가. 일부 전자정보 분리 필요성
관련성이 인정되는 매체를 기준으로 모든 전자정보를 압수한다 고 하였을 때 해당 매체 내에는 개별적으로 분리 가능한 상대적 으로 관련성이 낮은 전자정보도 분명히 존재할 수 있다. 하지만 이들을 쉽사리 ‘무관정보’로 치부하여 이들까지 압수한 것을 위법하게 수집한 증거로 증거능력을 배척하는 것은 부당하며, 이 들을 포함하는 암호화된 이미지 파일을 보관‧관리 비용의 부담 등을 이유로 압수의 대상에서 제외시키는 것도 바람직하지 않다. 그러므로 현실적으로는 이와 같이 상대적으로 관련성이 낮은 전자정보들만을 따로 분리하여 수사기관이 임의로 열람하며 남용 할 수 없도록 암호화를 하여 보관하도록 할 필요가 있다. 즉 압 수‧수색 집행 당시에 해당 매체가 범죄혐의와 관련성이 인정된다 면 매체 내 모든 전자정보에 대한 압수를 허용해야 하며, 그 매 체 내에서 상대적으로 관련성이 다소 낮은 전자정보들을 따로 분 리해 낼 수 있는 경우라면 이때 이러한 부분의 전자정보만을 암 호화하여 압수하고, 나머지 전자정보들은 평문 그대로 분리하여 압수하여야 한다는 의미이다. 관련성은 인정되나 그 정도가 상대 적으로 낮은 수준의 전자정보들을 최소한으로 추출하여 이들만 암호화하여 봉인할 경우, 수사기관이 이러한 전자정보들을 남용 할 위험도 막을 수 있고, 암호화에 따른 비용부담도 줄일 수 있
게 된다.
그러면 따로 분리해 낼 수 있는 관련성이 낮은 전자정보들은 어떻게 추출하여 분리할 것인가가 문제될 수 있다. 본고에서는 이때 피압수자 등의 참여권을 실질적으로 보장하면서 암호화 대 상 전자정보를 분리하는 방법을 살펴보고자 한다.
나. 디지털 정보 압수시 참여권 보장의 의의
현재 실무상으로는 압수‧수색 현장이나 수사기관의 분석실에서 디지털포렌식 수사관이 일일이 매체 내 전자정보를 탐색하여
‘유관정보’를 선별하는 작업을 하게 되는데, 이는 많은 시간과 노력이 투입되는 지난한 과정이다. 그 과정에서 피압수자 등에게 전자정보 탐색, 복제, 출력 과정에 참여할 수 있음을 통지하고 희 망하는 경우 그의 참여 하에 선별작업을 진행하게 된다. 그러나 통지를 받고도 실제로 위 과정에 참여하는 인원은 극소수에 불과 하며, 참여를 하더라도 ‘참관’의 수준에 그치고 있다.
대법원79)은 『저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정 하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달 성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소 송법 제219조 제121조에서 규정하는 피압수·수색당사자(이하 ‘피 압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의 사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다.
만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이
79) 위 대법원 2011모1839 결정
루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참 여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다 고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.』 라고 판시하여 포괄적 압수‧수색이나 ‘무관정 보’에 대한 임의적 복제를 막기 위한 조치로서 선별을 마치고 압수수색을 종료할 시점까지의 참여권 보장이 필요함을 설명하고 있다.
위와 같은 법원의 입장에 대하여 참여권에 대한 사전 통지 원 칙 또는 참여권 남용으로 인한 문제점 등을 들어 비판하는 견 해80)도 있으나, 관련성이 인정되는 매체 내 모든 전자정보에 대 한 압수가 필요하며, 다만 그 전자정보 중 상대적으로 관련성이 낮은 것을 개별적으로 분리 가능하다면, 이를 분리하여 암호화할 수 있다고 할 것인데 이러한 분리 절차에 위와 같은 법원의 태도 를 반영하여 피압수자 등이 참여할 수 있는 방안을 제안하고자 한다.
다. 참여권 보장을 통한 전자정보 분리
매체 내의 전자정보의 양은 경우에 따라 굉장히 많을 수도 있 는데, 제3자인 디지털포렌식 수사관보다는 피압수자가 그 많은 양의 데이터에 대하여 훨씬 더 쉽게 내용을 파악하거나 분류할 수 있다. 그리고 법원이 우려하고 있는 수사기관에 의해 사생활 의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등이 침해될 위 험이 있는 전자정보는 대개 사용자인 피압수자가 직접 생성한 파
80) 조광훈, “정보저장매체 등의 압수·수색에서 참여권”, 저스티스 통권 제151호, 2015, 282-290면
일들이다. 메타데이터 정보는 그 자체로 독립적인 의미를 가지는 전자정보라고 보기는 어렵고 특정정보만을 분리, 현출하여 이용 하기도 쉽지 않으며, 슬랙 공간이나 비할당영역 부분은 파일시스 템을 통한 일상적인 매체 사용시에는 사용자가 접근하기도 어려 운 부분이다. 오히려 이 공간에 어떠한 전자정보가 존재한다면 안티 포렌식 기법을 사용한 고의적인 중요 데이터 삭제나 은닉이 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없어 암호화하지 않은 채로 확보 해야 할 부분에 해당할 수 있다.
따라서 피압수자에게 매체 내 자신이 작성하고 보유한 전자정 보 중 관련성이 낮고 파일 단위로 분리해 낼 수 있는 전자정보를 추출81)하게 하고, 수사기관은 이와 같이 추출된 전자정보 중에서 압수수색 목적 달성에 필요한 관련성 높은 전자정보가 포함되었 는지를 검토한 후 관련성이 낮은 전자정보만을 분리하여 이미징 파일로 작성한 뒤 암호화를 진행하는 방안을 제안한다.
이는 수사기관의 임의 접근을 막을 수 있는 전자정보를 추출할 때 피압수자의 의견을 듣는다는 측면에서 현재 실무보다 피압수 자의 참여권을 실질적으로 보장하는 방안이 될 것이며, 암호화 대상 전자정보의 양을 획기적으로 줄일 수 있어 압수‧수색 절차 종료시까지 시간을 단축하거나 보관 비용도 절감할 수 있을 것으 로 보인다.
물론, 피압수자 등의 참여권 보장은 압수수색 절차의 전 과정 에 반드시 참여시켜야 한다는 의미가 아니라 참여의 기회를 보 장82)하는 것으로 충분하므로 피압수자 등이 참여하지 않겠다는 의사를 표시하거나 정당한 이유없이 참여권 행사를 빌미로 절차
81) 피압수자에게 직접 컴퓨터나 포렌식 도구를 이용하여 추출하게 한다는 의미가 아 니라 피압수자의 의견을 듣고 전자정보 분리대상과 분리여부를 확정한다는 의미 이다.
82) 위 대법원 2011모1839 결정
진행을 지연시키는 경우에는 참여권 행사의 포기로 보거나 ‘급 속을 요하는 때’83)에 준하여 수사기관의 임의 판단으로 암호화 대상 파일의 분리 여부와 그 범위를 결정할 수 있다고 보아야 한 다.