Policijska provokacija pri tajnem delovanju : diplomsko delo

DIPLOMSKO DELO Policijska provokacija pri tajnem delovanju. Oktober, 2011. Aleksander Marinko Mentor: izr. prof. dr. Bojan Dobovšek.

ZAHVALA Ob zaključku šolanja se zahvaljujem svoji družini, za podporo pri študiju. Posebna zahvala gre mentorju, red.prof.dr. Dobovšku, ki mi je s svojimi strokovnimi nasveti nudil pomoč pri izdelavi diplomske naloge.. Aleksander Marinko. 2.

KAZALO. 1. UVOD ....................................................................................................................... 6 1.1 METODE DELA ............................................................................................... 8. 2. PREGLED TAJNEGA DELOVANJA SKOZI ZGODOVINO ............................... 9 2.1 PREHOD IZ STAREGA V NOVI ZKP .......................................................... 12 2.2 PREDVIDENE SPREMEMBE ZAKONA O KAZENSKEM POSTOPKU .. 17. 3. POLICIJSKA PROVOKACIJA .............................................................................. 20 3.1 INFILTRACIJA TAJNEGA DELAVCA S POMOČJO ZVIJAČE ALI PRESLEPITVE KOT POSEBEN PRIMER POLICIJSKE PROVOKACIJE ........... 24 3.2 IZVRŠEVANJE KAZNIVIH DEJANJ KOT POLICIJSKA PROVOKACIJA 26 3.3 PRIMERJAVA IN UREDITEV V DRUGIH DRŽAVAH ............................. 27. 4. ANALIZA PRAKTIČNIH PRIMEROV POLICIJSKE PROVOKACIJE ............. 31. 5. ZAKLJUČEK .......................................................................................................... 41. 6. LITERATURA IN VIRI ......................................................................................... 43. 3.

POVZETEK Zakon o kazenskem postopku ne definira pojma »Policijska provokacija«, v tretjem odstavku 155. člena Zakona o kazenskem postopku (na katerega se tudi sklicuje 155a.člen Zakona o kazenskem postopku – tajno delovanje), pa določa, da Policija pri izvajanju posebnih preiskovalnih ukrepih ne sme izzivati kriminalne dejavnosti. Če se ugotovi, da je prišlo do izzvane kriminalne dejavnosti, je to okoliščina, ki izključuje kazenski pregon za kaznivo dejanje, storjeno v zvezi z navedenimi ukrepi. Zaradi splošne zakonske ureditve in pogostosti navedenega ugovora, bi morali policisti v praksi upoštevati tudi vodila, ki so se izoblikovala sodni praksi, predvsem , da je pri ugotavljanju, ali je bila izzvana kriminalna dejavnost, potrebno presojati predvsem, ali bi ukrep na način, kot je bil izveden, napeljal k storitvi kaznivega dejanja osebo, ki tovrstnega kaznivega dejanja sicer ne bi bila pripravljena storiti; da se tajni policijski delavec pri izvrševanju ukrepa zato omeji na preiskovanje kriminalne dejavnosti obdolženca na način, ki je v bistvenem pasiven; da se vprašanje izzvane kriminalne dejavnosti večinoma postavlja kot dejansko vprašanje v vsakem konkretnem primeru oziroma da je na koncu (ustavnopravna) sprejemljivost policijskega ravnanja odvisna od skrbne presoje dejanskega vprašanja po kazenskih sodiščih; da je tožilstvo (država) tisto, ki je dolžno izkazati, da kriminalna dejavnost obdolženca ni bila izzvana, pod pogojem, da se trditve obrambe glede tega vprašanja v posamezni zadevi ne pokažejo kot očitno neutemeljene.. KLJUČNE BESEDE Policija, policijska provokacija, izzvana kriminalna dejavnost, tajno delovanje, prikriti preiskovalni ukrepi, sodna praksa. 4.

Police entrapment in undercover operations SUMMARY. The Criminal Procedure Act does not define the notion “police entrapment”, but in Paragraph 3 of Article 155 of the Criminal Procedure Act (to which Article 155a of the Criminal Procedure Act refers – undercover operations) it is stipulated that the Police are not allowed to provoke criminal activity when carrying out special investigative measures. If it is discovered that a provoked criminal activity has occurred, this represents a circumstance that excludes criminal prosecution for a criminal offence committed in relation to the mentioned measures. Because of the general legal regulation and the frequency of the mentioned objection, policemen and women should in practice observe also the guidelines that were formed in case law. In particular, when establishing whether a criminal activity has been provoked, it needs to be evaluated whether the measure, as it was carried out, would induce a person who otherwise would not be prepared to commit a crime to do it. Secondly, in the implementation of a measure, an undercover police officer should thus limit his/her investigations of an accused person’s criminal activity in a manner that is in its essence passive. Thirdly, the issue of provoked criminal activity is mostly raised as an actual question in every particular case, so in the end, the (constitutional) acceptability of police handling depends on the careful assessment of the actual question in each and every criminal court. Finally, it is the prosecution service (the State) that is obliged to prove that the criminal activity of an accused person was not provoked, provided that the claims of the defence regarding this question are not revealed as clearly unsubstantiated in an individual case.. KEY WORDS. Police, police entrapment, provoked criminal activity, undercover operations, undercover investigative measures, case law. 5.

1 UVOD Pri preiskovanju vse bolj prilagodljivega in rastočega organiziranega kriminala je bilo ugotovljeno, da je njihova organizacija tako močna in dobra, da je vse pogosteje s klasičnimi načini policijskega preiskovanja v okviru 148. člena Zakona o kazenskem postopku dejansko nemogoče odkriti kazniva dejanja, ki jih organizirane skupine izvajajo, in storilce – člane – takšne organizirane skupine. Tajni delavci kot izvajalci pri tajnem delovanju, uporabljajo različne načine kot so zvijača, preslepitev, prevara, ukana, zavajanje ipd., vse s ciljem, da prodrejo v kriminalno sredino in pridobijo dokaze za uspešno procesuiranje storilcev kaznivih dejanj opredeljenih v četrtem odstavku 149a. člena Zakona o kazenskem postopku. Večkrat se jim očita, da ti načini pomenijo policijsko provokacijo oz. izzivanje kriminalne dejavnosti, saj naj bi bili aktivno ali pa posredno vključeni v kriminalno dejavnost, njihova dejanja pa naj bi bila etnično in moralno sporna. (Maver, 2008) Kakšna je torej konkretna vsebina policijske provokacije oz. izzivanja kriminalne dejavnosti, kakšna so tista dejanja tajnih delavcev, ki so dovoljena, katera pa že pomenijo (nedovoljeno) policijsko provokacijo, zakonska dikcija v slovenski zakonodaji ne določa, s tem pa se odpira sivo polje, ki lahko v posameznih primerih pripelje do ekskluzije pridobljenih dokazov. Z vprašanjem policijske provokacije je povezana cela paleta nerešenih in spornih procesno in materialno-pravnih, filozofsko-moralnih, psiholoških, in tudi povsem praktično-operativnih vprašanj. Za katera kazniva dejanja je take postopke. dopustno. uporabiti,. kakšne. metode. »prepričevanja«. in. »napeljevanja« lahko policija uporabi, kako je s kazensko odgovornostjo vpletenih policistov in njihovih tajnih sodelavcev, kdaj se obtoženi sploh lahko sklicuje na policijske provokacijo, kako jo lahko dokaže (na kom je dokazno breme) in kakšnim kriterijem mora v takih primerih zadostiti dejansko stanje, kako in če sploh dejanja policijske provokacije sankcionirati, kakšni so procesni in materialni vidiki take obrambe, kako potegniti črto med 6.

dopustnim in nedopustnim »napeljevanjem«… Vsa ta vprašanja so nadalje prepletena z globljimi in širšimi vprašanji uporabe zvijače v kazenskih postopkih, kazensko-pravnem pojmovanju krivde, z vprašanjem psihološke (pre)dispozicije in determinizma, z ustavnimi vprašanji zaebnosti, svobodne volje, poštenega sojenja, etc. Po slovenski zakonodaji policijska provokacija ni definirana, ampak Zakon o kazenskem postopku določa, da v primeru navideznega odkupa, navideznega sprejemanja in dajanja daril, navideznega jemanja oziroma dajanja podkupnine, tajni delavci ne smejo izzivati kriminalne dejavnosti (155.člen Zakona o kazenskem postopku). Navedeno določilo se smiselno uporablja tudi za tajno delovanje po 155a. členu Zakona o kazenskm postopku. Navedeno zakonsko besedilo vsebuje objektivni test, po katerem sodišče presoja, ali je bila izzvana kriminalna dejavnost. Vsebinsko in nomotehnično gre za zapleteno pravno določbo, ki sodišču nalaga presojo v smeri ugotavljanja verjetnosti, da bi ukrep na način, kot je bil izveden, napeljal k storitvi kaznivega dejanja vsako osebo, torej tudi tisto, ki spoštuje zakon, in kaznivega dejanja brez napeljevanja policije ne bi bila pripravljena storiti. Ni torej pomembno, proti komu je bil ukrep izveden (to varovalko naj bi zagotavilo dovoljenje tožilca) in še posebej, ali je bil konkretni posameznik v resnici »napeljan« k storitvi kaznivega dejanja, ki ga sicer ne bi storil. Zakon je sledil cilju, da policiji, pod sankcijo izključitve kazenskega pregona, prepove ravnanja, ki presegajo objektivne ustavne in zakonske standarde poštenega postopka oziroma ne vzdržijo presoje, da pri povprečni osebi, ne bi izzvala storitve kaznivega dejanja. (Klemenčič, 2004) V diplomski nalogi bom opozoril na nezadostno zakonsko ureditev tega področja. Sicer sodna praksa tako pri nas kot v tujini ponuja nekatere rešitve, vendar so te podane post festum, kar pa za preiskovanje kaznivih dejanj vsekakor ni dobro. Potrebno se je namreč zavedati, da do odločitve npr. Vrhovnega sodišča lahko pride tudi po več kot petih letih, v tem času pa so na podoben način izpeljani številni primeri preiskovanj kaznivih dejanj.. 7.

1.1 METODE DELA Uporabil bom deskriptivni pristop raziskovanja, v okviru tega pa metodo deskripcije, postopek opisovanja dejstev, pristopov in pojavov, brez znanstvenega tolmačenja in pojasnjevanja. Uporabljal bom tudi metodo klasifikacije in metodo kompilacije – postopek povzemanja opazovanj, spoznanj stališč, sklepov drugih avtorjev. Podatke za diplomsko nalogo sem izbral s pomočjo naše in tuje strokovne literature. Pomagal si bom tudi s podatki v različnih člankih, zbornikih in na internetu.. 8.

2 PREGLED TAJNEGA DELOVANJA SKOZI ZGODOVINO. Zakon o notranjih zadevah (v nadaljevanju ZNZ) iz leta 1980 ni vseboval izrecnih določil za izvajanje t. i. posebnih metod in sredstev. Ti ukrepi so bili urejeni le v podzakonskih predpisih in tajnih uradnih listinah nekdanje SFRJ. Delno ureditev posebnih metod in sredstev je v ZNZ vnesla šele novela tega zakona iz leta 1991, z 11. in 19.a členom ZNZ, ki pa sta hitro postala predmet ustavnosodne kontrole. Pri tem velja uvodoma opozoriti, da je ZNZ uporabljal izraz »tajno sodelovanje« za tajno sodelovanje in tajno delovanje. Kdaj je šlo za tajno sodelovanje in kdaj za tajno delovanje, so določali podzakonski predpisi. 11. in 19.a člen ZNZ nista uspešno opravila testa ustavnosodne kontrole in sta bila z odločbo Ustavnega sodišča RS1 razveljavljena, v delu, kjer sta se nanašala na izvajanje posebnih operativnih metod in sredstev policijskega dela. Obe razveljavljeni določbi sta bili spremenjeni (11. člen) oziroma na novo vneseni (19.a člen) v ZNZ v okviru obsežnejših sprememb in dopolnitev zakona, sprejetih maja 1991. Določba 11. člena je bila uvrščena v prvo poglavje med splošne določbe zakona, 19.a člen pa v poglavje o delu in organizaciji Republiškega sekretariata za notranje zadeve kot enega od organov za notranje zadeve. (Zakon o notranjih zadevah, 1991) Določba 11. člena ZNZ je bila spremenjena skladno z določilom LI amandmaja k Ustavi SRS, ki je določal, da je od načela neprekršljivosti tajnosti pisem in drugih občil mogoče odstopiti le na podlagi odločbe, ki jo izda sodišče na obrazložen predlog republiškega sekretarja za notranje zadeve. Predlog je moral obsegati dejstva in okoliščine, ki kažejo na to, da je ukrep nujno potreben za potek kazenskega postopka ali za varnost države in da ni v očitnem nesorazmerju s ciljem. To pomeni, da je smel republiški sekretar 1. Opr. št. U-I-158/95, z dne 2. 4. 1998. 9.

ukrep predlagati šele, če z milejšimi posegi v varovane pravice posameznika ni bilo mogoče zagotoviti varnosti države in če interes varnosti države ni bil pomembnejši od varovanih pravic posameznika. Sodišče je o ukrepu odločalo samostojno. V odločbi, s katero je bil poseg dopuščen, pa je bilo treba določiti vrsto in obseg posega, čas trajanja posega in subjekte, ki so dolžni omogočiti izvršitev posega. Poleg teh omejitev je ta člen vseboval še eno omejitveno določbo, po kateri organi za notranje zadeve niso smeli uporabiti podatkov, za katere so izvedeli pri posegu, in tudi niso smeli teh podatkov posredovati drugim, če je šlo za podatke, ki niso v zvezi z nameravanim posegom. Člen 19.a ZNZ je določal metode in sredstva, ki sta jih uporabljala varnostno-informativna in kriminalistična služba. Navedeni člen je službi zavezoval, da morata, ko uporabljata posebne operativne metode in sredstva dela, izbrati tiste, ki bodo predvidoma najmanj vplivale na prizadeto osebo. Člen je ločeval med operativnimi metodami, za katere sta si morala varnostno-informativna in kriminalistična služba predhodno pridobiti odločbo sodišča, in tistimi, za katere je zadoščalo predhodno dovoljenje republiškega sekretarja za notranje zadeve. (Odločba ustavnega sodišča U-I-158/95, 1998) Odločba sodišča se je zahtevala za uporabo kontrole telefona in drugih komunikacijskih sredstev in občil, kontrole pisem in drugih pošiljk. Uporaba omenjenih operativnih metod za potrebe kriminalistične službe je bila omejena, saj se niso smele uporabljati pri vseh vrstah kaznivih dejanj, ampak le pri posebno nevarnih, ki so organizirana ali jih storijo mednarodne kriminalne združbe. Operativne metode in sredstva, za katera se je zahtevalo zgolj predhodno dovoljenje republiškega sekretarja za notranje zadeve, so bila: tajno sodelovanje, tajno opazovanje in odkup predmetov. 1. točka drugega odstavka 19.a člena ZNZ (tajno sodelovanje, tajno opazovanje in odkup predmetov) je vsebovala le povsem splošne določbe o tem, kdo ukrep izvaja in kdo ga dovoljuje ter nekaj najbolj splošnih predpostavk za delovanje kriminalistične službe, ki so bile razvidne iz splošnih. 10.

določb ZNZ o namenu in ciljih njenega ukrepanja. Operativne metode po tem zakonu je lahko uporabila. kriminalistična služba v zvezi z odkrivanjem. kaznivih dejanj vedno, kadar je ocenila to za potrebno, pod pogojem, da si je pridobila pisno predhodno dovoljenje ministra za notranje zadeve, in da je ocenila, da gre za metodo, ki v konkretnem primeru v najmanjši meri vpliva na prizadeto osebo. Odrejanje in izvajanje operativne metode iz 2. točke drugega odstavka istega člena (kontrola telefona in drugih komunikacijskih sredstev in občil, kontrola pisem in drugih pošiljk) je bilo sicer nekoliko natančneje urejeno, vendar ne dosti bolj določno, kot določa pogoje za takšen poseg Ustava Republike Slovenije v drugem odstavku 37. člena. Ker gre pri tej metodi za občuten poseg v tisti del zasebnosti, ki se nanaša na svobodo komunikacij in ki je varovan dvakrat – v 35. členu, in še posebej v 37. členu Ustave 2 – je bila zakonska ureditev kljub temu oziroma prav zato še posebej nezadostna. Ni namreč dovolj, da zakon povzema ustavne zahteve, ampak mora vsebovati podrobna pravila, ki ob upoštevanju izrecnih ustavnih zahtev po eni strani preprečujejo arbitrarnost državnih organov, po drugi strani pa preprečujejo zlorabe uporabljenih posebnih metod in sredstev. Opredeljene morajo biti kategorije ljudi, ki jim je možno prisluškovati, natančneje morajo biti določena kazniva dejanja, trajanje prisluškovanja, predpisan mora biti postopek, po katerem se ravna s povzetki pogovorov, določene morajo biti okoliščine in pogoji za njihovo uničenje, urejeni kontrolni mehanizmi, določena mora biti vrsta in stopnja suma, ki se zahteva za uporabo posameznih metod. (Hladin, 2008). 2. 35. člen (varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic): Zagotovljena je nedotakljivost človekove telesne in duševne celovitosti, njegove zasebnosti ter osebnostnih pravic. 37. člen (varstvo tajnosti pisem in drugih občil): Zagotovljena je tajnost pisem in drugih občil. Samo zakon lahko predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva varstva tajnosti pisem in drugih občil in nedotakljivosti človekove zasebnosti, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države. 11.

2.1 PREHOD IZ STAREGA V NOVI ZKP 1. 1. 1995 je začel veljati Zakon o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), ki je urejal tajno delovanje. S tem se je pojavila dvojnost urejanja tega prikritega preiskovalnega ukrepa v ZNZ in ZKP, ki se je v določenih segmentih razlikovala (Zakon o kazenskem postopku, 1994): -. ZKP je izrecno določal, zaradi katerih kaznivih dejanj je mogoče predlagati ukrepe, medtem ko je ZNZ samo ohlapno določal, da je uporaba posebnih metod možna zaradi organiziranih, družbi posebno nevarnih kaznivih dejanj ali kaznivih dejanj, ki jih storijo mednarodne kriminalne združbe,. -. ZKP je kot predlagatelja ukrepa določal državnega tožilca, ZNZ pa ministra za notranje zadeve,. -. ZKP je določal časovno mejo veljavnosti ukrepov, ZNZ pa ne,. -. ZKP je določal dodaten kriterij v drugem odstavku 150. člena, ki ga ZNZ ni predvideval,. -. po ZKP se sodna odločba lahko opre na izsledke ukrepov, medtem ko se na izsledke po ZNZ ni mogla,. -. preiskovalni sodnik po odreditvi ukrepov obvesti osumljenca, medtem ko po ZNZ obveznost obveščanja ni bila določena (odločba Ustavnega sodišča, opr. št. U-I-158/95). (Zakon o kazenskem postopku, 1994). Že maja 1995 pa je bila vložena prva pobuda za oceno ustavnosti 150. člena ZKP, saj naj bi šlo za nesorazmerno poseganje v človekove pravice in svoboščine, ker je ZKP za odreditev ukrepov zahteval le najnižjo stopnjo suma – »razlogi za sum«. Pobudi je bilo ugodeno in z odločbo Ustavnega sodišča opr. št. U-I-25/95, so bili razveljavljeni členi 150–156 ZKP, ki so določali posebne metode in sredstva.3. 3. 150. člen ZKP: "(1) Zoper osebo, za katero obstajajo razlogi za sum, da je z eno ali več osebami sodelovala pri izvršitvi kaznivih dejanj, navedenih v 151. členu tega zakona, lahko preiskovalni sodnik odredi: 1) nadzorstvo in snemanje telefonskih pogovorov in drugih oblik komuniciranja s tehničnimi sredstvi; 2) tajno policijsko sodelovanje, tajno opazovanje in sledenje ter slikovno snemanje; 3) navidezni odkup predmetov; 4) navidezno podkupovanje; 12.

Ustavno sodišče je v tej odločbi zapisalo, da predstavlja prisluškovanje in še posebej prisluškovanje v prostoru s tehničnimi napravami skrajen poseg v ustavno pravico do zasebnosti, zato mora temeljiti na posebno natančni ureditvi z jasnimi in podrobnimi pravili. Ta pravila državljanom zagotavljajo na eni strani predvidljivost ukrepov oziroma situacij, v katerih je ukrep mogoče uporabiti, na drugi strani pa učinkovit pravni nadzor in učinkovita sredstva zoper zlorabo teh ukrepov. S tem, ko posamezni zakonski pogoji za odreditev ukrepa prisluškovanja v prostorih niso opredeljeni dovolj določno in v skladu z zahtevo po sorazmernosti, ki je kot "nujnost" posega še posebej vsebovana v drugem odstavku 37. člena Ustave, je zakonsko besedilo, ki določa pogoje, v nasprotju z Ustavo. Kolikor so pogoji določeni skupno za vse ukrepe, opredeljene v prvem odstavku 150. člena ZKP, pa je zakon v tem delu nedoločen in neustaven tudi glede ostalih ukrepov, vse dokler se z določno opredelitvijo. posameznih. pogojev. in. z. enakim. tehtanjem. kot. pri. prisluškovanju v prostoru (tj. med težo posega v varovano pravico in pravico, za katere varstvo se poseg dovoljuje) ne vzpostavi ustrezna hierarhija tudi med ukrepi. Zakonsko ureditev navideznega odkupa predmetov iz 3. točke prvega odstavka 150. člena ZKP narekuje zaradi tajne narave ukrepa in zaradi zlorab, ki jih omogoča način izvedbe ukrepa (preko tajnih policijskih agentov in z njihovim sodelovanjem pri storitvi kaznivega dejanja), zlasti zahteva po pravni državi iz 2. člena Ustave. Natančno zakonsko ureditev pa še posebej terja namen kazenskega postopka. Namen kazenskega postopka je varstvo pred arbitriranjem državnih oblasti. Ker gre pri četrtem odstavku 151. člena ZKP, ki prepoveduje izzivanje kriminalne dejavnosti z navideznim odkupom predmetov (in podkupovanjem), za določbo, ki zaradi varovanja pravnosti (načela pravne države) postavlja mejo, pri kateri je sodelovanje države pri kaznivem dejanju še dopustno, je četrti odstavek 151. člena ZKP zaradi svoje nedoločne vsebine v nasprotju z Ustavo. (Odločba Ustavnega sodišča opr. št. U-I-25/95, 1997). 5) prisluškovanje v prostorih s tehničnimi napravami; 6) dostop do računalniškega sistema banke ali druge pravne osebe, ki opravlja finančno ali drugo gospodarsko dejavnost. (2) Ukrepe iz prejšnjega odstavka preiskovalni sodnik odredi na obrazložen predlog državnega tožilca, če se na drug način ne dajo zbrati dokazi ali bi bilo njihovo zbiranje povezano z nesorazmernimi težavami. " 13.

Na podlagi navedene odločbe ustavnega sodišča in odločbe, ki je razveljavilo določila ZNZ, je bilo tajno delovanje preneseno v Zakon o policiji (v nadaljevanju ZPol). Minister za notranje zadeve je 2. 6. 2000 na podlagi 29. člena ZPol izdal Pravilnik o policijskih pooblastilih4, s katerimi je med drugim opredeljen tudi način izvajanja tajnih policijskih ukrepov. 49. člen ZPol je določal, da, če obstajajo razlogi za sum, da je oseba izvršila kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti, ga izvršuje ali ga pripravlja oziroma organizira njegovo izvršitev in policisti tega dejanja ne morejo drugače odkriti, ali bi bilo to zvezano z nesorazmernimi težavami, lahko policisti uporabijo naslednje ukrepe: -. tajno opazovanje in sledenje z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje,. -. tajno policijsko delovanje,. -. tajno policijsko sodelovanje,. -. prirejene listine in identifikacijske oznake. (Zakon o policiji, 1998). Potem ko je Ustavno sodišče Republike Slovenije leta 2003 z odločbo, opr. št. U-I-272/98, razveljavilo še določbe 49. člena ZPol in določbe členov od 96 do 107 iz Pravilnika o policijskih pooblastilih, kjer je bila podrobneje urejena izvedba teh ukrepov, so bili z novelo ZKP-F5 vsi ti ukrepi ponovno urejeni v ZKP. Nekatere vsebinsko manj pomembne spremembe določb ZKP, ki se nanašajo na prikrite preiskovalne ukrepe, so bile izvršene tudi z novelama ZKP-D, v 9. členu in ZKP-E, v 14. členu. Ustavno sodišče je v odločbi U-I-272/98 zapisalo, da je »v neskladju z zahtevo po določnosti zakona določba Zakona o policiji, ki le poimenuje ukrepe (tajno policijsko. delovanje. in. sodelovanje. ter. uporaba. prirejenih. listin. in. identifikacijskih oznak), ki jih sme policija uporabiti ob določenih pogojih. Ti ukrepi pa ne na tem mestu, ne drugje v zakonu niso opredeljeni tako, da bi bilo razvidno, katero ravnanje policije je dovoljeno in kje je meja med. 4 5. Uradni list RS, št. 51/2000 Vnesen je bil 155.a člen ZKP. 14.

dovoljenim in prepovedanim. V neskladju z načelom sorazmernosti je široka pristojnost policije, kot jo omogoča določba Zakona o policiji o odreditvi navedenih ukrepov za vsa kazniva dejanja, ki se preganjajo po uradni dolžnosti. V neskladju z načelom sorazmernosti je tudi določba Zakona o policiji, po kateri se smejo navedeni ukrepi odrediti za tri mesece z možnostjo večkratnega podaljšanja, vsakokrat za tri mesece, saj bi bilo mogoče učinkovitost policijskih pooblastil za odkrivanje in pregon kaznivih dejanj doseči z blažim posegom v ustavno pravico. Delovanje državnih organov pri izdaji podzakonskih predpisov mora biti v vsebinskem pogledu pravno odvisno. Podzakonski predpis ne sme vsebinsko posegati v zakon in v primerih, ko gre za posege v ustavne pravice, je vezanost podzakonskih aktov na zakon še strožja. Zato je glede na razveljavitev navedenih neustavnih zakonskih določb Ustavno sodišče razveljavilo tudi ustrezne določbe podzakonskega akta.« (Odločba Ustavnega sodišča opr. št. 272/98, 2003) Prvi odstavek 49. člena ZPol ni bil v skladu z zahtevo po določnosti zakona. Določba je le poimenovala ukrepe, ki jih sme policija uporabiti ob določenih pogojih, ti ukrepi pa ne na tem mestu, ne drugje v zakonu niso bili opredeljeni tako, da bi bilo razvidno, katero ravnanje policije je dovoljeno in kje je meja med dovoljenim in prepovedanim. Pri tem je potrebno poudariti, da dejstvo, da je Ustavno sodišče razveljavilo 49. člen ZPol, ni pomenilo, da so bili tudi vsi konkretni ukrepi, odrejeni na podlagi razveljavljenega predpisa, v neskladju s človekovimi pravicami in temeljnimi svoboščinami. Razveljavljeni predpis je omogočal odreditev in izvajanje konkretnih ukrepov, ki so si lahko bili vsebinsko bistveno različni, npr. po načinu njihovega izvajanja, trajanja, vrsti kaznivega dejanja, zaradi katerega so se izvajali, stopnji verjetnosti, da je bilo v konkretnem primeru storjeno kaznivo dejanje, po obstoju milejših alternativ ipd. Ustavno sodišče je tako na temelju zatrjevanj v posamezni ustavni pritožbi presojalo, ali je bil konkreten. 15.

omejevalni ukrep v neskladju s katero izmed ustavno zagotovljenih človekovih pravic ali temeljnih svoboščin.. Tajno delovanje je prikriti preiskovalni ukrep, s katerim policija infiltrira enega ali več tajnih delavcev v kriminalno združbo ali k osumljencu. Na ta način policija kontinuirano zbira podatke o kriminalni aktivnosti kriminalne združbe ali posamezne osumljene. osebe. V vlogi tajnega delavca lahko. nastopa slovenski policist, policist tuje policije ali izjemoma, če izvedba tajnega delovanja drugače ni mogoča, tudi druga oseba. Za razliko od ukrepa tajnega opazovanja v tem primeru tajni delavec prihaja v neposreden stik z osumljencem (Jerkič, 2007).. ZKP določa, da se lahko zoper osebo uporabi tajno delovanje, če obstajajo utemeljeni razlogi za sum, da je ta oseba izvršila katerega izmed kaznivih dejanj iz četrtega odstavka 149.a člena ZKP, oziroma če je mogoče utemeljeno sklepati, da je oseba vpletena v kriminalno dejavnost v zvezi s kaznivimi dejanji iz četrtega odstavka 149.a člena ZKP, pri tem pa je mogoče utemeljeno sklepati, da se z drugimi ukrepi ne bi dalo zbrati dokazov oziroma bi bilo to povezano z nesorazmernimi težavami. (Zakon o kazenskem postopku, 2004). Tajno delovanje se izvaja z vključitvijo tajnih delavcev in z neprekinjenim ali ponavljajočim zbiranjem podatkov o osebi ter njeni kriminalni aktivnosti. Tajno delovanje izvajajo eden ali več tajnih delavcev pod vodstvom in nadzorom policije, s pomočjo prirejenih podatkov o osebi, prirejenih podatkov v zbirkah podatkov, z uporabo prirejenih dokumentov. Namen nadzora je tudi ta, da se prepreči, da bi bila razkrita takšno zbiranje podatkov ali vključitev tajnega delavca. Tajni delavec je lahko policist, policijski delavec tuje države ali izjemoma druga oseba, če izvedba tajnega delovanja drugače ni mogoča. Tajni delavec sme biti pod pogoji iz 155.a člena ZKP s prirejenimi dokumenti udeležen v pravnem prometu, pri zbiranju podatkov pa sme izjemoma uporabiti tudi tehnične naprave za prenos in snemanje glasu, fotografiranje in video-snemanje. Ukrep tajnega delovanja s pisno odredbo 16.

dovoli državni tožilec na pisni predlog policije, razen v primerih iz četrtega odstavka tega člena, ko je potrebna odredba preiskovalnega sodnika. Odredba lahko obsega tudi dovoljenje za izdelavo, pridobitev in uporabo prirejenih podatkov in dokumentov. Ukrep tajnega delovanja s pisno odredbo praviloma dovoli državni tožilec. Preiskovalni sodnik izvajanje tega ukrepa odredi le v primeru, če tajni policijski delavec uporabi tehnične naprave za prenos in snemanje glasu, fotografiranje in video snemanje (samo za kazniva dejanja iz drugega odstavka 150. člena ZKP). Predlog in odredba, ki postaneta sestavni del kazenskega spisa, morata pri tem ukrepu med drugim vsebovati tudi vrsto, namen in obseg uporabe posameznih prirejenih podatkov in dokumentov. V primeru, da bo tajni delavec udeležen tudi v pravnem prometu, morata predlog in odredba vsebovati dovoljen obseg tovrstne udeležbe, v primeru, da tajni delavec ni policist ali delavec policije tuje države, ampak druga oseba, pa tudi utemeljitev, zakaj je potrebno uporabiti tako osebo. Opredeliti je treba tudi vrsto in način uporabe tehničnih naprav za prenos in snemanje glasu, fotografiranje in video snemanje, če so ti ukrepi uporabljeni. Izvajanje ukrepa lahko traja največ dva meseca. Iz tehtnih razlogov se lahko njegovo trajanje s pisno odredbo podaljša vsakič za dva meseca, vendar skupno največ štiriindvajset mesecev, v primeru uporabe ukrepa za kazniva dejanja iz drugega odstavka 151. člena ZKP pa skupno največ šestintrideset mesecev. (Hladin, 2008). 2.2 PREDVIDENE SPREMEMBE ZAKONA O KAZENSKEM POSTOPKU Zaradi uspešnejšega preiskovanja kaznivih dejanj s strani policije v primeru izvajanja prikritega preiskovalnega ukrepa pridobivanja določenih podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, je pomembna hitrost pridobivanja podatkov in kvaliteta podatkov, na podlagi katere je mogoče prepoznati. vzorec. komunijacij,. ki. omogoča. določitev. razmerij. posamezniki, zaradi učinkovitega preiskovanja organizirane kriminalitete.. 17. med.

V predlogu Sprememb in dopolnitev ZKP sta tako pomembna 20. In 21. člen predloga besedila, ki določata: »20.člen V četrtem odstavku 149.a člena se v 2. točki besedilo »ogrožanja varnosti« nadomesti z besedilom »grožnje«, besedilo »uvoza in izvoza radioaktivnih snovi po 334. členu« pa z besedilom »onesnaženja morja in voda z ladij po 333. členu«. Za trinajstim odstavkom se doda nov štirinajsti odstavek, ki se glasi: (14) Če gre za kazniva dejanja iz četrtega odstavka tega člena, za katera se storilec preganja na zasebno tožbo, lahko oškodovanec policiji oziroma državnemu tožilcu poda pobudo za vložitev pisnega predloga za dovolitev oziroma odreditev ukrepov iz prejšnjih odstavkov in se seznani s poročili o njihovem izvajanju in pridobljenimi podatki.« 21.člen V. prvem. odstavku. 149.b. člena. se. črtajo. besede. »elektronskega. komunikacijskega omrežja«, beseda »mu« pa nadomesti z besedama »pristojnemu organu«. V drugem odstavku se za besedo »sredstva« dodata besedi »ali opreme«. V tretjem odstavku se za besedo »operaterja« črtajo besede »elektronskega komunikacijskega omrežja«. V četrtem odstavku se črtajo besede »elektronskih komunikacij«, besedi »preiskovalnemu sodniku« se nadomestita z besedama »pristojnemu organu«. (Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o kazenskem postopku [Vlada Republike Slovenije], 2011). Predlagana sprememba 149.b člena je namenjena povečanju učinkovitosti, preglednosti in varnosti podatkov zaradi informatizacije in avtomatizacije postopkov, hkrati pa odpravlja dvome glede tolmačenja določbe, do katere prihaja v praksi. Tako je predlagano, da se po predpisanem postopku zahtevani podatki izročijo neposredno pristojnemu organu, npr. Policiji. Po predlaganem novem drugem odstavku 149.b člena Zakona o kazenskem. 18.

postopku pa se omogoča pridobitev podatkov o celotnem komunikacijskem prometu (ne vsebina komunikacije) na določenem območju.. 19.

3 POLICIJSKA PROVOKACIJA. Izraz »policijska provokacija« (»entrapment«) ni zakonski izraz. Policijska provokacija zajema pravzaprav vsa ravnanja prikritih agetov (imenovani tudi tajni delavci), tako tista, ki so dovoljena, ker storilcu dajo pravzaprav samo priliko za storitev kaznivega dejanja, do tistih, ki so prepovedanatj. Tistih, ki pomenijo že izzivanje kaznivih dejanj (inducement). Novela Zakona o kazenskem postopku iz leta 1998 je za presojo policijske provokacije postavila standard s formulacijo: »Pri ugotavljanju ali je bila izzvana kriminalna dejavnost, je potrebno presojati predvsem ali bi ukrep na način, kot je bil izveden, napeljal k storitvi kaznivega dejanja osebo, ki tovrstnega kaznivega dejanja sicer ne bi bila pripravljena storiti« (Tretji odstavek 155. Člena Zakona o kazenskem postopku). Zakonodajalec je z navedenim uveljavil ti. objektivni test policijske provokacije, kakršnega je formulirala predvsem praksa sodiš ZDA in je formuliran tudi v Model Penal Code: Section 2.13.Entrapment (policijska provokacija) 1. Uradna oseba ali oseba, ki z njo sodeluje, stori entrapment, če z namenom pridobitve dokazov o kaznivem dejanju, napelje ali vzpodbudi drugo osebo k storitvi dejanja, ki ima znake kaznivega dejanja, in pri tem: a.. Namenoma ustvari lažen vtis, da določeno dejanje ni kaznivo ali. b.. Uporabi. takšne. metode. in. sredstva. napeljevanja. in. vzpodbujanja, da obstaja velika verjetnost, da bi to dejanje storila tudi oseba, ki tovrstnega kaznivega dejanja sicer ne bi bila pripravljena storiti. 2. Z izjemo primerov iz tretjega odstavka tega člena bo oseba, ki je to dejanje storila, oproščena, če dokaže (s standardom preponderence of evidence), da je bilo njeno ravnanje posledica entrapmenta. O tem odloča sodišče brez prisotnosti porote.. 20.

3. Ta člen se ne uporablja za primere kaznivih dejanj zoper človekovo telo in življenje in dejanje ni usmerjeno zoper osebo, ki je storila entrapment.6. Glede na pomembnost ureditve Združenih držav Amerike glede policijske provokacije za Republiko Slovenijo, je na tem mestu potrebno opozoriti, da v Združenih dražavah Amerike poznajo dva temeljna pristopa k zagovoru »entrapament«. Po subjektivnem testu je potrebno v primeru, ko se obtoženi sklicuje na »entrapament«, odgovoriti na dve vprašanji: Ali je bilo kaznivo dejanje posledica napeljevanja s strani državnega agenta in ali je bil obtoženi predisponiran za storitev tega kaznivega dejanja? Kot pove že ime, postavlja subjektivni test na prvo mesto obtoženca, njegovo predispozicijo, postopki organov pregona ga ne zanimajo. Pomeni poskus, da bi preprečili pregon »nedolžnih« oseb, ki sicer niso nameravale storiti kaznivega dejanja, medtem ko ne glede na uporabljene metode dopušča provokacije in pregon »kriminalcev«. Pri objektivnem testu pa se zastavlja vprašanje, ali so bile metode napeljevanja s strani državnih agentov take narave, da bi h kaznivemu dejanju zelo verjetno napeljale tudi osebo, ki dejanja sicer ne bi storila. Tako kot pri subjektivnem testu gre tudi tukaj za iskanje odgovora na vprašanje, ali bi oseba dejanje storia, če se ne bi vmešali državni tajni agentje. Bistvena. 6. (1) A public law enforcement official or a person acting in cooperation with such an official perpetrates an entrapment if for the purpose of obtaining evidence of the commission of an offense, he induces or encourages another person to engage in conduct constituting such offense by either: (a) making knowingly false representations designed to induce the belief that such conduct is not prohibited; or (b) employing methods of persuasion or inducement which create a substantial risk that such an offense will be committed by persons other than those who are ready to commit it. (2) Except as provided in Subsection (3) of this Section, a person prosecuted for an offense shall be acquitted if he proves by a preponderance of evidence that his conduct occurred in response to an entrapment. The issue of entrapment shall be tried by the Court in the absence of the jury. (3) The defense afforded by this Section is unavailable when causing or threatening bodily injury is an element of the offense charged and the prosecution is based on conduct causing or threatening such injury to a person other than the person perpetrating the entrapment. 21.

razlika je le, da je pri subjektivnem testu ta oseba obtoženi sam, pri obkjektivnem testu pa hipotetični posameznik v določenem položaju. (Zupančič et al., 2001) Policijska provokacija je lahko izvršena v okviru reaktivnega ali proaktivnega delovanja policije, v vsakem primeru pa gre za prikrito policijsko delovanje. Zlasti proaktivno delovanje policije, ki je povrh še prikrito, predstavlja povsem nov poližaj udeležncev kazenskega postopka (kot celote), saj se odločilno dogajanje v še večji meri seli v predkazenski postopek, hkrati pa ravnanje policije v tem delu preiskave dostikrat iz spisa sploh ne bo razvidno in bo obramba ostala brez teh informacij. S tem se obrambi onemogoči tudi učinkovito izpodbijanje nezakonitih preiskovalnih metod, izločanje dokazov, itd., tak način policijskega dela pa vpliva tudi na temeljna načela kot sta načelo ustnosti in neposrednosti izvajanja dokazov. Policijska provokacija predpostavlja delovanje prikritega agenta, njegovo delovanje pa, glede na zgornje značilnosti, sproži vprašanja vsaj v zvezi s 6.7 In 8.8 Členom Evropske konvencije o človekovih pravicah in 21., 29., 34. In 35. Člen Ustave RS. (Marinko, 2000) Zakon o kazenskem postopku ne definira pojma »Policijska provokacija«, v tretjem odstavku 155. člena Zakona o kazenskem postopku (na katerega se tudi sklicuje 155a.člen Zakona o kazenskem postopku – tajno delovanje), pa 7. 6. člen - Pravica do poštenega sojenja: Kdor je obdolžen kaznivega dejanja, ima naslednje minimalne pravice: da ga takoj in nadrobno seznanijo v jeziku, ki ga razume, z bistvom in vzroki obtožbe, ki ga bremeni; da ima primeren čas in možnosti za pripravo svoje obrambe; da se brani sam ali z zagovornikom po lastni izbiri ali če nima dovolj sredstev za plačilo zagovornika, da ga dobi brezplačno, če to zahtevajo interesi pravičnosti; da zaslišuje oziroma zahteva zaslišanje obremenilnih prič in da doseže navzočnost in zaslišanje razbremenilnih prič ob enakih pogojih, kot veljajo za obremenilne priče; da ima brezplačno pomoč tolmača, če ne razume ali ne govori jezika, ki se uporablja pred sodiščem. 8 8. člen Pravica do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja: Vsakdo ima pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja, svojega doma in dopisovanja. Javna oblast se ne sme vmešavati v izvrševanje te pravice, razen če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje države, zato, da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi. 22.

določa, da »Pri izvrševanju ukrepov iz prvega odstavka tega člena (navidezni odkup, navidezno sprejemanje in dajanje daril, navidezno sprejemanje in dajanje podkupnine) policija in njeni sodelavci ne smejo izzivati kriminalne dejavnosti.« V nadaljevanju tega člena je določeno tudi, da če je bila izzvana kriminalna dejavnost, je to okoliščina, ki izključuje kazenski pregon za kaznivo dejanje, storjeno v zvezi z navedenimi ukrepi. V središču sodne presoje v primerih policijske provokacije torej ni obtoženi, ampak postopki policije in njihovih sodelavcev. To pomeni, da je obtoženčeva obramba uspešna, če uspe dokazati, da so ga organi pregona k storitvi kaznivega dejanja spodbudili z uporabo metod in postopkov prepričevanja ter napeljevanja, s katerimi bi prepričali tudi osebo, ki sicer dejanja ne bi storila. Tak pristop pomeni, da postopkov policije ne gre ocenjevati glede na obtoženčeve lasnosti, ampak glede na lastnost »običajnega hipotetičnega državljana«. S tem je povezan tudi problem objektivnega testa. Standard »običajnega hipotetičnega državljana« naj bi onemogočil uspešno delo policije, ki bi bila tudi v postopkih zoper npr. Profesionalne kriminalce omejena na metode, ki jih je dopustno uporabiti proti navadnemu državljanu. Zato nekateri avtorji predlagajo zamenjavo standarda »običajnega državljana« s standardom »običajnega državljana v obtoženčevi situaciji«. Naslednje vprašanje je, kaj pomenio tisti »nevzdržni postopki policije«, ko je vpletenost države tako velika, da postane s pravnega stališča nesprejemljiva. V (tuji) literaturi in (tujih) sodnih odločitvah pogosto naletimo na prepričanje, da policija k storitvi kaznivega dejanja oseb ne sme »napeljevati«, ampak lahko največ »nudi priložnost za storitev kaznivega dejanja«. Razlika med »napeljevanjem« in »nudenjem priložnosti« vendarle ni tako očitna, poleg tega lahko »nudenje priložnosti« v določenih primerih pomeni večji psihološki pritisk na posameznika kot »napeljevanje«. (Klemenčič, 2004). 23.

3.1 INFILTRACIJA TAJNEGA DELAVCA S POMOČJO ZVIJAČE ALI PRESLEPITVE KOT POSEBEN PRIMER POLICIJSKE PROVOKACIJE Preslepitev, ukana, prevara, zavajanje ipd. so bile pomembne sestavine vojaške strategije in takike v boju proti sovražniku že od kitajskega vojskovodje Sun Cuja (1996) dalje. Njihov namen je pridobiti taktično prednost pred nasprotnikom in ga premagati. Dokaj pogosto jih uporabljajo tudi v poslovnem svetu, v športu, pri igrah, v vsakdanjem življenju, v obveščevalni dejavnosti ter tudi v kriminalističnem preiskovanju. Čeprav so tovrstne metode lahko koristne za dosego cilja, pa so hkrati tudi etično in moralno sporne, zato so v določenem obsegu in okviru pogosto tudi pravno prepovedane. Država pa je v svojih prepovedih uporabe preslepitve kot taktike boja proti kriminaliteti dostikrat nedosledna in nejasna, saj določene vrste preslepitve prepoveduje in nanje veže stroge procesne sankcije, druge ob določenih omejitvah izrecno dopušča, tretje pa molče tolerira. (Maver, 2008). Obstaja več izrazov, ki so bolj ali manj sinonim za preslepitev in imajo različno vsebino in različen etičen in moralni poudarek, bodisi pozitiven bodisi negativen. Slovar slovenskega knjižnega jezika povezuje preslepitev s prevaro in ukano. Ukaniti pomeni »namerno narediti, povzročiti, da kdo zaradi napačnega sklepanja, rananja ne doseže tega, kar namerava, hoče«, medtem ko gre pri prevaru za »z določenim namenom zavesti koga v zmoto, povzročiti, da kdo ne dobi, kar pričakuje, kar bi moral dobiti«. Tako bi lahko rekli, da so nekateri bistveni elementi preslepitve: - prikrivanje nečesa resničnega z neresničnim ali delnim resničnim, - prikazovanje nečesa, kar ni resnično, - zamolčanje resničnega stanja, - dajanje večpomenskih izjav, znamenj, ki povzročijo napačno sklepanje - izkoriščanje nevednosti, slabosti, neznanja,. 24.

vse to z namenom doseči korist, prednost, ugodnost zase in zmago v konfliktu z nasprotnikom, ali pa vsaj izogniti neugodnosti, neprijetnosti ali porazu. V kriminalistični taktiki je namen preslepitve odkriti še neznanega storilca ali neznano organizirano kriminalno skupino, pridobiti priznanje od znanega osumljenca ter najti in zbrati osebne in materialne dokaze. Ob pomanjkanju indicev in neposrednih dokazov je namreč brez uporabe zvijače včasih zelo težko priti do osumljenca in do dokazov za izvršeno kaznivo dejanje. Klasična operativno taktična in preiskovalna dejanja ne zadoščajo za uspešno preiskovane, zato preiskovalci namesto sile, grožnje in drugih nezakonitih metod, ki so jih uporabljali v preteklosti, uporabijo zvijačo ali prevaro. (Maver, 2008). Argumenti, s katerimi zagovorniki upravičujejo uporabo preslepitve v boju s storilci kaznivih dejanj, večinoma temeljijo na poudarjanju nujnosti in koristnosti teh metod za učinkovit boj s kriminaliteto. Menijo, da cilj opravičuje sredstvo in da je koristnost teh sicer neetičnih metod preiskovanja vendarle bolj pomembna kot zaščita pravic osumljenega, če le privede do obsodbe pravega storilca, še zlasti če ni drugih dokazov za obsodbo in če gre za huda kazniva dejanja. Korist, ki nastane z uporabo takšnih metod, je večja od škode, ki jo povzročijo.. Drugi. pogost. argument. zagovornikov. preslepitve. v. preiskovanje. je. zagotavljanje učinkovitosti policije in kazenskega pravosodja pri zatiranju kriminalitete. Nekaterih kaznivih dejanj ni mogoče odkriti in preiskati ter storilce obsoditi brez uporabe vsaj nekaterih oblik preslepitve.. Nasprotniki preslepitve odgovarjajo, da gre pri uporabi preslepitve in zavajanju s strani državnih organov (policije) predvsem za vprašanje njihove integritete. Ne gre namreč za zavajanje enega državljanja, temveč za laž policista kot uradne osebe, torej organ, ki zagovarja, predstavlja in skrbi za pravičnost in poštenost v družbi.Kršitev teh načel bi globoko posegla v integriteto policista (Maver, 2008).. 25.

Država v boju proti najhujšim oblikam kriminalitete izrecno dopušča uporabo metod, ki očitno vsebujejo elemente preslepitve oziroma je to celo njihov najpomembnejši del. Preslepitev je namreč nujni element pri prikritih preiskovalnih ukrepih, predvsem pri tajnem delovanju, ki so ob predpostavki odredbe pristojnega organa celo izrecno dovoljene.. »Tajni delavec mora po eni strani delovati po normah kriminalne skupine, po drugi strani pa v okviru zakonskih norm, kar pomeni veliko obremenitev zaradi možne diskreditacije. Zaradi sprememb stila življenja, po navadi gre za razpolaganje z neomejenimi sredstvi, prihaja do posebnih težavnih stresov, ko preiskovalec opravi nalogo« (Dobovšek: 2009, 172).. V praksi pa se pojavljajo še druge okoliščine in problemi, ki lahko vplivajo na zakonitost izvajanja tajnega delovanja in na dopustnost tako zbranih dokazov.. 3.2 IZVRŠEVANJE KAZNIVIH DEJANJ KOT POLICIJSKA PROVOKACIJA Infiltracija v kriminalno okolje lahko zahteva storitev različnih dejanj, tudi kaznivih, zaradi pridobitve zaupanja. Prav tako bo v določenih primerih potrebno identiteto agenta prikriti z uporabo »lažnih dokumentov«. Prav pri infiltraciji v okoje organiziranega kriminala, zlasti v njegove vrhove, lahko takšen problem pričakujemo, saj se organiziran kriminal brani celo z organiziranjem lastne obveščevalne službe in je tako npr. s strani policije potrebna tudi protiobveščevalna dejavnost. V primerjalnih ureditvah so praviloma takšna ravnanja agenta prepovedana.. Nadaljnje vprašanje je, kakšen je vpliv storitve kaznivih dejanj s strani prikritega agenta na kazensko odgovornost obdolženca. V angleški zadevi R.v.Latif and Shazad se je prikriti agent dogovoril z obdolženim, da mu je ta v Pakistan priskrbel heroin, ki ga je nek carini, delujoč po navodilih nadrejenih,. 26.

vendar s kršitvijo predpisov o prometu z drogami, transportiral v London, kjer naj bi obdolženi poskrbel za nadaljnjo distribucio. Njuni pogovori, v katere se je pozneje vključil tudi drugi obdolženi, so bili posneti in predloženi kot dokaz v postopku zoper oba obdolženca. Obramba je med drugim ugovarjala, da je potrebno posnetke izločiti v skladu z 78. Členom PACE, tj. zaradi njihove nepoštenosti napram obdolženima, saj so bili pridobljeni po dokončanju uvoza droge, torej ne pred ali med izvrševanjem kaznivega dejanja, vendar je sodišče ugovor zavrnilo, češ da se pojem poštenosti postopka nanaša predvsem na fazo postopka po obtožbi, v kateri pa sta imela obdolženi pošten postopek. Naslednji ugovor obrambe je bil, da je bil celoten postopek, zaradi ravnanja agentov države, ki so opogumili prvoobtoženega za storitev kaznivega dejanja in ki so izvršili actus reus dejanja, tako okužen, da gre za zlorabo postopka. Sodišče je tudi to zavrnilo, pri čemer je za presojo ravnanja agentov drave, ki je pravzaprav doktrina zlorabe postopka, uporabilo tudi osebne značilnosti obdolženca in zaključilo, da ravnanje agenta ni bilo tako »nevredno ali sramotno, da bi bila uvedba postopka žaliutev vesti javnosti. Dejansko je vsako kaznivo dejanje carinika odpustljivo v primerjavi s Shazadovim«. (Marinko, 2000). 3.3 PRIMERJAVA IN UREDITEV V DRUGIH DRŽAVAH Pri svojem operativnem delu Urada kriminalistične policije veliko sodelujemo z Bosno in Hercegovino ter Republiko Hrvaško. Zaradi posebnosti BIH – imajo dva različna zakona o kazenskem postopku, in sicer Republike Srbske in Federacije BIH,ter zaradi neposredne povezanosti z Republiko Hrvaško zaradi zemljepisne lege, sem se odločil, da na tem mestu predstavim njihovo ureditev. Podobno kot v Republiki Sloveniji tudi 234. člen Zakona o kazenskem postopku Republike Srbske določa, da se zoper osebe, za katere obstajajo razlogi za sum, da je sama ali skupaj z drugimi sostorilci izvedla določena kazniva dejanja (kazniva dejanja proti Republiki Srbski, proti človečnosti in 27.

mednarodnim pravom, terorizem, kazniva dejanja, za katera se po Kazenskem zakoniku lahko izreče kazen zapora več kot tri leta – 235. člen Zakona o kazenskem postopku Republike Srbske), lahko odredijo posebni preiskovalni ukrepi, če se ne da na drug način zbrati dokazov ali pa bi bilo njihovo zbiranje povezano z nesorazmernimi težavami. Kot posebne preiskovalne ukrepe zakon določa: -. nadzor in tehnično snemanje telekomunikacij,. -. kontrola računalniškega sistema in računalniško kopiranje podatkov,. -. nadzor in tehnično snemanje prostorov,. -. tajno opazovanje in tehnično snemanje oseb, transporta sredstev in predmetov, ki so v zvezi z njimi,. -. uporaba tajnih delavcev in informatorjev,. -. simulirani in kontrolirani odkupi predmetov in navidezno dajanje podkupnine in. -. kontrolirana pošiljka.. Peti odstavek navedenega člena izrecno določa, da pri izvrševanju ukrepa uporabe tajnih delavcev in informatorjev in pri navideznih odkupih oziroma navideznih dajanj podkupnine,. policijski delavci ali druge osebe ne smejo. delovati tako, da bi njihove aktivnosti napeljevale določene osebe k storitvi kaznivega dejanja. Če bi napeljevanje obstajalo, je to okoliščina, ki izključuje kazensko odgovornost obdolženega za kaznivo dejanje, storjeno v zvezi s tem ukrepom Pri tem je potrebno mogoče še opozoriti na določilo šestega odstavka 234. člena Zakona o kazenskem postopku Republike Srbske, ki določa pravico tajnega delavca, da s prikrito identiteto nastopa v pravnem prometu: »Tajni delavec je posebno pooblaščen delavec Policije, ki preiskuje pod zamenjano identiteto. Tajni delavec se sme pod svojo spremenjeno identiteto udejstvovati v pravnem prometu. Če je to neobdhodno potrebno, se lahko izdelajo oziroma uporabljajo tudi prirejeni dokumenti (Zakon o krivičnom postupku Republike Srbske, 2009). Zakon o kazenskem postopku Fedracije BIH pozna enake posebne preiskovalne ukrepe (116. člen Zakona o kazenskem postopku Federacije BIH), s tem da. 28.

posebnih »pravic« tajnih delavcev glede prirejene identitete ne ureja. Razlika se pojavi tudi pri klasifikaciji kaznivih dejanj, za katere se sme takšen ukrep izreči, in sicer 117. člen Zakona o kazenskem postopku Federacije BIH določa, da se posebni preiskovalni ukrepi lahko odredijo za kazniva dejanja: -. zoper integriteto BIH,. -. zoper človečnost in vrednote, zaščitene z mednarodnim pravom,. -. terorizem in. -. za kazniva dejanja, za katera se lahko po zakonu izreče kazen zapora najmanj tri leta ali težja kazen. (Zakon o krivičnom postupku Bosne i Hercegovine, 2003). Na koncu naj omenim še Zakon o kazenskem postopku Republike Hrvaške, ki določa naslednje prikrite preiskovalne ukrepe: -. nadzor in tehnično snemanje telefonskih pogovorov in drugih komunikacij na daljavo,. -. prestrezanje, zbiranje in snemanje računalniških podatkov,. -. vstop v prostore zaradi izvajanje nadzora in tehničnih snemanje prostorov,. -. tajni nadzor in tehnično snemanje posameznikov in predmetov,. -. uporaba tajnih preiskovalcev in zaupnikov,. -. navidezna prodaja in nakup predmetov ter navidezno dajanje in sprejemanje podkupnine,. -. zagotavljanje. simuliranih. poslovnih. storitev. ali. sestavljanje. simuliranih pravnih poslov in -. nadzorovanje. prenosa. in. dostave. predmetov. kaznivih. dejanj. (kontrolirana pošiljka). Prepoved izzivanja kriminalne dejavnosti z navedenimi ukrepi določa 335. člen Zakona o kazenskem postopku Republike Hrvaške. (Zakon o kaznenom postupku Republike Hrvatske, 2011) Poleg različne klasifikacije kaznivih dejanj je mogoče najti največjo razliko med ureditvijo v Republiki Sloveniji in predstavljenimi ureditvami, v stopnji. 29.

utemeljenosti suma, ki so potrebni za odreditev tajnih preiskovalnih ukrepov. Medtem ko v predstavljenih ureditvah zadošča razlog za sum, je v Republiki Sloveniji v skladu z ustavno odločbo potrebna večja verjetnost, in sicer utemeljeni razlogi za sum. Največjo prednost ureditev v BIH in Hrvaški pa vidim v enotni klasifikaciji kaznivih dejanj za vse prikrite preiskovalne ukrepe. Slovenski Zakon o kazenskem postopku na različne ukrepe veže različno klasifikacijo kaznivih dejanj, za katere je mogoče te ukrepe izreči, kar pa v praksi lahko povzroča težave. Konkretni primeri pogosto zahtevajo izvedbo kombinacije več prikritih preiskovalnih ukrepov, da bi bilo preiskovanje kaznivih dejanj učinkovito, vendar Policija vseh ne more izvesti, saj je pri tem omejena z zakonskimi določili.. 30.

4 ANALIZA PRAKTIČNIH PRIMEROV POLICIJSKE PROVOKACIJE. Tretji odstavek 155. Člena Zakona o kazenskem postopku vsebuje objektivni test, po katerem se presoja, ali je bila izzvana kriminalna dejavnost. Vsebinsko in nomotehnično gre za zapleteno pravno določbo, ki sodišču nalaga presojo v smeri ugotavljanja verjetnosti, da bi ukrep na način, kot je bil izveden, napeljeval k storitvi kaznivega dejanja vako osebo, torej tudi tisto, ki spoštuje zakon, in kaznivega dejanja brez napeljevanja policije ne bi bila pripravljena storiti. V središču sodne presoje v primerih policijske provokacije torej ni obtoženi, temveč postopki policije in njihovih sodelavcev. To pomeni, da je obtoženčeva obramba uspešna, če uspe okazati, da so ga organi pregona k storitvi kaznivega dejanja spodbudili z uporabo metod in postopkov prepričevanja ter napeljevanja, s katerimi bi prepričali tudi osebo, ki sicer dejanja ne bi storila. (Klemenčič, 2004). Naj primeroma navedem nekaj primerov iz slovenske sodne prakse:. Sodba Višjega sodišča v Kopru, opr.št. Kp 9/2007:. »/.../Po oceni pritožbenega sodišča dvakratni sestanek informatorja z obtoženim še ne pomeni izvajanja prikritih metod za odkrivanje kaznivih dejanj. Dejavnost informatorja v kritičnem času je bila namenjena izključno zbiranju podatkov, ki bi zadoščali za potrebno stopnjo razlogov za sum in na podlagi katerih bi lahko bili kasneje odrejeni posebni ukrepi. To pa hkrati pomeni, da v tej fazi delovanja, to je pred izdajo odredbe za ukrep tajnega delovanja, policija dokazov ni zbirala. Vsakršnega delovanja policije, bodisi neposredno ali pa posredno preko policijskih informatorjev, še ni mogoče enačiti z izvajanjem posebnih ukrepov, saj vsaka informacija, ki jo pridobi informator še ne predstavlja nujno pravnorelevantnega dokaza.. 31.

Pritožbeno sodišč je ugotovilo tudi, da pri ukrepu tajnega delovanja ni prišlo do izzvanja kriminalne dejavnosti, saj je po podatkih informatorja in na podlagi zagovora obtoženega ugotovilo, da je imel obtoženi namen storiti očitano kaznivo dejanje še pred kakršnim koli delovanjem policije. Pa tudi sicer je iz poročila o tajnem delovanju videti, da je iniciativa za sklenitev posameznega posla preprodaje prepovedane droge bila predvsem na strani obtoženega. /.../. Sodba Vrhovnega sodišča, opr.št. I Ips 126/2010:. /.../ Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi sodbe navedlo tudi razloge, zakaj ni sledilo stališču obrambe, da je tajni delavec pri svojem delovanju obsojenca izzival k izvrševanju kriminalne dejavnosti. Pojasnilo je, da na podlagi poročil o tajnem delovanju ni mogoče zaključiti, da je bil obsojenec k izvrševanju kriminalne dejavnosti s strani tajnega delavca na kakršen koli način izzvan, ampak je obsojenec sam deloval v tej smeri, da bi prepovedano drogo prodal še večkrat, pri tem pa zagotavljal, da mu prepovedane droge ni problem priskrbeti. Pri tem se je oprlo tudi na poročilo tajnega delavca, iz katerih izhaja, da je obsojenec začel preverjati identiteto tajnega delavca, torej sumiti v njegovo delovanje, zaradi česar je tajni delavec prenehal z delovanjem in o tem napisal zadnje poročilo.Obsojenec pa je še potem hranil prepovedano drogo, ki mu je bila najdena pri hišni preiskavi. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da hramba mamila, še po prenehanju delovanja tajnega delavca, nedvoumno kaže na to, da obsojenec ni bil napeljal k izvrševanju kaznivih deanj s strani tajnega delavca.. Sodba Vrhovnega sodišča, opr.št. I Ips 440/2008:. /.../20. Vrhovno sodišče v zvezi s presojo vprašanja izzvane kriminalne dejavnosti poudarja:. 32.

da v skladu z devetim odstavkom 155.a člena ZKP (tajno delovanje) oziroma tretjim odstavkom 155. člena ZKP (navidezni odkup) tajni delavec (policija) pri izvrševanju teh ukrepov ne sme izzivati kriminalne dejavnosti; da je pri ugotavljanju, ali je bila izzvana kriminalna dejavnost, potrebno presojati predvsem, ali bi ukrep na način, kot je bil izveden, napeljal k storitvi kaznivega dejanja osebo, ki tovrstnega kaznivega dejanja sicer ne bi bila pripravljena storiti (tretji odstavek 155. člena ZKP); če je izzvana kriminalna dejavnost, je to okoliščina, ki izključuje kazenski pregon za kaznivo dejanje, storjeno v zvezi s takšnim ukrepom (četrti odstavek 155. člena ZKP); da se tajni policijski delavec pri izvrševanju ukrepa zato omeji na preiskovanje kriminalne dejavnosti obdolženca na način, ki je v bistvenem pasiven9 da se vprašanje izzvane kriminalne dejavnosti večinoma postavlja kot dejansko vprašanje v vsakem konkretnem primeru oziroma da je na koncu (ustavnopravna) sprejemljivost policijskega ravnanja odvisna od skrbne presoje dejanskega vprašanja po kazenskih sodiščih (odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije U-I-25/98 z dne 27.11.1997); da je tožilstvo (država) tisto, ki je dolžno izkazati, da kriminalna dejavnost obdolženca ni bila izzvana, pod pogojem, da se trditve obrambe glede tega vprašanja v posamezni zadevi ne pokažejo kot očitno neutemeljene (odločba Evropskega sodišča za človekove pravice Ramanauskas v. Litva; 5.2.2008). 21. Zahtevi zagovornikov obsojenih E.K. in M.G. navajata, da je do storitve dejanja, ki ima znake kaznivega dejanja po prvem odstavku 196. člena KZ, prišlo izključno zaradi sistematičnega usmerjanja tajnih policijskih delavcev oziroma da gre za rezultat izzvane kriminalne dejavnosti. Ta očitek zahtevi ob poudarjanju trajanja ukrepa tajnega delovanja utemeljujeta z navajanjem 9. Odločba Evropskega sodišča za človekove pravice Teixeira deCastro v. Portugalska, 9.6.1998.. 33.

okoliščin, ki niso del ugotovljenega dejanskega stanja v izpodbijani pravnomočni sodbi. Navedbe o vztrajnem odklanjanju „nelegalne dejavnosti“ s strani obsojenega E.K., o napotitvah tajnih delavcev na neposreden kontakt z dobavitelji, o tem da obsojeni odkupa ne bi storil niti finančno zmogel, da sta tajna policista (ob očitku posredovanja) vnaprej in brez zavarovanja za odkup zagotovila denar in organizirala prevoze ter da sta izrabljala obsojenčeve šibke točke (hvalisanje), mu plačevala drage zapitke, kosila in večerje ter tako ustvarila položaj, ko jima je glede na njuno dobrosrčnost pač moral pomagati in je zato pritiskom popustil, predstavljajo ponavljanje obsojenčevega zagovora, ki ga sodišče v izpodbijani sodbi ni sprejelo. Opirajoč se na izpovedbe tajnih delavcev S. in F. ter kriminalista J.B., je dejanskim ugotovitvam sodišča prve stopnje ob presoji pritožbenih navedb pritrdilo tudi sodišče druge stopnje (11. stran sodbe). Gre torej za uveljavljanje razloga zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni dovoljeno (drugi odstavek 420. člena ZKP). 22. Obramba mora imeti v kazenskem postopku ob upoštevanju zgoraj navedenih. izhodišč. učinkovito. možnost. uveljavljanja. ugovora. izzvane. kriminalne dejavnosti. Gre zlasti za to, da morajo biti obrambi tudi pri očitkih v zvezi z zakonitostjo faze izvajanja prikritih ukrepov v polni meri zagotovljena pravna jamstva v kazenskem postopku iz 29. člena Ustave – predvsem. (ob. upoštevanju. 240.a. člena. ZKP). pravica. do. zaslišanja. obremenilnih prič – tajnih delavcev. Tajna delavca sta bila v obravnavani zadevi zaslišana na naroku za glavno obravnavo 8.9.2006. Zagovornik obsojenega E.K. v zvezi s tem navaja, da tajna delavca med izvajanjem ukrepa nista redno pisala poročil in da so bili ključni dogovori za prodajo mamila sklenjeni ravno v času, ko tehnične naprave za prenos in snemanje glasu niso bile vključene. Na te očitke je odgovorilo že sodišče druge stopnje (13. stran sodbe). Sicer pa glede prvega od povzetih očitkov zahteva ne pove, kdaj naj bi bil tajni delavec v kontaktu z obsojencem, ne da bi bilo napravljeno poročilo, niti kakšna naj bi bila način in vsebina teh kontaktov. Očitka zato v tej fazi postopka ni mogoče preizkusiti (prvi odstavek 424. člena ZKP). Enako velja tudi glede drugega očitka, v zvezi s katerim zahteva. 34.

neutemeljeno navaja tudi, da sta bila tajna delavca dolžna ob vsakem kontaktu uporabiti naprave za prenos in snemanje glasu idr. oziroma da opustitev uporabe teh naprav pomeni kršitev odredbe preiskovalnega sodnika. Odredbe, s katerimi je bilo dovoljeno izvajanje tajnega delovanja v obravnavani zadevi, policiji dopuščajo uporabo navedenih naprav kot intenzivnejšega posega v osebno sfero obdolženca, ne postavljajo pa tega kot pogoj za izvajanje ukrepa. Ob upoštevanju, da tajno delovanje (v okviru pogojev odredbe) poteka pod vodstvom in nadzorom policije (drugi odstavek 155.a člena ZKP), je torej njej prepuščeno, ali bo uporabila naprave za prenos in snemanje glasu. Pri tem pa (kot v obravnavani zadevi) pretehta varnostno situacijo in prevzame tveganje, da bo pridobila manj dokaznih virov tako glede dejanja samega kot tudi glede zakonitosti izvajanja ukrepa. /.../«. Sodba Vrhovnega sodišča, opr.št. I Ips 398/2007: »/.../ V delu, kjer zahteva trdi, da je tajni policijski sodelavec napeljal obsojenca v kaznivo dejanje po drugem odstavku 310. člena KZ, uveljavlja kršitev določb tretjega odstavka 155. člena ZKP, po katerih tajni policijski sodelavec pri izvajanju navideznega odkupa ne sme izzivati kriminalne dejavnosti. Pri ugotavljanju, ali je bila kazniva dejavnost izzvana se presoja zlasti, ali bi ukrep, kot je bil izveden, napeljal k storitvi kaznivega dejanja osebo, ki takega dejanja sicer ne bi bila pripravljena storiti. V takem primeru je kazenski pregon izključen. Obsojeni J.K. se je že pred sodiščem prve stopnje zagovarjal, da ga je tajni policijski sodelavec izzval v kaznivo prodajo strelnega orožja, streliva in razstreliva. Sodišče je zagovor v tej smeri zavrnilo v zadnjem odstavku na 13. strani in prvem odstavku na 14. strani sodbe, v kateri na podlagi izpovedbe tajnega policijskega sodelavca ugotavlja, da ta obsojenca ni nagovarjal k prodaji orožja, streliva in razstreliva, ampak je le sprejel del njegove ponudbe. Enako navedbo v pritožbi zagovornika je pritožbeno sodišče zavrnilo z enakimi razlogi in dodatnim pojasnilom, da se obsojenec ni izmikal že obstoječi kriminalni dejavnosti, ampak je v njej dejavno sodeloval glede na 35.

to, da je imel velike količine in različne vrste orožja, streliva in razstreliva, ki jih je z lahkoto pridobival, praviloma pa je tudi sam postavljal ceno. Vrhovno sodišče pritrjuje razlogom obeh sodb za zavrnitev zagovora, da je bil obsojenec izzvan v kriminalno dejavnost, saj so razlogi logični. Dodaja še, da je obsojenec že pred prvim stikom s tajnim policijskim sodelavcem izvrševal eno od oblik kaznivega dejanja po 310. členu KZ, namreč hrambo strelnega orožja, streliva in razstreliva, zato bi bilo nerazumno sklepanje, da ni bil pripravljen teh predmetov spraviti v promet. Trditev v tretjem odstavku na 4. strani zahteve, da je "nesporno ugotovljeno, da pred delovanjem policista ni potekalo oziroma se ni niti pripravljalo nobeno kaznivo dejanje" torej ni pravilna, nasprotuje ugotovitvam sodišča prve in druge stopnje in v tem pogledu izpodbija pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja, česar se s tem izrednim pravnim sredstvom niti ne more uveljavljati. V zvezi z zavrnitvijo zagovornikovega predloga, naj se zasliši I.R., zahteva ne uveljavlja določno nobene kršitve postopka, lahko pa se jo razume kot uveljavljanje kršitve pravice obrambe do zaslišanja prič po 3. alinei 29. člena Ustave, ki je v smislu 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP bistvenega pomena, če je ali bi lahko vplivala na pravilnost ali zakonitost sodbe (ker jo je neuspešno uveljavljal že v pritožbi). Zagovornik je na glavni obravnavi dne 7.10.2005 predlagal zaslišanje te priče, ki naj bi pojasnila, kje je obsojenec hranil orožje, kje ga je dobil in ali je priča vzpostavila stik med obsojencem in tajnim policijskim sodelavcem. Po zavrnitvi tega predloga kot nepotrebnega je na glavni obravnavi dne 10.3.2006 zagovornik ponovil predlog, ki ga je sodišče ponovno zavrnilo. Zavrnitev tega dokaznega predloga je obrazložilo tudi v sodbi (prvi odstavek na 12. strani). Predhodna ocena pomena izpovedbe I.R. pokaže, da za pravilnost razsoje ne bi bila pomembna tudi če bi priča popolnoma potrdila zagovor, oziroma navedbe v dokaznem predlogu, kot je to pričakovala obramba, saj vprašanje, kje je obsojenec hranil orožje in kje ga je dobil, za razsojo ni pomembno.. 36.

Tudi vprašanje ali je tajni policijski sodelavec prišel v stik z obsojencem prav po posredovanju te priče, ni pomembno, ker je sodišče vprašanje, ali je bil obsojenec izzvan v kriminalno dejavnost, prepričljivo ugotovilo na podlagi drugih okoliščin in dokazov. Sodišče je tako ravnalo v skladu z drugim odstavkom 299. člena ZKP, ker je dolžno zavrniti dokaze, ki ne koristijo razjasnitvi stvari in bi se z njihovo izvedbo le zavlačeval postopek. /.../« Sodba Vrhovnega sodišča, opr.št. I Ips 156/2005: »/.../Stališče v zahtevi zagovornika P.V. za varstvo zakonitosti, da je sodišče z ˝izvedbo izsledkov tajnega policijskega delovanja, ki je izzvalo kriminalno dejavnost obsojenega˝ zagrešilo kršitev postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP, ni utemeljeno. Pritožbeno sodišče je enako trditev v pritožbi zavrnilo in ugotovilo, da tajni policijski delavci niso izzvali obsojenca v kriminalno dejavnost, temveč so ˝posegli v že utečeno dejavnost˝ (drugi odstavek na šesti strani) vseh obsojencev in prostitutk. Drugačno zatrjevanje zahteve uveljavlja zmotno ugotovitev te okoliščine, česar se z njo ne more uveljavljati. Pa tudi če bi sodišče ugotovilo, (pa ni), da so tajni policijski delavci izzvali obsojenca v kaznivo dejanje, uporabo dokazov, ki so jih ti pridobili, ne bi bila kršitev postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP, ampak bi bil v takem primeru izključen kazenski pregon obsojenca (4. odstavek 155. člena v zvezi z 9. odstavkom 155. a člena ZKP). /.../« Sodba Vrhovnega sodišča, opr.št. I Ips 314/2004:. »/.../Po določbah 3. odstavka 155. člena ZKP se pri presoji, ali je bila kriminalna dejavnost izzvana, upošteva predvsem, ali bi ukrep na način, kot je bil izveden, napeljal k storitvi kaznivega dejanja osebo, ki tovrstnega kaznivega dejanja sicer ne bi bila pripravljena storiti. Sodišče bi torej moralo ugotoviti, da se je obsojeni H. odločil za prepovedano trgovino z mamili prav zaradi aktivnega vplivanja TPD oziroma TPS, česar pa sodišči nista ugotovili, ampak sta nasprotno, zavrnili obrambo v tej smeri. Zahteva utemeljuje to tezo obrambe s stališčem, da bi morala policija s primernimi ukrepi (zlasti s 37.

tem, da bi avdio vizuelno posnela stike TPD in TPS z obsojencem), zagotoviti dokaze, da nista izzvala obsojenca v kriminalno dejavnost. S tem zahteva uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja glede okoliščin, ki so podlaga za presojo, ali je bil obsojeni H. izzvan v kriminalno dejavnost, iz tega razloga pa zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti. Sicer pa izzvanost kriminalne dejavnosti sama po sebi ne vpliva na dovoljenost dokazov v smislu 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, ampak po določbi 4. odstavka 155. člena ZKP izključuje kazenski pregon zoper storilca kaznivega dejanja, v katerega ga je zapeljala policija. /.../«. Sodba Vrhovnega sodišča, opr.št. I Ips 31/2003:. »/.../Vložnica uveljavlja tudi absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. in 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP. V tem okviru najprej navaja, da naj bi policija pri izvajanju ukrepa navideznega odkupa izzvala kriminalno dejavnost, ker je po uspešnem prvem odkupu kokaina (dne 29.10.2001) izvedla še dva enaka ukrepa (dne 16.11. in 3.12.2001), s katerima pa niso bili pridobljeni nobeni novi dokazi.. Čeprav se vložnica sklicuje na domnevno kršitev prepovedi izzivanja kriminalne dejavnosti, pa na opisan način očitno problematizira zgolj dopustnost oziroma upravičenost nadaljnjih dveh navideznih odkupov mamila. Po določbi 2. odstavka 155. člena ZKP (enaka določba je veljala tudi v času odreditve in izvajanja tega ukrepa) se odredba državnega tožilca, s katero dovoli ukrep navideznega odkupa, nanaša le na enkraten ukrep. Po isti določbi mora predlog za vsak nadaljnji ukrep zoper isto osebo vsebovati razloge, ki utemeljujejo njegovo uporabo. To določbo je treba razlagati tako, da je v okviru izvajanja takšnega ukrepa dopustno, da se izvajalec ukrepa dogovori za zaporedne manjše dobave in da ne odkupi naenkrat celotne količine mamila. Isti predhodno že odobren ukrep pa je mogoče tudi podaljšati v okviru zakonsko dovoljenih rokov.. 38.

Iz podatkov spisa izhaja, da je Skupina državnih tožilcev za posebne zadeve zoper oba obsojenca odredila uporabo ukrepa po 1. odstavku 155. člena ZKP z odredbami z dne 24.10.2001, 14.11.2001 in 27.11.2001 (priloge A 2, A 11 in A 27). Nižji sodišči sta tako pravilno ugotovili, da je bil ukrep izvajan v skladu z zakonom kot tudi, da z navideznimi odkupi ni bila izzvana kriminalna dejavnost. /.../«.. Sodba Vrhovnega sodišča, opr.št. I Ips 125/2001:. »/.../ b) Obramba je na prvi stopnji navedla, da sta tajna sodelavca D. in G. pred 25.12. K.S. napeljevala k storitvi kaznivega dejanja, ni pa tega obrazložila, prav tako ni obrazložila te kršitve v pritožbi, zato je ni bilo mogoče preizkusiti (stran 3 drugostopenjske sodbe). V zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornik zatrjuje, da je tajni policijski sodelavec napeljal K.S. na prodajo razstreliva in pri tem navaja okoliščine, ki naj bi kazale na to.. Tovrstni ugovori so bili zavrnjeni že v prvem postopku, v katerem je bil S. pravnomočno obsojen (prvostopenjska sodba z dne 16.7.1997 na straneh 18 in 19, sodba in sklep Višjega sodišča v Kopru z dne 11.3.1998 na 5. strani, sodba Vrhovnega sodišča I Ips 149/98 z dne 17.4.2003).. ZKP iz leta 1995 (Uradni list RS, št. 63/94, v nadaljevanju ZKP-95) je v četrtem odstavku 151. člena določal, da se z odkupom predmetov in navideznim. podkupovanjem. ne. sme. izzivati. kriminalne. dejavnosti.. Podrobnejšo določbo, kdaj je treba šteti, da je bila kriminalna dejavnost izzvana, je prinesla novela ZKP (Uradni list RS, št. 72/98), ki je v tretjem odstavku 155. člena določila, da je treba pri ugotavljanju, ali je bila izzvana kriminalna dejavnost, presojati predvsem, ali bi ukrep na način, kot je bil izveden, napeljal k storitvi kaznivega dejanja osebo, ki tovrstnega kaznivega dejanja sicer ne bi bila pripravljena storiti. To predpostavlja ugotovitev okoliščin, na podlagi katerih je mogoče narediti sklep, da je bila oseba napeljana k storitvi kaznivega dejanja. Ugotavljanje le-teh pa ne more biti. 39.

predmet zahteve za varstvo zakonitosti (drugi odstavek 420. člena ZKP). /.../«. Pri presojanju policijske provokacije je izrednega pomena ugotovitev, ali je imel obdolženi namen storiti kaznivo dejanje še pred kakršnim koli delovanjem policije. To lahko ugotovimo na različne načine. K takšnemu zaključku npr. vodi ugotovitev, da je obdolženi kaznivo dejanje storil še večkrat, tudi potem, ko Policija ni več delovala oziroma da je obdolženi dejanja izvrševal že prej in se je Policija vmešala le v »vtečeno prakso« obdolženega. K takšnemu zaključku nas pripeljejo tudi predmeti, najdeni pri hišni preiskavi (npr. Najdena droga, ki je bila namenjena nadaljnji preprodaji, večja količina raznovrstnega orožja), ki je bila izvedena ob zaključku preiskave kaznivega dejanja.. 40.

5 ZAKLJUČEK Država v boju proti najhujšim oblikam kriminalitete izrecno dopušča uporabo metod, ki očitno vsebujejo elemente preslepitve oziroma je to celo njihov najpomembnejši del. Preslepitev je namreč nujni element pri prikritih preiskovalnih ukrepih, predvsem pri tajnem delovanju, ki so ob predpostavki odredbe pristojnega organa celo izrecno dovoljene.. Zakon o kazenskem postopku ne definira pojma »Policijska provokacija«, v tretjem odstavku 155. člena Zakona o kazenskem postopku (na katerega se tudi sklicuje 155a.člen Zakona o kazenskem postopku – tajno delovanje), pa določa, da »Pri izvrševanju ukrepov iz prvega odstavka tega člena (navidezni odkup, navidezno sprejemanje in dajanje daril, navidezno sprejemanje in dajanje podkupnine) policija in njeni sodelavci ne smejo izzivati kriminalne dejavnosti.« V nadaljevanju tega člena je določeno tudi, da če je bila izzvana kriminalna dejavnost, je to okoliščina, ki izključuje kazenski pregon za kaznivo dejanje, storjeno v zvezi z navedenimi ukrepi. Ugovor »izzvane kriminalne dejavnosti« je v praksi izredno pogost, zato ga sodišče presoja z vso skrbnostjo. Glede na dokaj splošno zakonsko ureditev izzvane kriminalne dejavnosti, je potrebno v praksi upoštevati predvsem naslednja načela oziroma vodila, ki so se izoblikovala v sodni praksi: 1. »da v skladu z devetim odstavkom 155.a člena ZKP (tajno delovanje) oziroma tretjim odstavkom 155. člena ZKP (navidezni odkup) tajni delavec (policija) pri izvrševanju teh ukrepov ne sme izzivati kriminalne dejavnosti; 2. da je pri ugotavljanju, ali je bila izzvana kriminalna dejavnost, potrebno presojati predvsem, ali bi ukrep na način, kot je bil izveden, napeljal k storitvi kaznivega dejanja osebo, ki tovrstnega kaznivega dejanja sicer ne bi bila pripravljena storiti (tretji odstavek 155. člena ZKP); če je izzvana kriminalna dejavnost, je to okoliščina, ki izključuje. 41.