MENGAPA INDONESIA DISEBUT NEGARA DUALISM

(1)

Dr. Wisnu Aryo Dewanto, S.H., LL.M.,

LL.M.

(2)

#1: Apa yang dimaksud dengan teori

monisme dan dualisme dalam hukum

internasional?

 Kedua teori ini menggambarkan bagaimana perjanjian internasional yang telah diratifkasi oleh negara-negara berlaku di pengadilan nasional negara-negara yang

bersangkutan

 Teori monisme mengatakan bahwa “perjanjian

internasional yang telah diratifkasi oleh suatu negara dapat diterapkan secara langsung di pengadilan nasional tanpa bantuan undang-undang”

 _{Metode yang digunakan oleh teori ini adalah metode}

inkorporasi atau metode secara langsung

 Teori dualisme berpendapat bahwa “perjanjian

internasional yang telah diratifkasi oleh suatu negara tidak dapat diterapkan secara langsung di pengadilan nasional tanpa adanya undang-undang.”

 _{Metode yang digunakan dalam teori ini adalah metode}

(3)

#2:Mengapa ada perdebatan mengenai

status Indonesia, apakah monisme atau

dualisme?



_{Dalam dunia akademis, perbedaan pemahaman adalah}

wajar karena mereka memiliki pemahaman yang

berbeda dalam memandang sesuatu, khususnya

beberapa hal yang terdapat dalam hukum

internasional.

 _Ratifkasi__{Ratifkasi merupakan “tindakan internasional”}

negara di “level internasional” [lihat: Pasal 2 Ayat 1(b) Konvensi Wina 1961]. Sayangnya, pemahaman ini

dimaknai berbeda oleh beberapa ahli (kebanyakan HTN) bahwa “ratifkasi membuat perjanjian internasional

berlaku di Indonesia. Pemaknaan ini membuat seakan-akan perjanjian internasional yang diratifkasi oleh Pemri berlaku di pengadilan nasional.” Seharusnya, pemahaman yang benar adalah “ratifkasi membuat perjanjian

internasional berlaku bagi Indonesia sebagai negara yang meratifkasi.” Mengapa demikian? Karena perjanjian

internasional dibuat oleh negara-negara untuk

(4)

Lanjutan…

 _{Pemahaman monisme dan dualisme itu sendiri}__Topik

utama dalam perdebatan teori monisme dan dualisme adalah mengenai perjanjian internasional dan pengadilan nasional. Apakah perjanjian internasional dapat berlaku di negara Anda secara langsung atau tidak? Pertanyaan ini adalah pertanyaan yang harus dijawab di level nasional, bukan level internasional karena setiap negara memiliki tradisi atau budaya hukum sendiri-sendiri sehingga tidak mungkin dipersamakan. Beberapa ahli hukum

(kebanyakan HTN) lupa dengan variabel kedua, yaitu pengadilan. Oleh karena itu, jika negara Indonesia

melaksanakan kewajiban internasional yang ada di dalam suatu perjanjian internasional yang diratifkasi, seakan-akan Indonesia adalah negara monisme. Mereka

(5)

Lanjutan…

 _{Self-executing dan non-self-executing treaty}__{Para ahli}

hukum (kebanyakan HTN) secara keliru memahamkan

kedua konsep ini sehingga menimbulkan kesesatan berpikir yang masif di Indonesia. Self-executing didefnisikan

sebagai perjanjian internasional yang berlakunya tidak

memerlukan ratifkasi (cukup tandatangan). Konsep kedua non-self-executing dimaknai sebagai perjanjian

internasional yang berlakukan memerlukan ratifkasi. Ini adalah “the most erroneous defnition” yang pernah diajarkan selama berpuluh-puluh tahun di Fakultas Hukum di seluruh Indonesia. Konsep ini adalah konsep yang

diperkenalkan di negara monisme, khususnya Amerika

Serikat, ketika para hakim mempertanyakan isi dari Pasal 6 Konstitusi Amerika Serikat yang menyatakan “All treaties are the supreme law of the Land.” Apakah semua treaty yang diratifkasi oleh Pemerintah Amerika Serikat memiliki kedudukan paling tinggi di pengadilan nasional?

(6)

Lanjutan…

 _{UU pengesahan perjanjian internasional}__{UU ini dianggap}

sebagai UU yang membuat perjanjian internasional berlaku di Indonesia. Para ahli hukum (kebanyakan HTN)

berpendapat karena di belakang UU ini dilampirkan perjanjian internasionalnya sehingga perjanjian

internasional tersebut dapat diberlakukan secara langsung di pengadilan. Oleh karena itu, kesimpulannya Indonesia adalah negara monisme. Pendapat ini salah! Karena UU pengesahan perjanjian internasional bertujuan untuk

melaksanakan Pasal 11 UUD 1945, di mana Presiden harus mendapat persetujuan dari DPR ketika membuat perjanjian. Presiden dan DPR adalah sebagai “treaty-making power”. UU ini merupakan bentuk persetujuan formal DPR kepada Presiden yang ingin meratifkasi perjanjian internasional

 _{Keberadaan keputusan presiden (keppres)}__{Pada masa}

orde baru ada perjanjian internasional yang dianggap penting dan tidak penting. Yang penting pengesahannya menggunakan UU dan yang tidak penting menggunakan keppres. Bagaimana menentukan suatu perjanjian

(7)

#3: Bagaimana cara

mengetahui suatu negara itu

monisme atau dualisme?



Sebagaimana saya sampaikan sebelumnya bahwa

pertanyaan tentang monisme dan dualisme adalah

pertanyaan di level nasional, oleh karena itu

pertanyaan ini harus dijawab oleh masing-masing

negara. Salah satu cara paling mudah adalah dengan

melihat konstitusi masing-masing negara. Biasanya

negara monisme akan mengatur secara tegas

hubungan antara hukum internasional dan hukum

nasional di pengadilan nasional mereka, sedangkan

negara dualisme tidak karena primacy-nya ada pada

hukum nasional



Contoh:

√ _{Pasal 6 Konstitusi Amerika Serikat} √ _{Pasal 55 Konstitusi Perancis 1958} √ _{Pasal 94 Grundwet}

(8)

#4: Bagaimana ciri khusus dari

negara dualisme?



_{Ciri khusus dari negara dualisme adalah keutamaan}

pada hukum nasional, oleh karena itu konstitusi

negara tersebut tidak secara tegas mengatur

hubungan antara hukum internasional dan hukum

nasional



_{Hakim terikat untuk melaksanakan hukum nasional,}

bukan perjanjian internasional. Contoh menarik dari

negara tetangga Malaysia dalam kasus P.P. v. Wah

Ah Jee, di mana pengadilan Malaysia menjelaskan

“The Courts here must take the law as it expressed

in the Enactment. It is not the duty of a judge or

(9)

#5: Bagaimana dengan

Indonesia?



_{Kondisi hukum Indonesia sangat rumit karena dibangun}

dari persepsi yang salah, di mana para ahli hukum HTN

berpendapat tentang hukum internasional tanpa

membaca secara utuh apa dan bagaimana sebenarnya

hukum internasional berinteraksi, baik di level

internasional maupun di level nasional tiap-tiap negara.



_{Saya melihat perjanjian internasional dari sisi}

pemahaman hukum internasional terlebih dahulu,

kemudian sedikit demi sedikit masuk ke ruang HTN

untuk melihat bagaimana tradisi hukum Indonesia

terhadap perjanjian internasional yang telah diratifkasi.

1. Perjanjian internasional dibuat oleh negara-negara. 2. Negara-negara yang menentukan apa dan bagaimana

(10)

Lanjutan…

3. Kesepakatan negara menghasilkan sebuah perjanjian

internasional, apapun itu namanya, bisa berbentuk konvensi, protokol, statuta, agreement dan

sebagainya.

4. Consent to be bound negara terhadap suatu

perjanjian internasional ditentukan oleh negara dan dituliskan dalam perjanjian internasional tersebut. Pada umumnya perjanjian internasional meminta

tindakan ratifkasi dari negara-negara. Contoh: Pasal 306 UNCLOS “This Convention is subject to ratifcation by States…”

5. Bagaimana jika negara hanya bertandatangan? Maka

negara penandatangan dikenai Pasal 18 Konvensi Wina 1969, yaitu “obligation not to defeat the object and the purpose of a treaty prior to its entry into

(11)

Lanjutan…

6. Jika suatu perjanjian internasional meminta ratifkasi,

maka makna tandatangan adalah bentuk persetujuan terhadap isi atau substansi dari perjanjian internasional tersebut.

7. Hal yang perlu dipahami yang mungkin tidak banyak

diketahui karena tidak melakukan penelitian secara

mendalam bahwa tidak semua negara membawa pulang perjanjian internasional untuk dimintakan persetujuan dari lembaga legislatif, seperti yang dilakukan oleh Amerika Serikat dan Indonesia.

8. Ada negara-negara yang bisa langsung meratifkasi

perjanjian internasional tanpa melibatkan lembaga

legislatif, seperti Kanada dan Australia. Namun demikian, ratifkasi yang dilakukan bertujuan untuk membuat

perjanjian internasional tersebut berlaku (entry into force) di level internasional, tanpa memiliki konsekuensi apapun di level nasional. Ini yang saya sebut dengan negara

(12)

Lanjutan…

9. Contoh: Pasal 308 UNCLOS 1982 “This Convention shall

enter into force 12 months after the date of deposit of the 60th instrument of ratifcation or accession.” Perlu

dipahami bahwa ratifkasi bertujuan untuk membuat perjanjian internasional berlaku di level internasional karena setiap perjanjian internasional selalu

mensyaratkan hal tersebut.

10. Berbeda dengan Indonesia, perwakilan Indonesia harus

membawa pulang ke Indonesia untuk mendapatkan persetujuan dari DPR sesuai dengan amanat Pasal 11 UUDNRI 1945. Persetujuan DPR diwujudkan dalam

bentuk UU pengesahan perjanjian internasional tanpa memiliki konsekuensi yuridis apapun, dengan kata lain, persetujuan DPR tidak membuat perjanjian internasional tersebut berlaku di Indonesia [baca: pengadilan].

11. Inilah yang membedakan dengan persetujuan Senat

Amerika Serikat, di mana persetujuan Senat akan

(13)

Lanjutan…

11. Setelah Presiden meratifkasi, ada kewajiban yang harus

dilaksanakan oleh negara, yaitu Pasal 102 Piagam PBB, di mana negara harus mendaftarkan dan menyerahkan instrument ratifkasi kepada Sekretariat Jenderal PBB untuk diumumkan.

12. Apakah Indonesia telah terikat oleh perjanjian

internasional tersebut? Iya, Indonesia sebagai negara terikat oleh perjanjian internasional tersebut dan

sebagai negara pihak, Indonesia memiliki kewajiban untuk melaksanakan isi perjanjian internasional

(14)

Lanjutan…

13. Dengan demikian, ratifkasi yang selama ini

dilakukan oleh Indonesia bertujuan untuk

membuat perjanjian internasional berlaku di

level internasional, tanpa memiliki

konsekuensi apapun di level nasional

karena UU pengesahan perjanjian

internasional hanya merupakan bentuk

persetujuan formal DPR kepada Presiden

sebagai amanat dari Pasal 11 UUDNRI. Ini

dikuatkan dengan putusan MK Nomor

(15)

#6: KAPAN PERJANJIAN

INTERNASIONAL DIBERLAKUKAN DI

INDONESIA?



Sebagaimana yang telah saya jelaskan di awal bahwa

perjanjian internasional tidak dapat berlaku di

Indonesia, tetapi berlaku bagi Indonesia.



Kewenangan dalam membuat peraturan

perundang-undangan diatur oleh Pasal 20 UUDNRI, di mana DPR

sebagai legislative power.



Dalam Pasal 7 UU Nomor 12 Tahun 2011 tentang

Pembentukan Peraturan Per-UU-an, diatur bentuk

peraturan dan hirarkinya, antara lain:

1. UUDNRI 1945 2. Tap MPR

3. UU/Perppu 4. PP

(16)

Lanjutan…



Dalam sistem ketatanegaraan di Indonesia, secara tegas

diatur bahwa dalam hubungan ke luar (external afairs)

kewenangan utama ada pada lembaga eksekutif, dalam

hal ini Presiden dan kabinetnya, dan hubungan ke dalam

(internal afairs) kewenangan utama diberikan kepada

lembaga legislatif, dalam hal ini DPR.



Bagaimana dengan lembaga yudikatif? Lembaga

yudikatif terikat peraturan hukum yang dibuat oleh DPR,

bukan perjanjian internasional yang dibuat oleh Presiden

dan kabinet. Oleh karena itu, sangat masuk akal

mengapa hakim tidak menerapkan perjanjian

internasional yang dibuat oleh negara [baca: eksekutif]

dalam persidangan karena perjanjian internasional

hanya mengikat Indonesia sebagai negara, bukan

masyarakat. Keterikatan masyarakat di wilayah

(17)

Lanjutan…



_{Berlakunya perjanjian internasional di pengadilan}

nasional Indonesia membutuhkan bantuan

undang-undang, seperti:

1.

Isi Konvensi Wina 1961, 1963 dan Konvensi New York

1969 diimplementasikan ke dalam Pasal 9 KUHP

2.

Isi Protokol Konvensi Palermo 2000 dijabarkan ke

dalam UU Nomor 21 Tahun 2007 tentang TPPO

3.

Isi Konvensi Berne yang diaksesi oleh Indonesia pada

5 Juni 1997 dituangkan dalam UU 15 Tahun 2001

tentang Merek

4.

Isi Konvensi Wina 1988 tentang Narkotika dituangkan

(18)

Lanjutan…



Menurut konsep Koskenniemi dalam bukunya David

Haljan yang berjudul “Separating Powers:

International Law before National Courts”

menyatakan bahwa “International law acts sort of

conscience for states authorities, then we are using

international law as a sounding board for domestic

policy and law. We rely on international not as law

per se but a moment of sober second thought

instead.”



_Maknanya:

√ _{Hukum internasional adalah alat penggugah atau penyadar}

bagi otoritas negara-negara bahwa mereka telah menyepakati suatu perjanjian internasional;

√ _{Hukum internasional digunakan sebagai pedoman bagi}

negara-negara dalam membuat atau menentukan kebijakan nasional dan peraturan hukum nasional;

√ _{Negara-negara sama sekali tidak bergantung pada hukum}

(19)

#7: Bagaimana keberadaan UU Nomor 24

Tahun 2000 tentang Perjanjian

Internasional?

 Sejujurnya keberadaan UU ini sangat membingungkan karena dalam pembentukannya tidak memahami makna dan flosof dari sebuah perjanjian internasional dibuat

oleh negara-negara. Selain itu ada tumpang tindih makna karena UU ini dibuat oleh ahli hukum HTN yang mungkin tidak paham tentang bagaimana perjanjian internasional berevolusi dalam sistem hukum di Indonesia

 Saya ingin mengatakan bahwa keberadaan UU ini harus dicabut sebagai ius constitutum di Indonesia karena

memberikan “kesesatan berfkir” kepada para mahasiswa hukum

 UU ini adalah “copas” dari Konvensi Wina 1969 dan

bertentangan dengan makna dan flosof dari sebuah UU, yaitu untuk mengatur kepentingan negara dengan

(20)

Lanjutan…



_{Keberadaan Pasal 9 Ayat 1 yang mengatakan bahwa}

“Pengesahan perjanjian internasional oleh Pemri

dilakukan sepanjang dipersyaratkan oleh perjanjian

internasional tersebut.”

 _{Pasal 9 ini sebenarnya ingin menjelaskan Pasal 11 UUD}

1945 tetapi tidak berbunyi karena para ahli hukum

(kebanyakan HTN) menyamakan istilah “ratifkasi” dengan istilah “pengesahan”. Ratifkasi menurut Konvensi adalah “international act…consent to be bound by a treaty.”

Sedangkan pengesahan adalah persetujuan DPR yang diatur dalam Pasal 11.

 _{Pasal 9 ini sebenarnya pasal untuk menjabarkan Pasal 11}

UUD 1945 mengenai bentuk persetujuan DPR kepada Presiden yang akan meratifkasi perjanjian internasional tetapi menjadi tidak jelas peruntukkannya

 _{Inilah yang saya katakan bahwa mereka}

(21)

Lanjutan…

 _{Ayat 2 menjelaskan bahwa “pengesahan dalam bentuk}

UU atau keppres”. Pasal 11 UUD 1945 meminta istilah persetujuan, tetapi dalam UU ini menjadi

pengesahan/ratifkasi. Ini bertentangan dengan asas lex superior derogat legi inferiori. Mengenai keppres,

bagaimana mungkin eksekutif membuat perjanjian

internasional kemudian disetujui sendiri melalui sebuah keppres. Di mana check and balance-nya? Kemudian muncul isu perjanjian internasional penting dan tidak penting. Apakah ada perjanjian internasional yang tidak penting? UU ini secara sah dan meyakinkan bertentangan dengan UUD 1945.

 _{Pasal 18 huruf h, bagaimana mungkin UU yang dibuat}

legislatif yang notabene untuk keberlakuan di level

nasional bisa membatalkan perjanjian internasional yang dibuat oleh eksekutif yang berlaku di level internasional. Ketika negara meratifkasi maka negara pihak harus

(22)

#7 Apa kesimpulannya?

 _{Indonesia tidak pernah menjadi negara monisme.}

 _{Ketidakpahaman antara kewajiban internasional yang}

diemban negara dengan keberlakuan perjanjian

internasional di pengadilan nasional yang membuat orang menganggap Indonesia adalah negara monisme.

 UUDNRI 1945 tidak mengatur hubungan antara hukum

internasional dan hukum nasional karena primatnya adalah hukum nasional.

 Perjanjian internasional hanya mengatur hubungan antar

negara di level internasional, dan hukum nasional mengatur hubungan negara dengan masyarakat.