukunun tazminata ilişkin boşluklarını kapat-mak ve bu arada söz konusu yerel mahkeme uygulamalarını yeni tazminat hukukuyla daha uyumlu hale getirebilmek amacıyla aşağıda irdeleyeceğimiz Yönerge’yi kabul etmiştir40.
II. YENİ AB REJİMİ
AB’deki yeni rejimi genel hatlarıyla tanıttıktan sonra (1), bir yandan tazminat mekanizmasını güçlendirerek (2), diğer yandan yerel topluluk dava-ları yoluyla sorumluluğu dağıtarak (3) yeni rejimin milli hukukdava-ların boşlukla-rını ne ölçüde kapatabileceği üzerinde duracağız.
1. Getirilen Yeniliklere Genel Bakış
Rekabet İhlallerinden Kaynaklanan Tazminat Davalarına İlişkin AB Yönergesi, AB’nin İşleyişine Dair Anlaşma’nın 101 ve 102. maddelerinin bi-reyler arasındaki ilişkilere doğrudan etki ettiğini, bibi-reylere ulusal mahkemele-rin uygulamak zorunda olduğu birtakım hak ve yükümlülükler getirdiğini ve bu nedenle rekabet kurallarının uygulanmasında mahkemelerin ulusal rekabet otoriteleriyle eşit derecede önemli rol oynadığını belirtmektedir. Bu nedenle, rekabet kurallarından maksimum etkinliğin sağlanabilmesi için kamu hukuku ve özel hukuk yaptırımlarının etkileşim içinde olması gerektiği ifade edilmek-tedir41. Yönerge’ye göre tazminat hakkı, ihlali gerçekleştiren teşebbüsle zarar
(39) Oberlandesgericht [Appellate Court] Karlsruhe, 11.6.2010 – 6 U 118/05 (Kart.) (08) [göndermede bulunan: Bulst, F. W.: Passing-on, Private Enforcement of Competition Law
2011, s. 71].
gören arasındaki muhtemel sözleşme ilişkisinin varlığından ve rekabet oto-ritesinin ihlale ilişkin bir kararının mevcudiyetinden bağımsız olarak gerçek veya tüzel tüm kişilere –tüketicilere, teşebbüslere ve kamu otoritelerine– ta-nınmıştır.
Rekabet hukukundan kaynaklanan tazminat davaları genellikle karma-şıktır ve ekonomik analiz gerektirir. Bu davalar bilgi asimetrisi ile karakterize olduğundan, davacıya kendi iddiasına ilişkin kanıtların açıklanmasını edinme hakkı sağlanmalı, tarafların eşitliği ilkesi uyarınca bu hak davalıya da tanın-malıdır. Yönerge bu amaçla dellilere erişimi detaylı hükümlerle düzenlemiştir. Yönerge’ye göre örneğin, ulusal mahkemeler üçüncü taraflarca ya da kamu otoritelerince sunulan delilleri isteyebilirler. Ulusal mahkemeler tarafından kamu otoritelerinden delillerin açıklanması istendiğinde, ulusal hukuk ya da Birlik hukukundan kaynaklanan hukuki ya da idari işbirliği ilkeleri uygulanır. Ulusal mahkemeler, bir tarafın talebi üzerine delillerin açıklanmasını isterken gereklilik ve orantılılık ilkelerini dikkate almalıdır42. İlgili delillerin ticari
sır-ları ya da başka gizli bilgileri içermesi hâlinde ilke olarak bu tür gizli bilgilerin uygun şekilde korunması gerekir43.
Yönerge, zamanaşımının başlaması, süresi, askıya alınması veya kesin-tiye uğramasına ilişkin ulusal kuralların tazminat davalarının açılmasına engel olmaması gerektiğini belirtmektedir. Yönergeye göre zamanaşımı süreleri, ih-lal sona ermeden ve davacının zararı ve ihih-lali gerçekleştirenin kimliğini bil-diği veya bilmesinin beklenbil-diği süreden önce başlamamalıdır44. Yönerge’nin
10. maddesine göre bu süre en az beş yıl olmalıdır.
Yukarıda belirtilen hususlar dışında Yönerge’nin işaret ettiği noktalar-dan bir diğeri davalıların müşterek ve müteselsil sorumluluğudur. Yönerge’ye göre, kartel anlaşmalarında olduğu gibi rekabet kuralları birden fazla teşebbüs tarafından müştereken ihlal ediliyorsa, söz konusu teşebbüsler ihlalden kay-naklanan tüm zararlar bakımından müştereken ve müteselsilen sorumludurlar. İhlali gerçekleştiren taraflardan biri payından fazla tazminat ödediyse, ihlale katılan diğer teşebbüslerin sorumluluğa katılımını talep edebilir. Sorumlulu-ğa göre payların belirlenmesi teşebbüsün cirosu, pazar payı veya karteldeki
rolü gibi kriterler dikkate alınarak etkinlik ve eşitlik prensipleri çerçevesinde uygulanacak ulusal hukuka göre belirlenir45. Aşağıda, yeni Yönerge’nin
getir-diği kurallar yakından incelenecektir. 2. Tazminat Mekanizması A- Dolaylı Alıcıların Dava Hakkı
2004 yılında Ashurst46, AB Komisyonu adına AB’ye üye ülkelerde
re-kabet hukukunun özel hukuk uygulamasına ilişkin geniş çaplı bir çalışma yü-rütmüştür47. Bu çalışmanın ilk cümlesi şöyledir: “Rekabet ihlallerinden
kay-naklanan tazminat davaları hakkında yapılan bu çalışmada ortaya çıkan tablo, AB’de özel hukuk yaptırımları uygulamalarının ülkeden ülkeye çeşitlilik gös-terdiği ve bunların da genelde etkisiz kaldığı yönündedir48”. Ashurst’un bu
çalışmasında özel hukuk yaptırımlarının önündeki engeller şu şekilde sıralan-mıştır: Dava açma hakkına ve davacılık sıfatına ilişkin sınırlamalar, topluluk davasına ilişkin çekinceler, birçok AB ülkesinde sonuca dayalı avukalık ücreti (contingency fee) belirlemenin mümkün olmaması, yüksek ispat standartları, yetersiz keşif kuralları, cezalandırıcı tazminatın bulunmaması ve zararın he-saplanmasına ilişkin kuralların belirsizliği49.
Farklı ülkelerdeki hukuk sistemleri tarafından gündeme getirilen sorun-lara çözüm bulmak ve bunları AB standartlarıyla -özellikle AB’nin İşleyişine Dair Anlaşma’nın 101 ve 102. maddeleriyle- uyumlu hale getirmek için AB Komisyonu, aslında 2009 yılında rekabet ihlalinin yol açtığı zararlar bakı-mından herkesin etkin bir şekilde tazminat elde etmesini sağlayacak kuralla-rın oluşturulmasını amaçlayan bir Yönerge önerisi hazırlamıştır50. Ancak bu
(45) Yönerge para. 37.
(46) Tanınmış bir İngiliz hukuk firması.
(47) Waelbroeck, D./Slater, D./Even-Shoshan, G.: Study on the Conditions of
Cla-ims for Damages in Case of Infringement of EC Competition Rules, 2004, (http://ec.europa. eu/competition/antitrust/actionsdamages/comparative_report_clean_en.pdf, Erişim Tarihi: 12.12.2015).
(48) Waelbroeck/Slater/Even-Shoshan, s. 1.
(49) Kelemen, R. D.: Eurolegalism – The Transformation of Law and Regulation in
the European Union, London 2011, s. 171; Riley A./Peysner, J: Damages in EC Antitrust
Acti-ons: Who Pays the Piper, ELR 2006, s. 749.
(50) Öneri için bkz. Alfaro, J./Reher, T.: Towards the Directive on Private
öneri hiçbir zaman Konsey’e resmen teklif edilmemiş ve sonra da ortadan kaldırılmıştır. Bundan beş yıl sonra ise, Avrupa Parlamentosu ve Konsey bu kez mutabık kalarak yeni bir Yönerge’yi kabul etmişlerdir51.2014 tarihli yeni
Yönerge Komisyonun 2009 yılındaki önerisinden bir ölçüde farklı bir içe-riğe sahip olsa da, tazminat davalarına ilişkin benzer kurallar getirmekte ve Komisyon’un 2009 yılındaki önerisine benzer şekilde dolaylı alıcıların tazmi-nat davası açmalarını teşvik etme ve bunlara ilişkin prosedürü kolaylaştırmayı hedeflemektedir. Bu nedenle Yönerge, tazminat davaları açısından etkin bir koruma sağlayabilmek için dolaylı alıcıların dava açma hakkına, bazı savun-malara ve karinelere yer vermektedir. Aşağıda irdeleyeceğimiz üzere, dolaylı alıcıların dava hakkını teşvik etmek ve kolaylaştırmak amacıyla yeni Yöner-ge, her kartel oluşumunun bir zarara sebep olduğu adi karinesini getirmekte, ihlali gerçekleştiren davalıya aktarma (passing-on) savunması yapma imkânı sunmakta ve aşırı fiyatın aktarıldığı varsayımını kabul etmektedir.
Yönerge’nin 12. maddesinin 1. fıkrası, Birlik kurallarının veya ulusal rekabet hukuku kurallarının ihlali nedeniyle zarara uğrayan herkesin tazminat hakkı bulunduğunu belirtmektedir. Söz konusu maddedeki ifade şu şekildedir: “…Üye ülkeler, … ihlali gerçekleştirenin doğrudan veya dolaylı alıcısı olup olmadığına bakmaksızın herkesin tazminat talep edilebilmesini sağlamakla yükümlüdürler…”
Yeni Yönerge’nin davacı sıfatına ilişkin bu şekilde genişletilmiş bir standart getirilmesi, Avrupa Adalet Divanı’nın (AAD) içtihatlarıyla uygundur. AAD, Kone kararında rekabet kurallarını ihlal eden uygulamalardan ekono-mik olarak olumsuz etkilenen üçüncü kişilerin her türlü zararları için tazminat talep edebileceğini kabul etmiştir52. Hem doğrudan hem de dolaylı alıcıların
-dolaylı zarar dâhil olmak üzere- tüm zararları için talep hakkına sahip oldu-ğunu kabul ederek Mahkeme, rekabet hukuku davalarında tazminat davası açma hakkına ilişkin kuralların uygulama alanını yeni Yönerge’nin kabulün-den önce genişletmiştir. Yönerge’nin 12. maddesinin 1. fıkrasındaki hüküm, aslında bu içtihadın kodifiye edilmiş hâlinden ibarettir.
vd.
(51) 2014/104/EU. Yönerge’yi eleştirel bakış açısından değerlendiren bir çalışma için bkz. European Law Institute, Statement of the European Law Institute on Collective Redress and Competition Damages Claims, Section II, Wien 2014.
B- Karineler ve Savunmalar a. Zarar Karinesi
Yönerge zarar görenlerin tam tazminat elde etme hakkının etkin bir şekilde korunmasını amaçladığı için, öncelikle “kartellerin özellikle fiyatlara etki ederek zarara neden oldukları” yönünde bir adi karine öngörmektedir (Bkz. 17. maddenin 2. fıkrası). Davacı lehine getirilen bu karine iki olguya dayandırılmaktadır. İlk olarak, karteller birçok durumda daha yüksek fiyat seviyeleriyle sonuçlanır. Fransız Yargıtayı’nın yakın zamanda Ajinomoto Eu -rolysine davasında da belirttiği gibi, rekabet ihlallerinden zarar görenler aşı-rı fiyatı sistematik olarak kendi müşterilerine aktaaşı-rırlar53. İkinci olarak, bilgi
asimetrisi rekabet hukuku davalarında zarar miktarının hesaplanmasına ilişkin zorluklarla birlikte değerlendirildiğinde davacının adalete erişimini neredeyse imkânsız kılar54.
Zarar karinesinin uygulanması, zarar ve rekabet ihlali arasındaki ne-densel bağın belirlenmesi sorununu gündeme getirmektedir. Bu noktada en çok tartışılan konulardan birinin ‘şemsiye fiyatlandırma’ olduğunu belirtmek gerekir. Burada sorulması gereken soru şudur: Kartel üyesi olmayan, ancak rekabet ihlali nedeniyle pazarda yaratılan yüksek fiyat şemsiyesinden yarar-landığından ihlal gerçekleşmeseydi fiyatları yükselteceğinden daha fazla yük-selten bir teşebbüsten mal veya hizmet satın alan ve bu nedenle zarara uğrayan kimse kartel üyesinden tazminat talep etme hakkına sahip midir?
Avusturya Yüksek Mahkemesi’nin AAD’a ön başvuru yoluyla gön-derdiği 5 Haziran 2014 Kone kararında Divan, “herhangi bir bireyin rekabeti engelleyici veya sınırlayıcı bir sözleşme veya davranış sebebiyle zarara uğra-ması neticesinde tazminat elde etmesine imkân tanınmazsa, özel hukuk uygu-lamasının etkinliğinin riske atılacağına hükmetmiştir (parag. 21). Şu durumda davacı, yasaklanan bir anlaşma veya uygulama ile uğradığı zarar arasında uy-gun illiyet bağı bulunması hâlinde, söz konusu zararının giderilmesini talep etme hakkına sahiptir (parag. 22) … Sonuç olarak, şemsiye fiyatlandırmadan
(53) Cour de cassation, Ajinomoto Eurolysine, 15 Mayıs 2012, No. 11-18495, (www.juricaf.org/arret/FRANCE-COURDECASSATION-20120515-1118495, Erişim tarihi: 12.12.2015).
zarar görenler kartel üyelerinin sebep olduğu zarar sebebiyle, onlarla doğru-dan sözleşme ilişkisi içinde bulunmasalar bile, davanın koşullarına göre kartel üyelerinin pazarda bağımsız hareket eden üçüncü kişilerin şemsiye fiyatla-masından sorumlu olduğu … durumlarda tazminat talep edebilirler (parag. 34)55”.
Bu içtihada göre zarar, sadece fiyatlardaki yükselme değil, aynı zaman-da kartel olmasaydı gerçekleşmeyecek olan fiyatların düşmesine engel olma şeklinde de ortaya çıkabilir56. Bu yorum, kaçınılmaz olarak zarar karinesinin
kapsamını genişletmekte ve doğrudan ve dolaylı alıcıların dava açmalarını teşvik edici rol oynamaktadır. Tüketici zararının hesaplanmasına yönelik ola-rak yapılan bir çalışmada Alman deterjan kartelinden zarar görenlerin zararı tahmini olarak belirlenmiştir57. Ocak 2002’den Mart 2005’e kadar süren ve
AB üyesi sekiz ülkedeki deterjan pazarını etkileyen kartele Almanya’nın en büyük üç deterjan şirketi dâhil olmuştur. Çalışmada, Nielsen şirketinin pazar araştırma verileri kullanılmış ve toplamda tüketici zararının 13,5 milyon Avro olduğu belirlenmiştir. Aynı çalışmada, şemsiye etkisi nedeniyle oluşan zarar ise 7,34 milyon Avro olarak hesaplanmıştır.
b. Aktarma (Passing-on) Savunması
Yönerge’nin 13. maddesi, ihlali gerçekleştiren davalıya zarar karinesi-ni çürütmek için aktarma (passing-on) savunmasını ileri sürme imkânı getir-mektedir. Buna göre, “…tazminat davasının davalısı, tazminat talebine karşı bir savunma olarak davacının rekabet hukuku ihlalinden kaynaklanan aşırı fiyatı tamamen ya da kısmen kendi müşterilerine aktardığını ileri sürebilir. Aşırı fiyatın aktarıldığını ispat yükü davacıdan veya üçüncü taraftan makul bir açıklama isteme hakkına sahip olan davalıdadır.”
Davalıya böyle bir savunma hakkı tanınması, hem aşırı fiyatı kendi müşterilerine aktarmış olan alıcıların sebepsiz zenginleşmesinin hem de yasa dışı fiyat artışı gerçekleştiren davalıdan aynı ihlal nedeniyle birden fazla
taz-(55) CJEU, Kone AG ve Diğerleri [2014] ECR I-0000.
(56) 2014/104/EU, Recital 47. Bu hükmün eleştrisi için bkz. Fuchs, A.:
Anspruchsbe-rechtigter, Schadensabwälzung und Schadensbemessung bei Kartellverstößen, Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht 2012, s. 61.
(57) Laitenberger, U./Smuda, F.: Estimating Consumer Damages in Cartel Cases,
minat elde edilmesinin önüne geçer58. Çünkü aktarma savunması davalıya,
kendisinin rekabete aykırı uygulaması neticesinde ortaya çıkan aşırı fiyatın ta-mamının ya da bir kısmının doğrudan alıcıların müşterilerine aktarıldığını ve doğrudan alıcının kaybının bu şekilde azaltıldığını veya ortadan kaldırıldığını ileri sürme imkânı tanır.
Doğrudan ve dolaylı alıcıların davalarında aktarma savunması nedeniy-le doğrudan alıcıların dava haklarını kaybetme riski bulunsa da, sonuç itiba-rıyla dağıtım zincirinin sonunda yer alan dolaylı alıcılar dava açabilirler; zira son tüketiciler tarafından açılan davalarda aktarma savunması ileri sürüleme-yecektir.
c. Aşırı Fiyatın Aktarıldığına İlişkin Karine
Her ne kadar yeni Yönerge ile getirilen çözüm ilk bakışta dağıtım zin-cirinin sonunda yer alan dolaylı alıcıların lehine gibi gözükse de, söz konusu dolaylı alıcıların dağıtım zinciri boyunca aşırı fiyatın aktarıldığına ilişkin ye-terli kanıt bulmaları neredeyse imkânsızdır59.
Bu sorunu çözmek için, Yönerge’nin 14. maddesinin 1. fıkrasında zara-rın varlığını ve tazminatın miktazara-rını belirlemesi için hâkime esneklik sağlayan araçlar sunulmaktadır. Buna göre hâkim, fiyat artışlarının ticari uygulamada tedarik zincirinin aşağı halkalarına doğru aktarıldığını hesaba katarak ihlal so-nucu oluşan fiyat artışının ne ölçüde davacıya geçirildiğini dikkate almalıdır. Aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca, söz konusu “aktarmanın varlığı ve kapsamını ispat yükü, davalıdan ve üçüncü taraflardan makul bir açıklama isteme hakkına sahip olan davacıdadır...
Dolaylı alıcı şu hususları ispatladığında aşırı fiyatın kendisine aktarıldı-ğını da ispatlamış sayılır:
(a) Davalının bir rekabet hukuku ihlali gerçekleştirdiğini,
(b) İhlalin, davalının doğrudan alıcıları bakımından fiyat artışı ile sonuçlandığını;
(58) SEC (2005) 1732, EU Commission Staff Working Paper, Annex to the Green Paper, Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules, para. 169.
(59) Ashton, D./Henry, D.: Competition Damages Actions in the EU - Law and
(c) Rekabet hukuku ihlaline konu olan mal veya hizmetleri veya bu mal veya hizmetleri içeren türetilmiş mal veya hizmetleri satın aldığını.
Bu (kural), davalının … aşırı fiyatın dolaylı alıcıya aktarılmadığını ya da tamamen aktarılmadığını ispat etmesi hâlinde uygulanmaz”.
Yeni AB Yönergesi’nde benimsenen bu yaklaşım, federal düzeyde ABD rekabet hukukuna göre önemli farklar içermektedir60. Örneğin 1977 tarihli Illinois Brick kararı, ABD Yüksek Mahkemesi’nin dolaylı alıcıların dava hak-kını reddettiği belirleyici bir karar olup, kaleme alındığı zamandan bu yana is-tikrarlı ve yoğun eleştirilere maruz kalmıştır61. AB Yönergesi bir anlamda bu
eleştirilere de cevap vermeyi amaçlamaktadır. Hatırlatalım ki, ABD uygula-masından farklı olarak, AB Komisyonu, daha 2008 yılında yayımladığı Beyaz Kitap’ta aktarma savunması ve dolaylı alıcı kuralına izin verilmesi gerektiğini öneri olarak getirmiştir62. Yönerge’de bu öneriler kodifiye edilmiştir.
C-Delillerin Değerlendirilmesi
Yönerge’nin 5. maddesinin 3. fıkrası, delillerin sunulması aşamasında ulusal mahkemelerin söz konusu davaya ilişkin delilleri orantılılık ilkesini ze-delemeden isteyebileceğini belirtmektedir. Bu anlamda mahkemeler özellikle şu hususlara dikkat etmelidir63:
(a) İddia veya savunma, delillerin sunulmasını haklı kılan gerekçe ve kanıtlarla desteklenmelidir,
(b) Özellikle üçüncü taraflar söz konusu olduğunda açıklamanın kapsa-mı ve maliyeti göz önünde bulundurulmalıdır, spesifik dava ile alakalı olma-yan bilgi ve delillerin sunulmasının istenmesinin önüne geçilmelidir,
(60) Karşılaştırma için bkz. Harrison, J. L.: Private Antitrust Enforcement in the
Uni-ted States and the European Union: Standing and Antitrust Injury, 2011, (http://ssrn.com/abs-tract=1932741, Erişim Tarihi: 23.09.2011).
(61) Illinois Brick Co v Illinois 431 US 720 (1977). Tartışmalar için bkz. Duffy, M.
M.: Chipping Away at the Illinois Brick Wall: Expanding Exceptions to the Indirect Purchaser Rule, Notre Dame L. Rev. 2012, No: 87/4, s. 1709 vd.
(62) White Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules COM (2008) 165.
(c) Açıklanması istenen deliller özellikle üçüncü şahıslara ilişkin gizli bilgileri içeriyorsa, bunların nasıl korunacağına ilişkin düzenlemelerde bulunulmalıdır.
Yönerge’nin 6. maddesinin 4. fıkrası, rekabet otoritesinin dosyasındaki delillerin açıklanmasına ilişkin düzenlemelerde bulunmakta ve 5. maddenin 3. fıkrası ile uyumlu bir şekilde bilgilerin açıklanmasındaki orantılılık ilkesine ek olarak ulusal mahkemelerin aşağıdaki hususları da dikkate alması gerekti-ğini belirtmektedir:
(a) Talebin spesifik olarak rekabet otoritesine sunulan belgelere mi yoksa spesifik olmayan bir başvuruya ilişkin olarak sunulan belgelere mi da-yandığı,
(b) Delillerin açıklanmasını talep eden tarafın ulusal mahkemede tazmi-nat davası ile ilgili olarak söz konusu belgeleri talep edip etmediği ve
(c) Rekabet hukukunun kamu yaptırımlarının etkinliğini sağlama ihti-yacı.
Ayrıca, Yönerge’nin 6. maddesinin 5. fıkrası, ulusal mahkemelerin aşa-ğıda yer alan delil kategorilerini yalnızca rekabet otoritesinin alacağı bir karar ya da kapattığı bir soruşturma sonunda talep edebileceğini düzenlemektedir:
(a) Özellikle rekabet otoritesinin soruşturması için bir gerçek veya tüzel kişi tarafından hazırlanan bilgiler,
(b) Rekabet otoritesince hazırlanan ve soruşturma sırasında rekabet oto-ritesinin taraflara gönderdiği bilgiler,
(c) Geri alınan uzlaşma bildirimleri.
Yönerge’ye göre ulusal mahkemeler, zarardan kaynaklı tazminat da-valarında aşağıda yer alan şu iki kategorideki delillerin açıklanmasını hiçbir şekilde isteyemezler64:
(a) Pişmanlık başvuruları, (b) Uzlaşma bildirimleri.
Ayrıca, ulusal mahkemelerin rekabet otoritelerinin dosyasında bulunan delilleri ancak tarafların ya da üçüncü kişilerin bunları makul bir şekilde sağ-layamaması durumunda talep edebileceği düzenlenmektedir65. Yönerge’nin 7.
maddesi, rekabet otoritesinin dosyasına erişim yoluyla elde edilen bu belgele-rin tazminat davasında kullanımına ilişkin olarak, bunların sadece söz konusu kişi ya da onların haklarını temsil eden kimseler tarafından kullanılabileceği düzenlenmektedir.
Yönerge’de ayrıca pişmanlık programlarının etkinliğinin sağlanması ile rekabet ihlallerinden kaynaklanan tazminat davalarının teşvik edilmesi şeklin-deki iki çatışan çıkar arasında denge kurulmasının amaçlandığı görülmektedir. Rekabet otoriteleri ile işbirliği kapsamında elde edilen pişmanlık başvuruları ve uzlaşma bildirimleri gibi kendini suçlayıcı ifadelerin ifşası, teşebbüslerin söz konusu pişmanlık programları ve uzlaştırma prosedürleri kapsamında re-kabet otoriteleri ile işbirliğine gitmelerini engelleyebilir; çünkü böyle bir açık-lama rekabet otoriteleri ile işbirliği yapan teşebbüsleri veya bunların yöneti-cilerini işbirliği yapmayan teşebbüslere kıyasla hukuki ve cezai yükümlülük açısından daha kötü bir duruma getirir. Teşebbüslerin gönüllü olarak pişman-lık başvuruları ve uzlaşma bildirimleri ile rekabet otoriteleriyle işbirliği içinde bulunma isteklerinde devamlılık sağlanması, söz konusu belgelerin delillerin ifşasından muaf tutulmasına bağlıdır. Ancak bu muafiyet, zarar görenlerin taz-minat hakkına müdahale etmemeli, bu nedenle gönüllü ve kendini suçlayıcı pişmanlık başvuruları ve uzlaşma bildirimleri ile sınırlı tutulmalıdır66.
D- Uygulamada Ortaya Çıkması Muhtemel Sorunlar a. Mahkemeler Açısından
Uygulamada ortaya çıkabilecek sorunlar açısından, gerek mahkemele-rin gerekse doğrudan ya da dolaylı alıcıların perspektifinden bakıldığında yeni Yönerge’nin aktarma savunmasını yasaklamamış olması bizce talihsiz bir du-rumdur. Bu sorunu önce mahkemeler açısından ele alalım. Belirli bir davada karmaşık piyasa yapıları ve birbirine bağlı tedarik zincirleri değerlendirilirken mahkemelerin doğrudan ve dolaylı alıcıların kim olduklarını tanımlamaları oldukça zordur67. Bu kabulden hareketle yeni Yönerge, aktarma savunmasını
iki maddede (madde 13 ve 14) ele almıştır; ancak bu iki maddede yer alan hükümlerin ne derece birbiriyle tutarlı olduğu da tartışılır.
Bunun yanında, rekabet ihlallerinden kaynaklanan tazminat davaları oldukça karmaşık olay analizleri gerektirmektedir. Eğer dolaylı alıcının talebi kabul edilir ve fakat aktarma savunmasına da izin verilirse, kartelden kay-naklanan aşırı fiyatlamanın ne kadarının her bir dağıtım kademesinde fiilen kendilerine katıldığını belirlemek son derece zor olabilir68. Bu sorun,
özellik-le sınır ötesi (cross-border) satımlarda içinden çıkılması daha da zor bir hâl alır. Çünkü milli mahkemelerin ve rekabet otoritelerinin kesinleşmiş kartel kararları başka ülke hâkimleri ve rekabet otoriteleri için bağlayıcı değildir. Yönerge’nin 9. maddesinin 2. fıkrasına göre, başka ülke makamlarının reka-bet ihlali kararları ancak bir ihlalin meydana gelmiş olduğu yolunda prima facie (aksi ispat edilene kadar geçerli sayılan) delil olarak kabul edilebilir.
Yönerge, rekabet ihlalinden doğan hukuka aykırı fiyat artışının teda-rik zincirinde hangi halkaya kadar etkili olabileceği hakkında, başka bir an-latımla öngörülebilirlik hakkında net bir çerçeve sunmamakta ve bu konuyu her ülkenin illiyet bağını düzenleyen kurallarına bırakmaktadır69. Oysa etkili
bir rekabet politikası, özellikle sınır ötesi alışverişin giderek yaygınlaştığı bir ortamda ulusal sistemlerde yer alan usul hukukuna ilişkin engelleri kaldıran belirgin kuralları gerektirmektedir70. Kıta Avupası hukuk sistemine dâhil
ül-kelerde şu problemle karşılaşılması kaçınılmazdır: Özellikle tedarik zincirinin son halkalarında, rekabet ihlali ile uğranıldığı iddia edilen zarar arasında bir illiyet bağının bulunduğunu ispat etmenin güçlüğü, söz konusu illiyet bağı-nın kesinlik ya da kesinliğe yakın bir ihtimal içermesini de engeller. Böyle durumlarda mahkemeler, illiyet bağının kurulmamış sayılmasından hareketle tazminat davalarını reddetmektedirler71.
(68) Maier-Rigaud, F. P.: Toward a European Directive on Damages Actions, JCLE
2014, s. 341 vd; Becker, R./Bessot, N./De Smijter, E.: The White Paper on Damages Actions for
Breach of the EC Antitrust Rules, Competition Policy Newsletter 2008, s. 5.
(69) Rekabet hukuku yaptırımı bağlamında genel tutarlılık problemi hakkında bkz.
Havu, K.: Quasi-coherence by Harmonisation of EU Competition Law-related Damages
Ac-tions?, Coherence and Fragmentation in European Private Law 2012, s. 25 vd.
(70) Eilmansberger, T.: The Green Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules and Beyond, CMLR 2007, s. 433.
Kıta Avrupası hukukunun aksine, ABD uygulamasında bu konu bir sorun teşkil etmemektedir. ABD mahkemeleri, dopluluk davalarında davacı davalı arasındaki illiyet bağının zayıf kaldığı durumlarda, sorumluluğun kap-samını söz konusu ürün veya hizmet için davalının pazar payını esas alarak belirlemektedirler (market-share liability)72.
b. Doğrudan Alıcılar Açısından
Aşırı fiyatların son alıcılara tamamen yansıtıldığı şeklindeki çürütüle-bilir karine, rekabet ihlali nedeniyle doğrudan alıcılar tarafından açılan dava-ların sayısını büyük ölçüde azaltır. Böyle bir varsayım, rekabet hukukunun etkili biçimde icrasını da olumsuz etkiler.
Yönerge’nin getirdiği çözümün AAD’ın içtihatlarıyla uyumlu olup ol-madığı noktasında da kuşkular bulunmaktadır (bkz. Courage73, Manfredi74,
Pfleiderler75 ve yakın tarihli Kone76 kararları). Adalet Divanı, bu davalarda
yansıtma konusunu özel olarak ele almadığı halde, herhangi bir kimsenin re-kabeti kısıtlayabilecek veya bozabilecek davranış sebebiyle uğradığı zarar için tazminat talep etme hakkına sahip olduğunu açıkça beyan etmiştir. Bu içtihat, aktarmaya rağmen kâr kaybına uğrayabilecek olan doğrudan alıcıların dava açabilmeleri gerektiği düşüncesine destek vermektedir. Dolayısıyla, aşırı fiyatların son alıcılara tamamen yansıtıldığı yönündeki karineyle ulaşılmak istenen sonuçla bağdaşmamaktadır.
c. Dolaylı Alıcılar Açısından
Yönerge’nin 14. maddesindeki dolaylı alıcılar lehine olan ve doğrudan alıcıların aşırı fiyatlamanın tamamını dolaylı alıcılara yansıttığı yönündeki karine gerçekçi bir düşüncenin ürünü değildir77. Söz konusu maddenin 1.
fık-rasına göre, aktarmanın varlığını ve bunun ölçeğini ispat külfeti kural olarak
(72) Antitrust Modernization Commission (2007), Report and Recommendations, Washington D.C., s. 254; Jacobson, J. M.: Contribution among Antitrust Defendants, U. Flor.
L. Rev. 1 1980, s. 233, zikrettiği dava: Professional Beauty Supply Inc v. Nat’l Beauty Supply Inc. 594 F2d 1179, 1185 (8th Cir 1979).
(73) AAD, Courage [2001] ECR I-6297, para. 26. (74) AAD, Manfredi [2006] ECR I-6619, para. 56. (75) AAD, Pfleiderer [2011] ECR I-5160, para. 28.
dolaylı alıcıya aittir. Aynı madenin 2. fıkrasında yer alan ifadeye göre dolaylı alıcı, ancak davalının bir rekabet hukuku ihlalinde bulunduğunu[madde 14(2) (a)], bu ihlal neticesinde davalının doğrudan alıcıya aşırı fiyatlama uygula-mış olduğunu [madde 14(2)(b)] ve kendisinin (dolaylı alıcının) ihlalin konusu olan mal veya hizmetleri satın almış olduğunu [madde 14(2)(c)] ispat edebi-lirse, hukuka aykırı aşırı fiyatlamanın kendisine yansıtılmış olduğunu ispat etmiş sayılacaktır.
Oysa rekabet otoritesinin ihlalle ilgili olarak önceden almış olduğu bir karar mevcut değilse78, dolaylı alıcılar aşırı fiyatlamaya yol açan ihlali
ispat-lamak için gerekli delili bulamayacaklardır79. Bu delil genellikle münhasıran
karşı tarafın –veya üçüncü tarafların– elinde bulunur ve bu nedenle delilin do-laylı zarar görenler veya tüketiciler tarafından elde edilmesi son derece güçtür. Yönerge’nin 5. maddesi, rekabet hukuku davalarında ulusal mahkemelerin davalılar, davacılar veya üçüncü taraflardan delillerin hakkaniyet çerçevesin-de ve orantılılık ilkesine uygun bir şekilçerçevesin-de isteyebilmelerine imkân tanısa ve böylece özellikle sınır ötesi ilişkilerde bilgi asimetrisine ilişkin problemi çöz-meyi hedef alsa da, bu kuralın ulusal mahkemelerce uygulanabilmesi kolay olmaktan uzaktır. Özellikle kartele konu ürünün işlenerek bir diğer ürünün yapısına karışmış olduğu hallerde, son tüketici kademesinde fiyatlamayı et-kileyen çok sayıda ekonomik faktör olması sebebiyle, yansıtmayı ispatlamak neredeyse imkânsızdır. Bu gibi hallerde, ihlal ve aktarma arasındaki illiyet bağı ancak istisnaen tespit edilebilir. Dahası, dolaylı alıcılar iddialarını, özel-likle zararlarının miktarını ve bununla ilgili delil yokluğunu temellendirme külfetini taşımak zorunda olacaklardır.
(78) İdari makamlar geniş iktisatçı kadrolarına sahip olsalar bile, diğer pratik nedenlerle çoğu zaman şüpheli davranış iddialarını soruşturmaya, ihlalin bitiminden önce başlayamazlar. İsviçre hukuku açısından bkz. Stoffel, W. A.: Spezifitaten des schweizerischen
Wettbewerbsrechts: Rückblick und Ausblick, Die Praxis des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und Ökonomie 2011 s. 142.
(79) Komninos, s. 251; Hellwig, M. F.: Private Damage Claims and the Passing-on
3. Topluluk Davası Prosedürü A- Genel Bakış
Rekabet hukuku alanında adalete erişimin kolaylaştırılması, tazminat davalarının açılmasını kolaylaştırmayı, bu da toplu tazminat davalarına izin veren bir düzenlemeyi gerekli kılmaktadır. Toplu tazmin sistemi rekabet huku-ku sahasında son derece önemlidir, zira rekabete aykırı uygulamalar genellik-le bireygenellik-ler için nispeten küçük miktarlarda zarara yol açsa da, söz konusu mal veya hizmetlerden yararlananların tümü düşünüldüğünde bu tür ihlaller top-lamda büyük miktarlarda zarara sebep olabilmektedir80. AB Komisyonu’nun
2013 tarihli Toplu Tazmin Mekanizmaları için Ortak Prensipler üzerine Tavsi-yesi bu hususta ayrışan çıkarları dengelemek için yapılmış bir girişim olmakla birlikte, toplu tazminat uygulaması bakımından soru işaretlerini de beraberin-de getirmektedir. Açıklamalarımıza şu noktayı tespitle başlayalım: Herhan-gi bir toplu tazminat mekanizmasının yokluğunda dolaylı alıcıların tazminat davası açma ihtimali, buna değecek bir tazminat elde etme ihtimaliyle doğru orantılıdır81. Bir yandan hayli küçük bir zarara uğramış olan bireyler ve küçük
işletmeleri dava açmaya ikna edebilmek, diğer yandan rekabet ihlalinde bu-lunma ihtimali olan teşebbüsleri caydırabilmek amacıyla AB Komisyonu, 11 Haziran 2013 tarihinde üye ülkeleri toplu hukuki himaye sağlamaya yarayan araçlar benimsemeye davet eden, ancak Yönegeler’den farklı olarak bağla-yıcılığı bulunmayan bir belge yayınlamıştır82. Tavsiye’de belirtilen topluluk
davası modelinde, kendiliğinden sınıf davasına dâhil edilmek ve temsilci da-vacıların elde ettikleri neticeyle bağlı olmak yerine (çıkma rejiminde durum böyle olacaktır83), zarar görenler, bireysel taleplerini tek bir tazminat davası
(80) Reardon, s. 400 vd.; Pietrini, S.: L’action collective en droit des pratiques
anti-concurrentielles, Bruxelles 2012, N 116 vd.; Bernhard, J.: Kartellrechtlicher Individualschutz
durch Sammelklagen, Tübingen 2010, s. 63. (81) Büyüksağiş, 2007, s. 65 (82) 2013/396/EU, para. 21.
(83) Bkz. Mulheron, R.: The Case for an Opt-out Action for European Member States:
A legal and Empirical Analysis, Colum. J. Eur. L. 2009, s. 415 vd. Farklı perspektiflerden yakın tarihli bir analiz için bkz. van Boom, W./Wagner, G.: Mass Torts in Europe, Cases and
içinde birleştirmeyi aktif olarak seçmek durumundadır84. Davacılardan biri
veya konuyla ilgili bir kurum (örneğin bir dernek), seçilmiş temsilci sıfatıyla yargılamayı grup adına takip eder, zarara uğramış olan kişiler ise ihtiyari ola-rak bu davaya katılır.
Tavsiye’nin, üye devletlerin toplu bir tazmin sistemi inşa etmelerine izin vermesi önemli bir noktadır. Hukuka aykırı uygulamalar yüzünden geniş bir tüketici kitlesinin nispeten küçük miktarlarda zarara uğradığı hâllerde, ilk bakışta böyle bir toplu tazmin usulünün etkili bir telafi mekanizması oluştura-bileceği düşünülebilir85. Tavsiye’nin bir diğer önemli özelliği, toplu tazminat
yoluyla ağır bir şekilde cezalandırılma riskini almadan önce teşebbüsleri bir kez daha dikkatlice düşünmeye zorlayacak olmasıdır86.
Komisyon’un Tavsiyesi’ne göre, sadece üye ülkelerin ulusal makam-ları tarafından belirlenmiş veya ulusal mahkemeler tarafından tasdik edilmiş kurumların topluluk davası açmaları mümkündür87. Tavsiye’ye göre, ulusal
makamlar tarafından önceden belirlenmiş kurumların kazanç amacı gütme -diklerini, amaç ve faaliyetleriyle söz konusu ihlal arasında bir ilişki bulundu-ğunu gösterebilmeleri ve davacıları temsil etmek için mali kaynaklar, insan kaynakları ve hukuki uzmanlık bakımından yeterli kapasiteye sahip oldukları-nı ispatlayabilmeleri gereklidir88. Ancak, bu gerekliliklerin ad hoc tasdik
edil-miş kurumlar için de geçerli olup olmadığı Tavsiye’de açıklanmış değildir89.
Tavsiye’ye göre, birbirinden farklı kurumların aynı haksız fiil mağdur-larını veya tüketicileri temsil etme iddiasında bulunmaları durumunda, ulusal mahkeme en uygun kurumu tasdik etmek üzere belli seçim kriterleri
geliş-(84) White Paper Impact Study ‘Making Antitrust Damages Actions More Effective in the EU: Welfare Impact and Potential Scenarios’, DG COMP/2006/A3/012,299. Kıta Avrupası hukuku açısından bkz. Delatre, J. G.: Beyond the White Paper: Rethinking the Commission’s
Proposal on Private Antitrust Litigation, C.L. Rev. 2011/8, s. 34 vd.
(85) Eleştirel açıdan bir değerlendirme için bkz. European Law Institute, 2014. (86) Almunia, J.: Antitrust Litigation: The Way Ahead, speech delivered at the MLex
Seminar: Damages Litigation: A New Frontier for Europe, (http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-14-713_en.htm, Erişim Tarihi: 23.11.2014).
(87) 2013/396/EU, para. 4. (88) 2013/396/EU, para. 6.
(89) Tavsiye üzerine bkz. Stadler, A.: The Commission’s Recommendation on
