BAB II
TINJAUAN PUSTAKA
A. Aborsi Berdasarkan Hak Asasi Manusia
Hak Asasi Manusia (HAM) pada umumnya berasal dari sejarah panjang berlatar belakang budaya barat, yang muaranya pada Universal Declaration Of Human Rights, yang ditanda tangani PBB pada 10 Desember 1948. Menjadi sejarah perjuangan HAM yang diakui dan harus dilindungi oleh Negara-Negara anggota PBB. HAM menjadikan kepatuhan bagi negara untuk melindungi semua hak asasi rakyatnya. Hal ini menampakkan pada tata interaksi antar bangsa, HAM berposisi sebagai isu global, dimana keberadaan suatu bangsa atau negara diukur dari jaminan HAM terhadap warganya.21
Di dalam Piagam HAM PBB dalam hal ini menyatakan: “Respect For Human Rights and Human Dignity Is Pondation Of Freedom, Justice, and Peace In The World”. Dimana dalam deklarasi ini yang penting mendasari HAM pada umumnya adalah pernyataan bahwa “Semua orang lahir dengan kebebasan dan mempunyai martabat dan hak bagi siapapun tanpa pengecualian, baik berdasarkan jenis kelamin, bangsa, warna kulit, agama, suku dan ras”.22
21 Guwandi, J, 1995, Persetujuan Tindak Medik ( Informed Consent ), Balai Penerbit Fakultas Kedokteran Universitas Indonesia, Jakarta.hal 62
22 Ibid, hal 82
Deklarasi Hak Asasi Manusia (HAM) atau Universal Declaration of Human Right terdiri dari 30 pasal. Salah satunya, yakni pasal 25 menyebutkan bahwa:
1) Setiap orang berhak atas tingkat hidup yang memadai untuk kesehatan dan kesejahteraan dirinya dan keluarganya, termasuk hak atas pangan, pakaian, perumahan dan perawatan kesehatan serta pelayanan sosial yang diperlukan, dan berhak atas jaminan pada saat menganggur, menderita sakit, cacat, menjadi janda/duda, mencapai usia lanjut atau keadaan lainnya yang mengakibatkan kekurangan nafkah, yang berada diluar kekuasaannya.
2) Ibu dan anak-anak berhak mendapat perawatan dan bantuan istimewa. Semua anak-anak, baik yang dilahirkan didalam maupun diluar perkawinan, harus mendapat perlindungan sosial yang sama.
Masalah kekerasan seksual (pemerkosaan) merupakan salah satu bentuk kejahatan yang melecehkan dan menodai harkat manusia, dan dikategorikan sebagai kejahatan melawan kemanusiaan (crime againts humanity). Menurut berkas aborsi yang masuk dipengadilan negeri kota Ambon, dari tahun 2009 sampai tahun 2011 mencatat 90 kasus seksual yang dialami oleh anak dan kasus perkosaan yang ada mencapai 18 orang. Hal ini menunjukkan banyaknya perempuan yang menjadi korban perkosaan.23
Kasus kehamilan akibat pemerkosaan, memang merugikan korban, sebab akan memberi luka batin yang lebih parah ketimbang tidak terjadinya kehamilan.
Oleh karena itu tidak heran bila muncul kecenderungan melaksanakan pengguguran kandungan, tindakan seperti ini minimal dianggap sebagai salah satu upaya terapi
23 Kusmaryanto, SCJ, CB, 2002, Kontraversi Aborsi, Gramedia Widiasarana Indonesia, Jakarta.hal 30
terhadap korban. Perlu dipertanyakan, apakah tindakan pengguguran kandungan itu akan memecahkan persoalannya dan merupakan tindakan yang tepat serta dapat dipertanggunng jawabkan secara moral.24
Dari sisi moral sulit untuk membiarkan seorang ibu harus merawat kehamilan yang tidak diinginkan terutama karena hasil perkosaan, maupun yang mengetahui bahwa janin yang dikandungnya mempunyai cacat fisik yang berat. Di sisi lain, dari segi ajaran agama, agama manapun tidak akan memperbolehkan manusia melakukan tindakan penghentian kehamilan dengan alasan apapun.25
Aborsi diatur dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana Pasal, 283, Pasal 299, Pasal 346, Pasal 347, Pasal 348, Pasal 349, Pasal 350, Pasal 535 dan Kitab Undang-Undang Hukum Perdata yakni Pasal 1, Pasal 2, Pasal 1320, Pasal 1363, Pasal 1365, dan Pasal 1367. Pada intinya Pasal-pasal tersebut menyatakan bahwa tuntutan dikenakan bagi orang-orang yang melakukan aborsi ataupun orang-orang yang membantu melakukan baik secara langsung maupun tidak langsung.26
Hukum formal yang mengatur masalah aborsi menyatakan bahwa pemerintah Indonesia menolak aborsi. Pengecualian diberikan jika ada indikasi medis sebagaimana tercantum dalam Undang-Undang Kesehatan Nomor 23 Tahun 1992 Pasal 15 dan Pasal 80. Selain itu, masalah aborsi juga terkait dengan sumpah Dokter
24 Heffiner, Linda dan Danny, 2007 AtA Glance Sistem Reproduksi edisi 2, Erlangga, Jakarta, hal 46
25 Ibid, hal 90
26 Rukmini, Mien, 2004, Laporan Akhir Penelitian Tentang Aspek Hukum Pelaksanaan Aborsi Akibat Perkosaan, Badan Pembinaan Hukum Nasional Departemen Kehakiman dan HAM, Jakarta.hal 79
Indonesia yang antara lain menyatakan bahwa dokter akan menghormati setiap kehidupan.27
B. Pengaturan Aborsi dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) Perdebatan mengenai aborsi di Indonesia akhir-akhir ini semakin ramai, karena dipicu oleh berbagai peristiwa yang mengguncang sendi-sendi kehidupan manusia. Kehidupan yang dberikan kepada setiap manusia merupakan Hak asasi Manusia yang hanya boleh dicabut oleh pemberi kehidupan tersebut. Berbicara mengenai aborsi tentunya kita berbicara tentang kehidupan manusia karena aborsi erat kaitannya dengan wanita dan janin yang ada dalam kandungan wanita.
Pengguguran kandungan (aborsi) selalu menjadi perbincangan, baik dalam forum resmi maupun tidak resmi yang menyangkut bidang kedokteran, hukum maupun disiplin ilmu lain. Aborsi merupakan fenomena sosial yang semakin hari semakin memprihatinkan. Keprihatinan itu bukan tanpa alasan, karna sejauh ini prilaku pengguguran kandungan banyak menimbulkan efek negatif baik untuk diri pelaku maupun pada masyarakat luas. Hal ini disebabkan karena aborsi menyangkut norma moral serta hukum suatu kehidupan bangsa.
Selain dalam Undang-Undang Kesehatan dan Peraturan Pemerintah No. 61 Tahun 2014 tentang Kesehatan Reproduksi, pengaturan tentang aborsi juga terdapat dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) yang berlaku sebagai hukum pidana umum (Lex Generalie), regulasi tentang pengguguran kandungan yang
27 Kusmaryanto, SCJ, CB, 2002, Op.cit, hal 61
disengaja (abortus provocatus) dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) diatur dalam buku kedua Bab XIV tentang Kejahatan Kesusilaan khususnya Pasal 299, Bab XIX Pasal 346 sampai dengan Pasal 349, dan digolongkan ke dalam kejahatan terhadap nyawa.
Dalam KUHP tersebut dengan jelas tidak memperbolehkan suatu aborsi di Indonesia. KUHP tidak melegalkan tanpa kecuali. Bahkan abortus provocatus medicalis atau abortus provocatus therapeuticus pun dilarang termasuk didalamnya adalah abortus provocatus yang dilakukan oleh perempuan korban perkosaan.
Perbedaan pada pasal diatas dengan Pasal 341 dan Pasal 342 KUHP adalah terletak pada tenggang waktu dilakukan suatu aborsi. Sehingga dalam pasal tersebut apabila dilakukan bukan merupakan suatu aborsi melainkan suatu pembunuhan terahadap anak.
Adanya legalitas aborsi bagi perempuan korban perkosaan dengan KUHP berimplikasi pada tidak berlakunya pertanggungjawaban pidana pada perempuan korban perkosaan yang melakukan aborsi sebab terdapat unsur pemaaf dan unsur pembenar baginya dalam melakukan perbuatan tersebut. Pertanggungjawaban pidana hanya menuntut adanya kemampuan bertanggungjawab pelaku. Pada prinsipnya pertanggungjawaban pidana berbicara mengenai kesalahan (culpabilitas) yang merupakan asas fundamental dalam hukum pidana, yang mendalilkan bahwa tidak ada pidana jika tanpa kesalahan.
Dekriminalisasi adalah suatu proses penghapusan sama sekali sifat dapat dipidananya suatu perbuatan yang semula merupakan tindak pidana dan juga penghapusan sanksinya berupa pidana. Masalah dekriminalisasi atas suatu perbuatan haruslah sesuai dengan politik kriminal yang dianut oleh bangsa Indonesia, yaitu sejumlah mana perbuatan tersebut bertentangan atau tidak bertentangan dengan nilai- nilai fundamental yang berlaku dalam masyarakat dan oleh masyarakat dianggap patut atau tidak patut dihukum dalam menyelenggarakan kesejahteraan masyarakat.
Pembangunan hukum yang mencakup upaya-upaya pembaruan tatanan hukum di Indonesia haruslah dilakukan secara terus menerus agar hukum dapat memainkan peran dan fungsinya sebagai pedoman bertingkah laku (fungsi ketertiban) dalam hidup bersama yang imperatif dan efektif sebagai penjamin keadilan di dalam masyarakat. Upaya pembangunan tatanan hukum yang terus menerus ini diperlukan sebagai pelayan bagi masyarakat. Karena hukum itu tidak berada pada kevakuman, maka hukum harus senantiasa disesuaikan dengan perkembangan masyarakat yang dilayaninya juga senantiasa berkembang sebagai alat pendorong kemajuan masyarakat. Secara realistis di Indonesia saat ini fungsi hukum tidak bekerja secara efektif, sering dimanipulasi, bahkan jadi alat (instrumen efektif) bagi penimbunan kekuasaan.
Hal ini diperlukan karena ketiga alasan aborsi aman, yaitu kehamilan akibat perkosaan dan incest, perempuan hamil yang mengalami gangguan jiwa berat, dan janin yang mengalami cacat bawaan berat, di dalam ius constitutum merupakan
perbuatan pidana karena itu dilarang dan diancam dengan pidana, namun dalam ius constituendum meskipun perbuatan-perbuatan tersebut tetap bersifat melawan hukum, perempuan hamil dan tenaga medis yang membantu melakukan aborsi tidak dipidana karena tidak mempunyai kesalahan berdasarkan pengecualian berupa alasan pemaaf sebagai alasan penghapusan pidana yang bersumber dari Pasal 48 KUHP tentang daya paksa (overmacht) dan kondisi darurat (noodtoestand).
Penerapan Pasal 48 KUHP terhadap ketiga alasan aborsi tersebut dilandasi oleh teori perlindungan hukum yang seimbang yang bersumber pada Pancasila, yang dapat diukur dengan ide yaitu justice yang memuat konsep iustitia distributive.
Konsep iustitia distributive tersebut dengan jelas menggambarkan dua hal, yaitu kewajiban pemerintah untuk membagikan kesejahteraan kepada warga negaranya dan hak warganegara untuk memperoleh kesejahteraan dari pemerintah.
C. Pengaturan Aborsi dalam Undang-Undang No. 36 Tahun 2009 tentang Kesehatan
Dalam Undang-Undang No. 36 Tahun 2009 tentang Kesehatan terdapat peraturan yang diperbolehkannya seseorang melakukan aborsi dengan dua syarat yaitu karena adanya indikasi kedaruratan medis dan kehamilan akibat perkosaan yang dapat menimbulkan trauma psikologis bagi korban perkosaan. Yang menjadi sorotan mengenai dekriminalisasi aborsi disini adalah Pasal 75 Undang-Undang No.
36 Tahun 2009 tentang Kesehatan, bahwa pada dasarnya aborsi dilarang, akan tetapi
terdapat pengecualian, yang mana salah satunya adalah jika kehamilan tersebut akibat perkosaan yang dapat menyebabkan trauma psikologis bagi korban perkosaan.
Selain dalam Undang-Undang No. 36 Tahun 2009 tentang Kesehatan Pasal 75, dalam Peraturan Pemerintah No. 61 Tahun 2014 tentang Kesehatan Reproduksi juga menyatakan bahwa tindakan aborsi diperbolehkan bagi kehamilan akibat korban perkosaan. Peraturan Pemerintah (PP) Nomor 61 Tahun 2014 tentang Kesehatan Reproduksi telah disahkan Presiden Susilo Bambang Yudhoyono pada 21 Juli 2014.
Peraturan ini merupakan pelaksanaan dari Undang-Undang No. 36 Tahun 2009 tentang Kesehatan khususnya Pasal 75, Pasal 126, dan Pasal 127.
Kesehatan adalah bagian dari hak asasi manusia dan menjadi tanggung jawab semua pihak. Undang-undang No. 23 tahun 1992 tentang kesehatan dipandang sudah saatnya dirubah. Selain memiliki kelemahan sehingga sulit dibuat peraturan pelaksanaannya, juga tidak bisa berfungsi karena dipandang kurang antisipatif dalam menghadapi perubahan sosial dan teknologi. Oleh karena itu Undang-undang ini mendesak untuk direvisi secara menyeluruh.
Pertimbangan lain yang mendorong perlunya Undang-undang No. 23 Tahun 1992 direvisi adalah dalam pasal 15 Undang-undang tersebut penuh ambivalensi sehingga tidak mungkin dibuat Peraturan Pemerintah (PP). masalah kesehatan reproduksi ini perlu mendapat penekanan mengingat angka kematian ibu di Indonesia masih tinggi yaitu dari setiap 100.000 kelahiran hidup terdapat 373 ibu meninggal. Dari jumlah tersebut diperkirakan 30% meninggal karena penghentian
kehamilan yang tidak aman, mengingat banyaknya daerah yang tidak terjangkau layanan kesehatan yang memadai serta lemahnya sistem informasi di Indonesia. Hal ini mendorong diadakannya otonomi yang dapat melindungi kaum ibu dari kematian yang bisa dicegah.
Diantara pertimbangan-pertimbangan untuk merevisi Undang-undang No. 23 tahun 1992 tentang kesehatan pertimbangan yang paling kontraversi adalah mengenai aborsi aman untuk menurunkan angka kematian ibu.
Mengenai kehamilan akibat korban perkosaan, hal tersebut dapat dilakukan apabila usia kehamilan paling lama berusia 40 (empat puluh) hari dihitung sejak hari pertama haid terakhir. Sementara yang dimaksud indikasi kedaruratan medis adalah:
Kehamilan yang mengancam nyawa dan kesehatan ibu; dan/atau Kesehatan yang mengancam nyawa dan kesehatan janin, termasuk yang menderita penyakit genetik berat dan atau cacat bawaan, maupun yang tidak dapat diperbaiki sehingga menyulitkan bayi tersebut hidup di luar kandungan. Penilaian atas indikasi medis dilakukan oleh paling sedikit terdiri dari 2 orang tenaga kesehatan, yang diketuai dokter yang memiliki kompetensi dan kewenangan Berdasarkan uraian di atas, jika aborsi tersebut dilakukan atas indikasi keadaruratan medis dan kehamilan akibat perkosaan yang menyebabkan trauma psikologis, maka pelaku aborsi tidak dapat dituntut pidana. Akan tetapi jika aborsi tersebut bukan termasuk ke dalam pengecualian dalam Pasal 75 Ayat (2) Undang- Undang Kesehatan, maka pelaku aborsi dapat dituntut pidana sebagaimana terdapat dalam Pasal 194 Undang-Undang
Kesehatan.28 Harmonisasi pengaturan hukum tentang aborsi ini membawa konsekuensi lebih lanjut berupa dekriminalisasi dan depenalisasi dalam pengaturan hukum pidana berkaitan dengan aborsi yang akan direalisasikan dalam kebijakan formulasi, aplikasi dan eksekusi untuk memenuhi asas lex certa dalam hukum pidana.
Menurut Menteri Kesehatan, Peraturan Pemerintah ini adalah turunan dari Undang-undang No.36 Tahun 2009 tentang Kesehatan yang sudah lama ditunggu, menurut Nafsiah ini adalah langkah maju pemerintah untuk melindungi hak asasi perempuan. Aturan pelaksanaan itu mengatur bagaimana agar perempuan mendapat layanan kesehatan sehingga bisa hidup sehat, melahirkan generasi sehat dan bermutu, serta mengurangi angka kematian ibu.
28 Rukmini, Mien, 2004, Laporan Akhir Penelitian Tentang Aspek Hukum Pelaksanaan Aborsi Akibat Perkosaan, Badan Pembinaan Hukum Nasional Departemen Kehakiman dan HAM, Jakarta.hal 41
