15
Bab II
Tinjauan Pustaka
A. Tinjauan Umum Investasi dan Hukum Investasi 1. Sejarah Investasi
Sejarah perkembangan investasi terdiri atas tiga gelombang21 yang diawali pada abad ke-17. Gelombang pertama disebut dengan periode kolonialisme kuno, dimana negara Belanda, Spanyol dan Inggris mendirikan perusahaan-perusahaan yang mengeksploitasi negara jajahan di Asia termasuk Indonesia. Periode kedua dimulai pada abad ke-19 dengan sebutan imperialisme baru, tidak berbeda jauh dengan periode sebelumnya, selain beberapa negara di Asia, beberapa negara di Afrika-pun turut menjadi sasaran jajah negara-negara Eropa. Para penjajah mulai mendirikan infrastruktur baik berupa pelabuhan, jalan, maupun infrastruktur lain yang penting bagi kelancaran eksploitasi dan sekaligus menguntungkan negara jajahan (peningkatan pembangunan). Periode terakhir dimulai pada tahun 1960-an, ketika negara-negara berkembang mulai memperkenalkan strategi substitusi impor sebagai cara yang dianggap tercepat untuk menuju industrialisasi.
Jika diamati dari sejarah singkat investasi diatas, negara Belanda, Spanyol, dan Inggris (negara maju) berusaha mendatangi negara-negara berkembang yang pada dasarnya memiliki sumber daya yang lebih banyak untuk dieksploitasi dan mereka berinvestasi (mulai tampak pada
21
16 periode kedua). Investasi yang dimaksud adalah penjajah dengan modal dan tingkat pengetahuan yang lebih tinggi, hijrah ke negara jajahan dan mengolah potensi ekonomi22 menjadi ekonomi riil. Pendapat mengenai arus investasi dari negara maju ke negara berkembang didukung oleh beberapa litelatur tentang hukum investasi, yang juga memunculkan dua teori mengenai “mengapa negara maju menanamkan modalnya di negara berkembang?” teori-teori tersebut adalah sebagai berikut23:
a. Teori Siklus Produksi (The Product Cycle Theory).
Teori ini dikembangkan oleh Raymond Vernon pada tahun 1966, dan merupakan teori yang diterapkan dalam investasi secara langsung (dengan mendirikan pabrik-pabrik cabang), yang membagi revolusi produk kedalam tiga fase, yaitu: (1)fase permulaan atau inovasi, (2)fase perkembangan proses dan (3)fase pematangan atau fase standardisasi. Secara singkat, fase pertama dilakukan dinegara maju yang memliki keunggulan komparatif (teknologi, sumber daya manusia yang inovatif dan perekonomian) dalam pengembangan produk baru, karena permintaan yang besar dari pasar perusahaan mulai mengekspor produknya keluar negeri, dan terjadi persebaran produk. Pada fase kedua produktifitas yang serupa mulai berkembang di negara maju lainnya, sehingga fase ketiga diperlukan untuk
22
Potensi ekonomi merupakan potensi yang berupa sumber daya alam, maupun tenaga kerja, yang untuk mewujudkannya menjadi potensi riil (memiliki nilai ekonomi) membutuhkan dorongan berupa modal, tekhnologi dan pengetahuan.
23
17 memungkinkan peralihan lokasi, dan teknologi produksi ke negara berkembang yang memiliki keunggulan komparatif terutama dalam tingkat upah yang rendah, yang menghasilkan produk serupa hasil produksi pabrik di negara maju, dengan tujuan perusahaan induk tetap dapat menguasai pasar, walaupun mendapat saingan setelah melampaui fase kedua.
b. Teori Organisasi Industri Integrasi Vertikal (The Industrial Organization Theory of Vertical Integration).
Teori ini pertama kali dikembangkan oleh Stephen Hymer dan Charles Kindleberger dan dilaksanakan dengan menempatkan beberapa tahapan produksi di beberapa lokasi yang berbeda-beda di seluruh dunia. Tujuannya adalah untuk mendapatkan keuntungan berupa biaya produksi yang rendah (karena sumber daya alam lebih banyak, upah tenaga lebih rendah dsb.), manfaat kebijakan pajak lokal yang lebih menguntungkan dll, dan keadaan yang menguntungkan tersebut biasanya terletak dinegara-negara berkembang yang belum banyak tersentuh oleh investor.
2. Bentuk dan Manfaat Investasi Bagi Negara
18 merugi, atau resiko positif yaitu mendapat keuntungan yang masing-masing memiliki kemungkinan yang sama untuk terjadi. Keuntungan bukan saja akan dirasakan oleh para investor, tetapi juga negara tempat berinvestasi, karena investasi dilakukan disuatu negara.
Dengan terjadinya investasi di suatu negara, keadaan eksploitasi terhadap sumber daya dimungkinkan terjadi, dan menurut penulis untuk menangani atau sebagai tindakan pencegahan negara harus intervensi dalam penyelenggaraan investasi. Intervensi negara didukung dengan teori intervensionis yaitu keadaan negara mengatur penyelenggaraan investasi dengan suatu kebijakan yang tidak hanya mendorong akan tetapi juga menghambat pada sisi lain. Hal yang mendorong terjadinya investasi dilakukan dengan memberikan fasilitas-fasilitas kepada investor, sedangkan yang menghambat salah satunya adalah memberikan pengaturan tentang syarat-syarat untuk dapat berinvestasi, dengan konsekuensi jika investor tidak dapat memenuhi persyaratan maka investor tidak dapat melakukan investasi di negara tersebut. Kebijakan tersebut berfungsi untuk mewujudkan kesejahteraan masyarakat yang menjadi cita-cita dari welfare state termasuk negara Indonesia. Kebijakan yang dimaksud diistilahkan dengan hukum investasi.
Apa yang dimaksud dengan hukum investasi? Ida Bagus Wyasa Putra, dkk mengemukakan bahwa hukum investasi adalah:
19 perlindungan dan yang terpenting mengarahkan agar investasi dapat mewujudkan kesejahteraan bagi rakyat”24
Selain pendapat diatas, T.Mulya Lubis berpendapat demikian, hukum investasi adalah:
“tidak hanya terdapat dalam undang-undang, tetapi dalam hukum dan aturan lain yang diberlakukan berikutnya yang terkait dengan masalah-masalah investasi asing (other the subsequent law and regulations coming into force relevan to foreign investment matters)”25
Dari kedua pendapat mengenai hukum investasi tersebut, terdapat dua sudut pandang yang berbeda. Ida Bagus Wyasa Putra mendefinisikan hukum investasi dengan unsur-unsur berupa kemungkinan dilaksanakannya suatu investasi, prosedur, perlindungan dalam pelaksanaan, dan tujuan utama investasi yaitu kesejahteraan masyarakat. Sedangkan pendapat dari T. Mulya Lubis menekankan pada sumber hukum investasi. Hukum investasi di perlukan agar dalam penyelenggaraannya dapat membatasi tindak-tanduk penyelenggaraan investasi (ketertiban), memberikan kepastian hukum dan semangat dari penyelenggaraan investasi dapat terwujud (kesejahteraan masyarakat).
Selain peraturan perundang-undangan yang dibuat sebagai hukum investasi yang dibuat oleh para legislator, dalam hukum dikenal pula perjanjian yang berasaskan pacta sunt servanda26. Perjanjian yang
20 dimaksud akan muncul dalam lingkup supra state. Mengapa demikian? Investasi terkait dengan kegiatan produksi yang menghasilkan suatu barang dan/ atau jasa, hal ini berarti investasi tidak dapat dipisahkan dengan kegiatan perdagangan. Supra state atau lebih dari satu negara, memiliki hubungan saling membutuhkan satu sama lain dalam perdagangan barang maupun jasa.
Karena perdagangan internasional berkembang ke arah perdagangan yang lebih luas, bebas dan terbuka, dimana negara melakukan penguasaan yang luas terhadap urusan ekonomi, sehingga negara-negara cenderung harus mengadakan kerjasama secara bilateral maupun multilateral dengan negara lain agar pertumbuhan ekonomi dinegaranya dapat terjadi. Untuk mengakomodir hubungan perdagangan diantara negara-negara didunia, sebuah organisasi perdagangan dunia (World Trade Organization) di bentuk di Maroko (Marrakesh) pada tahun 199427. Negara yang menjadi anggota organisasi harus taat pada perjanjian yang dibuat, salah satunya adalah dalam GATT (General agreement on Tariffs and Trade) tepatnya pada section 6 diatur mengenai keterkaitan antara perdagangan dengan investasi (Trade Related Investment Masures, TRIMS).
Dalam perkembangannya, investasi terbagi pula dalam dua jenis, yaitu investasi secara langsung dan tidak langsung. Secara singkat dari segi keberadaan investor, investasi langsung membutuhkan kehadiran investor disebutkan “semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya.” Saleh Adiwinata dalam Sentosa Sembiring. Ibid. Hlm. 113.
27
21 secara fisik hadir dalam menjalankan usahanya, contohnya seorang investor mendirikan perusahaan di Indonesia. Sedangkan, investasi tidak langsung investor tidak perlu hadir secara fisik, sebab pada umumnya tujuan utama investor ini bukan untuk mendirikan perusahaan, melainkan hanya membeli saham dengan maksud untuk dijual kembali, dengan tujuan memperoleh hasil yang maksimal dengan rentan waktu yang tidak terlalu lama. Dengan kata lain investor dalam proses investasi tidak langsung mengharapkan keuntungan dari capital gain yaitu penghasilan yang diperoleh dari selisih harga beli dan harga jual di bursa efek28. Senyatanya, selain perbedaan kedudukan investor dalam berinvestasi masih terdapat berbagai perbedaan lainnya, misalnya mengenai pengelola aset investasi, return on investment (ROI), faktor yang mempengaruhi kegiatan investasi, dan juga salah satunya adalah rasio keuntungan untuk negara tempat berinvestasi.
Dalam pembahasan pada bab sebelumnya, telah dinyatakan bahwa investasi terkait dengan pembangunan nasional suatu negara. Bagi negara berkembang seperti Indonesia, kehadiran jenis investai secara langsung lebih menguntungkan bagi negara penerima modal, sebab kehadiran investasi dapat menggerakkan roda perekonomian negara tersebut29, dan memberikan efek berganda atau acap kali disebut dengan istilah multiplier effect. Gunarto Suhardi30 menyatakan:
28
Sentosa Sembiring. Op.Cit. Hlm. 71.
29
Ida Bagus Wyasa Putra, dkk. Dalam Salim HS. dkk. Op.Cit. Hlm. 15.
30
22 “investasi langsung lebih baik jika dibandingkan dengan investasi portofolio, karena investasi langsung lebih permanen. Selain itu investasi langsung:
a. Memberikan kesempatan kerja bagi penduduk.
b. Mempunyai kekuatan penggandaan dalam ekonomi lokal.
c. Memberikan residu baik berupa peralatan maupun alih teknologi. d. Apabila produksi diekspor memberikan jalan atau jalur pemasaran
yang dapat dirunut oleh pengusaha lokal di samping seketika memberikan tambahan devisa dan pajak bagi negara.
e. Lebih tahan terhadap fluktuasi bunga dan valuta asing.
f. Memberikan perlindungan politik dan keamanan wilayah karena bila investor berasal dari negara kuat niscaya bantuan keamanannya juga akan diberikan.”
23 tempat/ kesempatan dalam dunia usaha. Efek investasi tak berhenti pada posisi tersebut, ketika perekonomian masyarakat meningkat, masyarakat menabungkan uangnya kebank-bank yang mereka percaya, disinilah sumber pendanaan yang akan menyokong investasi-investasi baru, mengingat lembaga perbankan merupakan lembaga intermedia (penyalur dana) yang turut berperan dalam dunia investasi31.
Ulasan mengenai kelebihan investasi secara langsung bagi negara penerima modal bukan berarti menyatakan bahwa investasi tidak langsung tidak memberikan keuntungan bagi negara penerima modal, modal (saham) tetap dapat digunakan untuk pengembangan usaha di negara tersebut oleh pihak pengelola perusahaan, akan tetapi manfaatnya tidak akan sebesar investasi secara langsung. Selain itu investasi secara tidak langsung akan sangat mudah dipengaruhi oleh fluktuasi bunga, valuta asing, dan harga emas, yang memungkinkan keengganan investor berinvestasi pada negara tersebut dapat dengan cepat berubah, mengingat pula modal dalam investasi tidak langsung dapat dengan mudah diperjual belikan.
Keberadaan investasi sangat dibutuhkan bagi negara-negara berkembang, karena dapat dikatakan dengan permodalan dari para investor perekonomian suatu negara akan berjalan dan terus berkembang, sehingga kesejahteraan rakyat maupun pembangunan nasional dapat terwujud.
31
24 3. Pengaturan Yang Menarik Investor
Indonesia secara tegas menyatakan dalam konstitusi atau tepatnya dalam undang-Undang Dasar 1945, bahwa Indonesia adalah negara hukum.32 Hal ini berarti seluruh aktivitas harus berlandaskan peraturan perundang-undangan yang ada, termasuk kegiatan investasi. Namun pertanyaan yang timbul, apakah peraturan perundang-undangan yang ada tentang investasi sudah memadai untuk menarik minat investor? Peraturan perundang-undangan harus dapat menarik minat para investor, baik investor dalam negeri maupun asing, suatu negara harus mewujudkan iklim investasi yang kondusif. Lalu bagaimana cara mewujudkannya? Iklim investasi yang kondusif dapat tercipta apabila memenuhi beberapa syarat33, setidaknya adalah sebagai berikut:
a. Syarat keuntungan ekonomi (Economic Opportunity)
Keuntungan ekonomi merupakan tujuan utama para investor berinvestasi. Jika suatu negara memiliki sumber daya alam yang melimpah, lokasi pendirian pabrik, pasar potensial dan tenaga kerja dengan upah rendah, maka negara tersebut telah memenuhi syarat keuntungan ekonomi sebagai negara tujuan investasi.
b. Stabilitas politik (Political Stability)
Terjadinya konflik politik maupun konflik masyarakat etnis mempengaruhi minat investor untuk menanamkan modalnya di suatu negara, hal ini akan mempengaruhi keamanan berinvestasi baik
32
Lihat Pasal 1 ayat (3) UUD 1945.
33
25 investasi yang dilakukan secara langsung, dan investasi secara tidak langsung.
c. Kepastian hukum (legal certainty)
Para investor akan datang ke suatu negara, bila dirasakan negara tersebut dalam situasi yang kondusif. Untuk menciptakan suatu keadaan negara yang kondusif atau terciptanya ketertiban, dibutuhkannya hukum yang dapat mengatur dan melindungi modal dari para investor.
Dikaitkan dengan judul skripsi ini, yang menitik beratkan pada dibutuhkannya hukum investasi yang dapat menciptakan iklim investasi yang kondusif dengan ketiga syarat diatas. Maka penulis berpendapat, terdapat dua pengaturan tentang investasi yang dibutuhkan oleh para investor, yaitu:
a. pengaturan yang menguntungkan.
Pengaturan yang menguntungkan yang dimaksud disini adalah, pengaturan yang dapat menjamin bahwa investor memiliki hak-hak yang dilindungi oleh hukum, untuk membuatnya dalam keadaan menguntung (bukan keadaan yang terkait hasil dari kegiatan ekonomi). Contohnya adalah pemberian fasilitas-fasilitas tentang perpajakan, kemudahan mendapatkan lokasi pendirian pabrik serta perpanjangan hak atas tanah dan sebagainya.
b. pengaturan yang memiliki daya prediksi.
26 memberikan investor kemudahan untuk melihat prospek modal yang ditanamkan disuatu negara. Misalkan undang-undang tentang investasi menjamin bahwa negaranya tidak akan melakukan nasionalisasi pada perusahaan investor asing, pemberian kepastian tentang jangka waktu penggunaan hak atas tanah untuk usaha investor, atau dapat pula berupa jaminan yang ekstrim akan tetapi sangat mencerminkan keberanian dan komitmen negara seperti yang dituangkan dalam Pasal 11 ayat (2) LIV dinyatakan bahwa “jika kebijakan baru diumumkan merugikan atau mempengaruhi manfaat yang dinikmati oleh investor sebelum tanggal efektifitas hukum atau kebijakan, investor harus dijamin untuk menikmati insentif sama seperti yang dinyatakan dalam sertifikat investasi...”.
B. Perbandingan Hukum
Membanding-bandingkan, antara yang satu dengan yang lain merupakan hal biasa yang dilakukan oleh orang-orang. Akan tetapi bagaimana dengan membandingkan hukum? Hukum adalah sebagian dari kebudayaan suatu bangsa. Sudah menjadi kenyataan bahwa setiap bangsa mempunyai kebudayaan sendiri dan juga mempunyai hukumnya sendiri, yang berbeda dari kebudayaan dan hukumnya bangsa lain.34
Terdapat berbagai istilah asing dari perbandingan hukum, antara lain: comparative law, comparative jurisprudance foreign law (istilah Inggris);
34
27 droit compare (istilah Perancis); rechtsgelijking (istilah Belanda) dan
rechverlreichung atau vergleichende rechlehre (istilah Jerman).
Balck’s law Dictionary mengemukakan, bahwa “Comparative
Jurisprudance ialah suatu studi mengenai prinsip-prinsip ilmu hukum dengan
melakukan perbandingan berbagai macam sistem hukum”. Pendapat lain menyatakan comparative law adalah mempelajari berbagai sistem hukum asing dengan maksud untuk membandingkannya.35
1. Perbandingan Hukum Sebagai Metode
Perbandingan hukum merupakan suatu ilmu yang usianya masih relatif muda. Sejak dahulu memang perbandingan hukum telah digunakan, akan tetapi baru secara insidental. Perbandingan hukum berkembang secara nyata pada akhir abad 19 atau permulaan abad ke-20. Lebih-lebih pada saat sekarang di mana negara-negara di dunia mempunyai hubungan saling ketergantungan antara negara yang satu dengan yang lain dan saling membutuhkan hubungan erat. Mengapa perbandingan hukum menjadi lebih diperlukan? R.Soeroso dalam bukunya tentang Perbandingan Hukum Perdata menyatakan36:
a. Dengan perbandingan hukum dapat diketahui jiwa serta pandangan hidup bangsa lain termasuk hukumnya.
b. Dengan saling mengetahui hukumnya, sengketa dan kesalahpahaman dapat dihindari, bahkan dapat “untuk mencapai perbandingan dunia”
35
Barda Nawawi Arief. 1998. Pebandingan Hukum Pidana. Jakarta: PT. RajaGrafndo Persada. Cetakan ke-3. Hlm.3.
36
28 Perbandingan hukum tidak sama halnya dengan proses membandingkan seperti pada umumnya, bukan hanya melihat hasil persamaan dan perbedaan, akan tetapi melihat faktor-faktor yang mempengaruhi hasil tersebut. Manfaat perbandingan hukum tidak hanya menghindari sengketa dan kesalahpahaman dengan negara lain, akan tetapi hal itu bermanfaat pula membantu dalam pembentukan hukum nasional agar dapat menghasilkan pengaturan yang baik.
2. Berbagai Pandangan Mengenai Perbandingan Hukum
Terhadap perbandingan hukum itu ada berbagai pandangan atau anggapan, yakni37:
a. sebagai sejarah umum dari pada hukum (general history of law) Pada akhir abad 19 dan permulaan abad 20, Joseph Kohler berpendapat bahwa istilah “Universale Rechtsgeschiechte” itu sama dengan “Vergleichende Rechtswissenchaft” (sejarah hukum sama degan perbandingan ilmu hukum). Di samping itu Sir Frederick Pollack menganggap bahwa tidak ada perbedaan antara historical jurisprudance dan comparative jurisprudance. Kedua pandangan
tersebut sudah mengarah bahwa perbandingan hukum sama dnegan sejarah umum dari pada hukum (the general history of law).
37
29 b. Sebagai ilmu hukum
1) perbandingan hukum sebagai ilmu pengetahuan hukum yang berdiri sendiri (akhir abad 19 dan permulaan abad 20). Dilatarbelakangi oleh adanya konferensi-konferensi hukum internasional di Den Haag (Belanda) dimana traktat yang dihasilkan hanya mungkin dipersiapkan oleh pelajaran perbandingan hukum yang merupakan ilmu pengetahuan yang berdiri sendiri.
2) Perbandingan hukum sebagai ilmu (cabang ilmu yang berdiri sendiri), para sarjana hukum meninjau dari segi ilmu hukum, yang meliputi berbagai cabang ilmu pengetahuan hukum termasuk perbandingan hukum didalamnya.
c. Sebagai metode dan ilmu.
Prof. Guteridge dalam buku kecilnya “Comparative of Law” yang dipublikasikan pada tahun 1946 (2nd edition 1949) mengemukakan bahwa “perbandingan hukum tidak lain dari pada suatu metode, yaitu metode perbandingan yang dapat digunakan dalam semua cabang ilmu hukum ... tidak terbatas pada suatu sistem saja...”. Soenarjati38 menambahkan “perbandingan hukum itu memang ada terutama sebagai metode penelitian yang dapat digunakan untuk tujuan praktis tetapi juga untuk pengembangan ilmu hukum secara teoretis”.
38
30 Berdasaran pandangan-pandangan diatas, R. Soeroso menyimpulkan bahwa perbandingan hukum adalah suatu cabang ilmu pengetahuan hukum yang menggunakan metode perbandingan dalam rangka mencari jawaban yang tepat atas problema hukum yang konkret.
3. Tujuan Perbandingan Hukum
Beberapa ahli berpendapat demikian:
a. Main dalam bukunya “The history of comparative jurisprudance” mengatakan bahwa tujuan perbandingan hukum adalah membantu menelusuri asal usul perkembangan dari pada konsepsi hukum yang sama diseluruh dunia.
b. Randall
1) Usaha mengumpulkan berbagai informasi mengenai hukum asing.
2) Usaha mendalami pengalaman-pengalaman yang dibuat dalam studi hukum asing dalam rangka pembaruan hukum.
c. Kongres ilmu pengetahuan hukum tahun 1900 muncullah gagasan bahwa tujuan dari perbandingan hukum adalah untuk tercapainya hukum perdata yang bersifat unniversal dan umum.
d. Prof. R. Soebekti. SH39
Dalam mempelajari perbandingan hukum, kita tidak semata-mata ingin mengetahui perbedaan-perbedaan itu, tetapi yang penting
39
31 adalah untuk mengetahui sebab-sebab adanya perbedaan tersebut. Untuk itu kita perlu mengetahui latar belakang dari peraturan-peraturan hukum yang kita jumpai.
4. Fungsi Perbandingan Hukum
Pendekatan komparasi atau perbandingan hukum memiliki berbagai fungsi. Fungsi perbandingan tersebut adalah sebagai berikut: 40 a. Perbandingan hukum memberi manfaat bagi dunia pengembangan
ilmu hukum karena dengan metode ini akan menunjukkan bahwa sistem hukum yang berbeda menunjukkan adanya kaidah-kaidah hukum, asas-asas hukum, serta pranata hukum yang berbeda.
b. Perbandingan hukum memberikan manfaat yang besar bagi praktik dan pembinaan hukum, khususunya dalam applied research dan pembentukan hukum baru yang akan dirasakan manfaatnya oleh praktisi hukum seperti lembaga legislatif, para hakim dan arbiter dalam menyelesaikan masalah yang dihadapi.
c. Perbandingan hukum bagi perencanaan hukum (legal planing) menyiapkan hukum pada masa yang akan datang.
d. Perbandingan hukum manfaatnya bagi pendidikan di fakultas hukum, yaitu:
1) Memberikan pelajaran bagi mahasiswa, bahwa bagi setiap masalah hukum terbuka lebih dari satu cara untuk mengatasinya; dan
40
32 2) Penyajian serta pembahasan mata kuliah dengan cara perbandingan
hukum akan membuat kuliah lebih hidup dan menarik.
5. Proses Perbandingan Hukum
Gutteridge dalam bukunya Comparative Law menyatakan bahwa “No special form of technique seems to be called for if the comparison
is...”. 41 Apakah hal ini berarti, tidak ada bentuk baku tentang bagaimana cara membandingkan hukum?
Yang dimaksud dengan proses perbandingan hukum adalah membanding-bandingkan sesuatu dengan lainnya, dalam hal ini yang dibandingkan adalah hal-hal di bidang hukum “Membandingkan itu berarti : mencari persamaan dan perbedaan dari satu objek atau lebih”42. Apa yang dibandingkan dalam perbandingan hukum sudah barang tentu adalah hal-hal tentang hukum. Hukum yang dibandingkan adalah antara sistem hukum yang satu dengan sistem hukum yang lain atau antara lembaga hukum yang satu dengan lembaga hukum yang lainnya, serta cakupannya tidak terbatas pada hukum dinegara sendiri. Atau dengan kata lain perbandingan hukum dapat berupa perbandingan hukum bersifat nasional dan internasional. Bahkan menurut Prof. Tahir Tungadi SH.43 Membandingkan hukum nasional dengan hukum asing merupakan pekerjaan terpenting.
41
Gutteridge dalam Glendon, Mary Ann et.all. 1994. Comparative Legal Traditions. St.Paul, MINN: West Publishing Co. Page.5.
42
Soenarjati. Dalam R. Subekti. Op.Cit. Hlm. 33.
43
33 Di dunia, terdapat beragam sistem hukum yang dipengaruhi oleh masyarakat, kebudayaan, iklim, lingkungan dan cara kehidupan masyarakat hukum yang bersangkutan. Dengan beragam sistem hukum tersebut maka sangat berat untuk mengetahuinya secara keseluruhan. Oleh karena itu comparatist harus mencari kemudahan dalam memproses perbandingan hukum yakni dengan mencari lebih dahulu titik persamaan dan titik perbedaan.
Pedoman pokok dalam memproses perbandingan hukum, harus berpegang pada pedoman pokok tertentu:
a. Apakah suatu masalah hukum dapat bermanfaat apabila dibandingkan?
Setiap kita akan melakukan perbandingan hukum kita perlu memperhatikan dahulu apakah hukum yang kita bandingkan itu akan memberikan dan membawa manfaat yang memuaskan atau tidak. Untuk ini kita harus bertindak secara selektif dan membatasi ruang lingkup permasalahannya, sehingga dapat menghasilkan sesuatu yang maksimal yakni mengungkapkan prinsip-prinsip hukum yang relevan dalam mencapai tujuan.
34 b. Sumber-sumber manakah yang akan kita ambil untuk memperoleh
bahan yang akan diperbandingkan?
Untuk mendapatkan sumber-sumber hukum yang dimaksud, kita mencari dulu persamaan (genus) kemudian unsur-unsur perbedaan (spesiesnya) misalnya kita membandingkan keluarga hukum Romawi-Jerman dengan keluarga hukum Common Law sebagai genusnya. Kemudian kita mencari perbedaan-perbedaannya. Perbedaan ini akan dapat ditemukan pada sumbernya yaitu pada keluarga hukum romawi-germania bersumberkan pada kodifikasi, sedangkan sumber hukum utama dari keluarga hukum common law adalah yurisprudensi.
c. Sampai sejauh manakah sumber hukum yang akan kita bandingkan itu dan apakah bahan pustaka yang akan kita pergunakan benar-benar memberikan gambaran tentang hukum yang berlaku?
35 d. Apakah ada sifat-sifat khusus dari hukum yang kita bandingkan?
Sifat-sifat khusus sangat membantu keberhasilan dari perbandingan hukum, karena justru dengan sifat yang khusus itulah kita mendapatkan penilaian yang lebih tepat. Akhirnya setelah kita siap berdasarkan pedoman pokok tersebut, kita dapat mulai dengan memproses perbandingan hukum yang kita kehendaki.
Selain pedoman pokok tersebut diatas, terdapat macam-macam metode perbandingan hukum yang ditemukan dalam literatur. Soenarjati dalam beberapa karangannya, diantaranya dalam buku kapita selekta perbandingan hukum, mengatakan bahwa perbandingan hukum dapat dibagi menjadi beberapa metode, yakni secara umum dan seccara khusus. Dimana dalam beberapa penelitian Soenarjati dan Prof, Subekti SH., juga mempergunakan perbandingan hukum secara khusus dan dogmatis dalam penelitian perbandingan hukum yang membahas beberapa pranata hukum.
Disamping itu dalam perbandingan hukum juga dapat dipergunakan metode:
36 ditulis oleh Gutteridge dinamakan “descriptive comparative law” yang dibedakan dengan applied comparative law.
b. Perbandingan hukum terapan (applied comparative law) perbandingan hukum terapan mempergunakan hasil perbandingan hukum deskriptif untuk memilih mana dari pranata-pranata hukum yang diteliti itu paling baik serta cocok untuk diterapkan. Jadi berbeda dengan descriptive comparative law, dalam applied comparative law
diadakan pemilihan hukum mana yang dianggap paling cocok untuk diterapkan pada masyarakat yang dihadapi berdasarkan hasil yang diperoleh dari perbandingan yang telah dilakukan.
Applied comparative law diggunakan untuk kepentingan
lembaga-lembaga legislatif untuk menyusun rancangan undang-undang, oleh pengacara dan notaris untuk membuat kontrak, oleh hakim untuk menjatuhkan keputusan-keputusan yang tepat atau oleh pemerintah untuk mengambil putusan yang adil.
37 gambaran tentang perbandingan hukum yang akan dilakukan terhadap UUPM dan LIV, penulis mendeskripsikan dalam skema sebagai berikut:
menentukan substansi
Kesimpulan kebijakan yang lebih baik
Analisis
(Kelebihan dan kekurangan) perbedaan Perbandingan hukum
penalaran
