Apakah ini merupakan ajakan untuk bertindak dari pihak warga negara biasa? Beberapa bagian mendukung bacaan ini. Misalnya, Seidman menyarankan sekilas bahwa mungkin "kita semua memiliki kewajiban alami untuk berbagi secara adil dalam pekerjaan yang sulit tetapi penting untuk melemahkan kewajiban konstitusional."2 Namun, di sini, ia tampaknya lebih mengutak-atik teori
"kewajiban alami" tentang kewajiban politik daripada berbicara serius tentang tugas kita yang sebenarnya sebagai warga negara. Yang lebih serius adalah sarannya agar warga negara secara individu berpartisipasi dalam gerakan perubahan budaya dengan menanggapi setiap "klaim bahwa sesuatu tidak konstitusional . . . dengan pertanyaan dua kata yang sangat lugas, tetapi sangat subversif: 'Lalu apa?'"3
Namun di sini Seidman tidak terlalu menginginkan "pembangkangan konstitusional" dari warga negara biasa, melainkan "ketidakpatuhan konstitusional." Di bagian lain, Seidman tampaknya menginginkan sesuatu yang jauh lebih dalam - sesuatu seperti pengabaian wacana konstitusional secara keseluruhan.
Perubahan budaya yang signifikan, seperti pergeseran pandangan tentang pernikahan sesama jenis, telah terjadi, kata Seidman, sebagian besarnya “dilakukan oleh individu biasa yang menantang kebijaksanaan konvensional yang mendukung status quo.”4
Sekilas, istilah Louis Michael Seidman "pembangkangan konstitusional" terasa aneh. Ketika Konstitusi AS mengarahkan atau melarang tindakan, biasanya tindakan tersebut dipahami sebagai tindakan pejabat pemerintah, bukan warga negara biasa. Dan para pejabat tersebut bersumpah untuk mendukung Konstitusi – sumpah yang diwajibkan oleh teks Konstitusi itu sendiri.1 Namun, buku Seidman tidak dipahami dengan baik sebagai manifesto yang mendesak pejabat pemerintah untuk melanggar sumpah mereka dan tidak lagi mendukung Konstitusi.
Terkait dengan warga negara dan pembuat undang-undang, Seidman menyerukan adanya pergeseran dari klaim bahwa Konstitusi mengharuskan atau melarang pilihan pemerintahan tertentu dan mengarah pada klaim politik yang lebih lugas dan “mempertimbangkan segala hal”.
tahun 1373
3 Id. pada 140.
Lihat US CONST. art. VI, § 3, cl. 3 (“Para Senator dan Perwakilan [Amerika Serikat], dan para Anggota dari beberapa Badan Legislatif Negara Bagian, dan semua Pejabat eksekutif dan yudikatif, baik di Amerika Serikat maupun di beberapa Negara Bagian, harus terikat oleh Sumpah atau Pernyataan, untuk mendukung Konstitusi ini . . . .”).
Profesor Hukum dan Filsafat, Universitas Boston.
5 Id. pada 91.
HUGH BAXTERÿ
PEMBERONTAKAN KONSTITUSI
REFLEKSI KRITIS TERHADAP KARYA SEIDMAN
1
4 Id.
*
2LOUIS MICHAEL SEIDMAN, TENTANG PEMBATALAN KONSTITUSI 122 (2012).
9 Id.
15 MARK TUSHNET, MENGAMBIL KONSTITUSI DARI PENGADILAN (1999); lihat juga, misalnya, JACK M. BALKIN, CONSTITUTIONAL REDEMPTION 10 (2011) (“Orang harus dapat tidak setuju dengan, mencela, dan memprotes Konstitusi dalam praktik, termasuk khususnya keputusan pengadilan, dan mengklaim Konstitusi sebagai Konstitusi mereka, sehingga mereka dapat membantu menggerakkan Konstitusi dalam praktik menuju pengaturan yang lebih dekat dengan cita-cita mereka.”); JACK M. BALKIN, LIVING ORIGINALISM 321 (2011) [selanjutnya disebut BALKIN, LIVING ORIGINALISM] (“Tempat perubahan konstitusional terjadi secara bersamaan di pengadilan, di cabang politik, dan di ruang publik.”); LARRY KRAMER, THE PEOPLE THEMSELVES: POPULAR CONSTITUTIONALISM AND JUDICIAL REVIEW 8 (2004)
“Baik dalam asal-usulnya maupun dalam sebagian besar sejarah kita, konstitusionalisme Amerika menugaskan warga negara biasa peran sentral dan penting dalam menerapkan
Konstitusi mereka. Otoritas penafsiran akhir berada di tangan 'rakyat sendiri,' dan pengadilan tidak kurang dari perwakilan terpilih 12 Id. pada 141.
11 Id. pada 10.
13 Id. pada 141-42.
7 Id. pada 91.
10 Id. pada 141.
8 Id. pada 120.
6 Id. pada 59.
14 Id. pada 142.
Dalam preferensinya untuk perdebatan politik yang terbuka dan tanpa batas atas kecenderungan supremasi peradilan dalam penafsiran konstitusional, Seidman bukanlah sosok yang tidak biasa dalam kalangan hukum progresif kontemporer. Banyak yang menggembar-gemborkan Konstitusi di luar pengadilan, sering kali memandang gerakan sosial sebagai penafsir dan pengubah cita-cita konstitusional, dan dalam kasus teman Seidman, Mark Tushnet khususnya, memandang badan legislatif sebagai penafsir konstitusional.15 Namun, dengan Seidman, kita mendapatkan perspektif progresif
Seidman terkadang menyajikan perkembangan ini sebagai hasil dari kecenderungan bawaan wacana konstitusional. Gagasan tentang pemerintahan sendiri, katanya, tidak konsisten dengan gagasan bahwa norma-norma konstitusional dapat mengalahkan
"keputusan-keputusan bebas rakyat saat ini tentang pertanyaan-pertanyaan yang paling penting bagi mereka."11 Lebih jauh, Seidman berpendapat, "[k]etika argumen-argumen
dikemukakan dalam istilah-istilah konstitusional, argumen-argumen tersebut menjadi absolutis dan eksklusif."12 perdebatan tentang “bagaimana memecahkan masalah-masalah nyata dan modern”6 dan
“tentang apa yang akan menghasilkan negara terbaik.”7 Dengan memfokuskan perhatian kita pada apa yang Konstitusi perintahkan, izinkan, dan larang, Seidman berpendapat, wacana konstitusional telah memiliki “dampak yang merusak.”8 Ia mengatakan, hal itu telah mengalihkan kita dari “manfaat” dari “masalah-masalah nyata.”9 “[P]endapat konstitusional,”
klaim Seidman, “telah menjadi senjata politik partisan” yang telah berkontribusi pada dialog politik kita yang “rusak”.10
Argumen konstitusional bekerja dengan menempatkan lawan-lawan politik kita “di luar batas- batas komunitas kita” dan dengan cara ini mereka “telah meracuni wacana politik kita.”13 Solusinya: “[P]endapat perbedaan pendapat kita tidak boleh diungkapkan dalam bentuk kewajiban konstitusional.”14
17 Ibid.
18 Id. pada 8.
SEIDMAN, supra catatan 2, pada 135.
21 Ibid. pada hal. 136; lihat juga id. pada hal. 142 (yang menunjukkan bahwa Konstitusi harus dilihat “sebagai tempat untuk pertentangan, bukan sumber jawaban”); id. pada hal. 60 (“[K]onstitusionalisme adalah tempat untuk perjuangan dan pertentangan, bukan untuk penyelesaian.”); lih. id. pada hal. 8 (“Kita semua dapat menerima Konstitusi jika kita membacanya sebagai sebuah karya seni, yang dirancang untuk membangkitkan suasana hati atau emosi, bukan untuk tujuan yang tidak dapat dielakkan.”);
20 Lihat SEIDMAN, supra catatan 2, pada 131.
16
MARK TUSHNET, WHY THE CONSTITUTION MATTERS 17 (2010) (“Ketentuan konstitusional yang membantu mendefinisikan politik kita, ketentuan yang penting, hanya dapat diubah dalam keadaan yang sangat khusus – tidak pernah dalam litigasi, dan hanya sekali setiap satu atau dua generasi melalui politik itu sendiri.”); Robert Post & Reva Siegel, Popular Constitutionalism, Departmentalism, and Judicial Supremacy, 92 CALIF. L. REV. 1027, 1029 (2004) (“[K]edua supremasi peradilan dan konstitusionalisme populer masing-masing memberikan manfaat yang sangat diperlukan bagi pemerintahan konstitusional Amerika. Keduanya sebenarnya saling berhubungan secara dialektis dan telah lama hidup berdampingan.”
(catatan kaki dihilangkan)). Dari seberang Atlantik, pertimbangkan karya Jürgen Habermas. Lihat HUGH BAXTER, HABERMAS: THE DISCOURSE THEORY OF LAW AND DEMOCRACY 142-45 (2011) (menunjukkan adanya hubungan antara karya Habermas dan teori konstitusional Amerika progresif terkini).
DI MANA KESALAHAN KONSTITUSI (DAN BAGAIMANA KITA, RAKYAT , DAPAT MEMPERBAIKINYA ) 171 ( 2006) (“Apa yang ditetapkan oleh Konstitusi adalah apa yang kita anggap sebagai politik biasa . . . .”);
tunduk pada penilaian mereka.”); SANFORD LEVINSON, KONSTITUSI KITA YANG TIDAK DEMOKRATIS :
19 Accord BALKIN, LIVING ORIGINALISM, supra catatan 15, pada 31 (2011) (“Dalam menyusun ketentuan hak konstitusional, pembuat konstitusi mungkin tidak melakukan lebih dari sekadar menyediakan tata bahasa dan kosakata konstitusional, serangkaian prinsip dasar dan komitmen tekstual, dan praktik argumen konstitusional di mana orang bernalar tentang hak-hak mereka. Itulah yang kurang lebih dihasilkan oleh tradisi konstitusional Amerika.”).
Lalu, di manakah posisi Konstitusi dalam perdebatan politik terbuka yang lebih disukai Seidman? Di sini Seidman tampak bimbang. Kadang-kadang ia menyarankan, seperti halnya para pemikir konstitusi progresif lainnya, bahwa Konstitusi dapat menyediakan kerangka pengorganisasian untuk diskusi politik. Ia mengacu pada gagasan Tushnet tentang "Konstitusi yang tipis," yang ia pahami berarti "cita-cita yang diartikulasikan dalam pembukaan Konstitusi, dalam janji kembarnya tentang kebebasan dan kesetaraan, dan dalam Deklarasi Kemerdekaan."16 ketidakpercayaan terhadap pengadilan konstitusi tetapi tidak pada kepercayaan terhadap gerakan sosial atau badan legislatif sebagai penafsir atau pengubah konstitusi. Dalam hal itu, serangan Seidman terhadap ortodoksi sebelumnya dalam teori konstitusi jauh lebih radikal.
Meskipun cita-cita ini tidak dapat memberikan hasil yang unik, Seidman menulis, “tetap saja ada banyak hal yang dapat dikatakan tentang pengorganisasian wacana politik di sekitar cita-cita ini.”17 Dalam suasana hati ini, Seidman melihat nilai-nilai dasar Konstitusi yang tipis sebagai penyedia “kosakata umum,”18 yang menyatukan kita sebagai komunitas politik sementara pada saat yang sama menunjukkan kepada kita perbedaan-perbedaan kita dan bahwa perbedaan- perbedaan ini masuk akal.19 Seidman menyelaraskan hal ini dengan apa yang disebutnya “teori pertentangan,”20 yang menyatakan bahwa “penggunaan prinsip-prinsip dasar hanya diperbolehkan jika prinsip-prinsip tersebut menjaga kemungkinan pertentangan yang sah.”21
SEIDMAN, supra catatan 2, pada 13.
23 Ibid. pada 141-42.
Gagasan tentang Konstitusi sebagai tempat pertentangan dan bukan penyelesaian merupakan pokok teori konstitusional progresif terkini. Lihat BAXTER, supra catatan 15, pada 222-27 (membahas kemunculan patriotisme konstitusional dan penekanannya pada konstitusi sebagai tempat pertentangan politik dan moral).
sebagai dokumen hukum yang memerintahkan hasil tertentu.”). Seidman juga menggunakan istilah “teori kontestabilitas,”
tetapi istilah itu lebih umum dikaitkan dengan teori ekonomi daripada jenis teori politik yang tampaknya ada dalam pikiran Seidman. Lihat id. di 136.
25 Ibid. pada hal. 13 (“Contohnya, hak aborsi melindungi kesetaraan dan kebebasan wanita hamil, tetapi larangan aborsi melindungi kesetaraan dan kebebasan anak yang belum lahir. Sejauh hasil yang diperintahkan oleh nilai-nilai konstitusional tidak dapat ditentukan, kewajiban kepatuhan konstitusional gagal untuk berlaku.”).
24 Id. pada 141.
Jawaban terhadap keberatan ini tidak dapat berupa bahwa warga negara biasa, atau semua orang yang tidak mengenakan jubah, lebih baik dalam berdebat tentang nilai-nilai fundamental daripada hakim. Seidman menggunakan argumen-argumen yang membingungkan tentang status konstitusional aborsi,25 tetapi siapa pun yang telah mencoba untuk melakukan diskusi ini dalam konteks nilai-nilai fundamental, dalam konteks apa pun, telah menemukan bahwa hal ini lebih sering mengarah pada pertengkaran atau keheningan yang marah daripada pencerahan dan
Seidman mungkin menjawab bahwa masalah yang ia identifikasi muncul hanya jika kita percaya pada kewajiban atau kepatuhan konstitusional. Hanya dengan begitu, argumennya akan berbunyi, kita percaya bahwa nilai-nilai dasar ini harus memutuskan perselisihan bagi kita dengan menuntun kita pada satu jawaban yang benar yang mengikat kita, terlepas dari preferensi kita.
Tetapi mengapa tidak semua pembicaraan tentang nilai-nilai fundamental memecah belah dan
"meracuni" wacana politik kita, dari sudut pandang Seidman?23 Jika saya menggunakan kebebasan dan kesetaraan dalam argumen politik saya dengan Anda, bukankah saya setidaknya
menyarankan bahwa Anda salah paham atau tidak peduli dengan nilai yang mendasar bagi komunitas politik kita?
Namun dalam suasana hati yang lain, Seidman tampak skeptis tentang peran ini bagi cita-cita konstitusional. Dan bahkan ketika ia tidak secara terang-terangan skeptis, premisnya menunjukkan bahwa mungkin ia harus bersikap skeptis. Dalam membahas pendapat yudisial, Seidman mengidentifikasi keterbukaan dan karenanya manipulasi nilai-nilai dasar seperti kebebasan dan kesetaraan. Ia memperlakukan pembicaraan yudisial tentang nilai-nilai dasar konstitusional sebagai sesuatu yang biasanya hanya mengaburkan, menutupi preferensi "semua hal yang dipertimbangkan" para Hakim. Namun, keterbukaan dan manipulasi nilai-nilai dasar merupakan masalah umum dan tidak terbatas pada wacana yudisial. Pengamatan Seidman tentang pembicaraan "nilai-nilai" yudisial tampaknya tidak kurang berlaku untuk diskusi politik biasa:
"Tidak memerlukan banyak pekerjaan untuk membangun argumen yang mendukung atau menentang hampir semua hasil berdasarkan 'kesetaraan' atau 'kebebasan.'"22
Meskipun tidak menuduh Anda melakukan "pengkhianatan," seperti yang Seidman sarankan bahwa seruan saya untuk mematuhi konstitusi "secara efektif" akan berarti, setidaknya argumen nilai-nilai fundamental saya tampaknya menempatkan Anda "di luar batas-batas komunitas kita."24 Seidman perlu menjelaskan mengapa pembicaraan nilai-nilai fundamental meracuni dan
memolarisasi wacana hanya jika dikonstitusikan, atau setidaknya mengapa pembicaraan tersebut sangat berbahaya dalam bentuk itu.
22
27 Id. pada 111-13.
26 Id. pada 142.
28 Id. pada 113-14.
Masalahnya, tentu saja, adalah karena kita tidak sepakat tentang tujuan, kita tidak dapat sepakat "tentang apa yang akan berhasil." Seidman akan menjawab bahwa ia tidak mencari penyelesaian tetapi pertentangan. Namun, pertentangan itu tampaknya tidak berguna untuk dikejar dalam hal ketidaksetujuan atas nilai-nilai fundamental. Jadi, bahkan argumen Seidman untuk konstitusionalisme yang dipangkas secara radikal – bahwa hal itu dapat menyediakan
"kosakata umum" untuk diskusi politik yang produktif – tampaknya tidak terlalu menjanjikan.
Posisinya tampaknya menargetkan konstitusionalisme seperti itu, bukan hanya gagasan tentang kepatuhan konstitusional.
saling pengertian. Seidman benar ketika mencatat bahwa penyelesaian dan konsensus bukanlah satu-satunya tujuan wacana politik, tetapi ia juga harus mengakui bahwa penerapan nilai-nilai dasar konstitusional dalam wacana non-yudisial, tidak hanya dalam opini pengadilan, tampaknya akan segera mengarah pada polarisasi dan demonisasi yang dikecamnya. Pada halaman kedua terakhir buku ini, Seidman tampaknya mungkin sampai pada pengakuan ini.
"Lebih umum," tulisnya, "kita perlu berhenti berpura-pura tentang nilai-nilai fundamental dan memulai diskusi yang terbuka dan beritikad baik tentang apa yang akan berhasil."26
Seidman mungkin senang dengan kesimpulan ini. Dalam salah satu bagian yang lebih menarik dari buku ini, ia mencoba menilai sejauh mana, selama sejarah Amerika, kepatuhan konstitusional – penegakan hukum jaminan konstitusional terhadap perlawanan pemerintah saat ini – pada kenyataannya telah melindungi hak-hak minoritas dan kebebasan sipil. Ia mengutip serangkaian pengalaman sejarah: penegakan Undang-Undang Alien dan Penghasutan di pengadilan yang lebih rendah; persetujuan Mahkamah Agung era Perang Dunia I atas Undang-Undang Spionase dan akomodasinya terhadap serangan Palmer; restu Pengadilan atas eksekusi penyabot Jerman Perang Dunia II "setelah temuan tergesa-gesa oleh komisi militer"; penolakan Pengadilan untuk membatasi McCarthyisme "sampai emosi mereda"; penegakan Pengadilan atas pengecualian orang Jepang-Amerika; dan penolakan Pengadilan untuk membatalkan segregasi rasial hingga pertengahan 1950-an, "setelah sekitar setengah negara menentangnya, dan, kemudian, hanya dengan keputusan simbolis yang hampir seluruhnya tidak ditegakkan" hingga "para penganut segregasi selatan menderita kekalahan besar di tempat pemungutan suara." 27 Di sisi perlindungan hak, Seidman mengidentifikasi sejumlah keputusan yang menurutnya tidak menyenangkan: perlindungan konstitusional untuk (1) memperlakukan budak sebagai properti sebelum Perang Saudara, (2) "ucapan komersial dan eksplisit secara seksual," (3) "hak-hak orang kulit putih terancam oleh tindakan afirmatif," (4) pengeluaran politik perusahaan, dan (5) piket oleh "kelompok pinggiran" di pemakaman tentara.28 Dari sudut pandang Seidman, saran bahwa keputusan- keputusan ini melindungi hak adalah ironis. Bahkan jika dapat dijelaskan demikian, itu bukanlah keputusan yang dirayakan Seidman. Memang benar, Seidman juga menyebutkan, mungkin dengan lebih simpati, prosedur pidana Pengadilan Warren dan keputusan doa
sekolah, serta keputusan Pengadilan baru-baru ini yang mulai menawarkan dukungan bagi kaum gay.
32 Ibid.
34 Mark Tushnet menyebut praktik ini sebagai "tinjauan yudisial bentuk kuat". Dengan istilah itu, ia mengacu pada desakan pengadilan untuk memiliki kata yang final dan sangat berwenang tentang konstitusionalitas, meskipun ada penilaian konstitusional yang wajar dari badan legislatif yang menyatakan sebaliknya. Lihat, misalnya, MARK TUSHNET, WEAK COURTS, STRONG RIGHTS:
JUDICIAL REVIEW AND SOCIAL WELFARE RIGHTS IN COMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW 33-34 (2008) (“Tinjauan bentuk kuat adalah sistem di mana interpretasi yudisial terhadap Konstitusi bersifat final dan tidak dapat ditinjau oleh mayoritas legislatif biasa.”).
31 Id. pada 112.
Seidman menulis secara khusus tentang opini Mahkamah Agung tentang hak-hak gay, serta opini yang tidak menyetujui rencana tindakan afirmatif, bahwa opini tersebut “paling banter terikat lemah pada teks konstitusional. Alih-alih eksegesis tekstual, opini tersebut mencerminkan beberapa campuran penilaian kebijakan, interpretasi tradisi kita, penentuan moral, dan kesimpulan kehati-hatian. Tanpa kewajiban konstitusional, orang dapat dengan mudah membayangkan pengadilan memutuskan masalah seperti ini dengan alasan yang sama.” Ibid. pada 129. Di tempat lain, Seidman menulis tentang opini anti-tindakan afirmatif bahwa opini tersebut “hampir tidak berbeda dari jenis makalah kebijakan yang mungkin diharapkan dari lembaga pemikir atau komisi presiden.” Ibid. pada 113-14. Deskripsi ini menurut saya bahkan lebih deskriptif dari opini Pengadilan yang menegakkan rencana penerimaan tindakan afirmatif Sekolah Hukum Universitas Michigan. Lihat Grutter v. Bollinger, 539 US 306 (2003) (memberikan sanksi kepada sekolah hukum atas penggunaan status minoritas ras sebagai faktor “plus” dalam keputusan penerimaan, sebagian karena keberagaman mendorong “pemahaman lintas ras,” meningkatkan kesempatan kepemimpinan, dan mempersiapkan tenaga kerja dengan lebih baik).
30 Id. pada 34.
29 Id. pada 112-13.
33 Lihat id. pada halaman 12-13, di mana Seidman mengakui bahwa keputusan tentang perlindungan yang setara dan proses hukum yang berpihak pada tujuan liberal dan progresif “mengorbankan kewajiban yang sebenarnya” dan
“tidak lagi terikat oleh bahasa konstitusional dalam arti yang sebenarnya.”
Jadi, secara ringkas, konstitusionalisme – setidaknya versi Amerika, dengan konstitusi tertulis yang ditegakkan secara hukum – tampaknya tidak menghasilkan banyak hal yang menurut Seidman layak dirayakan. Bahkan keputusan yang konsekuensinya disetujui Seidman, seperti perlindungan hak gay dan lesbian serta hak aborsi, tampaknya tidak melampaui apa yang akan disetujui oleh pemilih rata-rata32 dan harus dijelaskan dalam bahasa yang sama sekali tidak berbeda dari bahasa politik biasa.33
dan hak-hak lesbian.29 Namun dia mencatat adanya pengurangan dalam keputusan prosedur pidana,30 dan seperti halnya langkah Pengadilan terhadap segregasi rasial, dia berpendapat bahwa perlindungan konstitusional bagi kaum gay dan lesbian baru dimulai
“setelah perubahan besar dalam opini publik membuat tujuan tersebut menjadi terhormat.”31
Tentu saja, survei cepat Seidman terhadap sejarah ketatanegaraan Amerika tidak dapat memastikan secara pasti apakah hak kesetaraan dan kebebasan sipil akan terlindungi dengan baik, dan dengan lebih sedikit kerugian lainnya, tanpa konstitusi tertulis dan praktik supremasi peradilan dalam peninjauan konstitusional.34 Katalognya bersifat instruktif, tetapi analisisnya akan lebih kuat jika ia mempertimbangkan dua poin.
Lawrence v. Texas, 539 AS 558 (2003).
Lihat, misalnya, Jack Balkin, Roots of the Living Constitution, 92 BUL REV. 1129, 1137 (2012) (menyatakan, misalnya, bahwa “Pengadilan Warren berulang kali menjalankan tinjauan yudisial untuk mempromosikan ide-ide politik liberal yang dianut oleh kekuatan-kekuatan dominan dalam kehidupan politik nasional, membatalkan serangkaian doktrin lama dan memaksakan interpretasi liberal terhadap Konstitusi terhadap outlier dalam pemerintahan negara bagian dan lokal, khususnya di Selatan”);
36 Lihat Roper v. Simmons, 543 US 551, 574-75 (2005) (menolak upaya Missouri untuk mengeksekusi seorang pelaku tindak pidana remaja dan menganggap kasus-kasus Mahkamah Agung yang mendukung sebelumnya tidak lagi mengendalikan); Atkins v. Virginia, 536 US 304, 321 (2002) (bergantung sebagian pada standar-standar yang berkembang dalam menolak upaya Virginia untuk mengeksekusi seorang terdakwa dengan disabilitas mental, dengan menyatakan bahwa “kematian bukanlah hukuman yang pantas untuk seorang penjahat yang mengalami keterbelakangan mental”).
35 Lihat SEIDMAN, supra catatan 2, pada 13-14 (“[O]rang yang menjalankan kekuasaan konstitusionalisme biasanya dibebaskan dari kewajiban untuk memberikan alasan mengapa kita harus terikat oleh komitmen konstitusional. Mereka tidak perlu menanggapi bahkan argumen paling kuat yang didasarkan pada kebijakan dan prinsip untuk suatu tindakan.
Sebaliknya, mereka diberi wewenang untuk mengatakan 'tidak' hanya karena kata-kata yang tertulis di perkamen yang sangat tua.”); id. pada 104 (“[P]epatnya dalam kasus-kasus di mana kepatuhan tidak memajukan kepentingan pihak tertentu, kepatuhan sejati diuji.”).
Kedua, meskipun perlindungan hak-hak oleh Pengadilan terutama mengikuti preferensi mayoritas, hal itu mungkin masih signifikan dalam memaksakan solusi nasional yang lebih atau kurang progresif pada negara-negara "outlier" atau "retrograde". Pola ini terbukti dalam, misalnya, keputusan hukuman mati Pengadilan baru-baru ini yang telah membaca Amandemen Kedelapan berdasarkan apa yang telah dilihatnya sebagai "standar kesopanan yang berkembang."36 Orang melihat pola yang sama dengan jelas dalam Lawrence v. Texas, yang melihat pada konsensus yang muncul di antara negara-negara bagian, dan juga di antara negara-negara lain, untuk memutuskan bahwa Texas dan beberapa negara bagian lain tidak lagi dapat mengkriminalisasi seks pribadi, suka sama suka, non-komersial antara orang dewasa.37 Poin ini telah dibuat dengan cukup banyak dalam literatur teori konstitusional progresif baru-baru ini,38 dan Seidman dapat memperhitungkannya.
Yang pertama menyangkut desakan Seidman bahwa kepatuhan konstitusional yang nyata – jenis yang penting baginya – hanya dapat ditemukan ketika seseorang akan memutuskan sebaliknya jika bukan karena tarikan Konstitusi.35 Dengan demikian, kepatuhan konstitusional menjadi signifikan dan nyata bagi Seidman hanya ketika ia mengatasi kecenderungan yang berlawanan dalam penilaian kita yang biasa “dengan mempertimbangkan segala sesuatunya”.
Tetapi bagaimana dengan kemungkinan bahwa kecenderungan-kecenderungan itu sendiri sebagian dibentuk oleh, dan sampai batas tertentu mencerminkan, komitmen konstitusional? Dapatkah kita memisahkan kecenderungan politik kita dengan bersih dan sepenuhnya dari tradisi konstitusional kita? Hal ini tampaknya sangat jelas dalam bidang kebebasan berbicara, di mana orang-orang biasa cenderung mendukung perlindungan terhadap beberapa ucapan yang isinya tidak mereka sukai, hanya karena perlindungan terhadap berbagai macam ucapan terhadap penindasan pemerintah merupakan norma yang diterima secara umum dalam pemikiran politik Amerika.
Dengan kata lain, tampaknya mungkin bahwa beberapa kecenderungan yang ditemukan Seidman dalam pemikiran yang biasa-biasa saja dibentuk oleh tradisi konstitusional kita dan norma- normanya. Maka konstitusionalisme mungkin memiliki dampak nyata – bahkan dampak yang mungkin disetujui Seidman – di luar “kepatuhan konstitusional” sebagaimana didefinisikan Seidman.
38 37
David A. Strauss, The Modernizing Mission of Judicial Review, 76 U. CHI. L. REV. 859, 875-87 (2009) (mengidentifikasi sejumlah keputusan besar di mana Mahkamah Agung membatalkan undang-undang negara bagian atau lokal sebagai outlier).
Constitutional Disobedience karya Seidman adalah buku yang ditulis dengan
baik dan menggugah pikiran tentang apakah konstitusionalisme Amerika benar- benar memiliki nilai-nilai positif yang umumnya dikaitkan dengannya. Saya merasa terlibat dalam argumen yang menarik tersebut tetapi akhirnya bertanya-tanya apakah Seidman mungkin meromantisasi diskusi politik biasa dengan cara yang
sama seperti teori konstitusional ortodoks meromantisasi pendapat pengadilan konstitusional.
* * *
