BAB 2 TINJAUAN PUSTAKA
2.5 Pengertian dan Unsur-unsur Tindak Pidana Aborsi
2.5.4 Aborsi Menurut Hukum Islam
provocatuscriminalis dan akan dikenakan sanksi pidana yang berat sesuai dengan
yang diuraikan pada Pasal 194. Ancaman pidana yang diberikan terhadap pelaku aborsi yang tidak sesuai dengan ketentuan undang-undang ini diancam dengan pidana penjara paling lama 10 (sepuluh) tahun dan pidana denda paling banyak 1.000.000.000,00 (satu miliar rupiah).
Undang-Undang Kesehatan ini memang terlihat seakan-akan memberikan keleluasaan untuk tindak pidana aborsi, padahal sebenarnya tidak demikian.Undang-undang ini justru melarang keras aborsi kecuali hal-hal yang telah diuraikan diatas.Bahkan ancaman hukuman bagi pelaku aborsi yang dilarang dalam undang-undang ini jauh lebih berat daripada ancaman hukuman yang ada didalam KUHP.
jelas bahwa kehidupan manusia itu suci sehingga harus dipelihara dan tidak boleh dihancurkan (diakhiri) kecuali dilakukan karena suatu sebab atau alasan yang benar.
Dalam bahasa Arab, aborsi disebut dengan ijhadh dan isqath al-haml.Adapun aborsi (isqath al-haml) dalam pengertian terminologis adalah
pengguguran janin yang dikandung perempuan dengan tindakan tertentu sebelum sempurna kehamilannya, baik dalam keadaan hidup atau mati sebelum si janin bisa hidup diluar kandungan namun telah terbentuk sebagian anggota tubuhnya.
Yusuf Qardawi (1996:779) mengatakan bahwa:
Pada dasarnya hukum aborsi adalah haram, meskipun tingkatan keharamannya bertingkat-tingkat sesuai dengan perkembangan kehidupan janin. Pada usia 40 hari pertama tingkat keharamannya paling ringan, bahkan kadang-kadang boleh digugurkan kecuali ada alasan yang lebih kuat lagi menurut ukuran yang ditetapkan ahli fiqh. Keharamannya itu bertambah kuat dan berlipat ganda setelah kehamilan berusia 120 hari yang oleh hadist diistilahkan telah memasuki tahap peniupan ruh.
Sementara IbnNajib al-Hanafi(M. Nu’aimYasin, 2006:233) mengemukakan bahwa:
Seorang wanita hamil yang terancam bahaya karena anak yang di dalam perutnya, anaknya tidak boleh digugurkan.Tetapi jika anaknya sudah mati di dalam perut tidak apa-apa digugurkan, dan jika masih hidup itu tidak diperbolehkan. Karena menghidupkan seorang jiwa dengan membunuh jiwa lain tidak diperkenankan didalam syariat.
Sedangkan menurut pandangan Huzaemahdkk (2007:99), yaitu:
Aborsi hanya bisa dilakukan jika umur kehamilan tidak lebih dari 40 hari.
Pasalnya proses kejadian manusia dalam ilmu kedokteran dan al-Quran dan Hadist menyebutkan bahwa janin dalam kandungan manusia berusia 40 hari sudah ditiupkan ruh. Jika aborsi tersebut dilakukan pada janin didalam kandungan yang berusia 40 hari, sama artinya dengan menghilangkan nyawa manusia.
Dari pendapat tersebut, dapat disimpulkan bahwa para ulama sepakat untuk mengharamkanaborsi yang dilakukan pada waktu janin sudah diberi nyawa (ruh). Perbuatan itu di pandang sebagai tindakan pidana (jarimah) yang tidak halal dilakukan oleh seorang muslim, sebab pengguguran janin sama halnya dengan pembunuhan terhadap manusia yang telah sempurna wujudnya.
Sedangkan menurut Ahmad AzharBasyir (1994:171) dijelaskan bahwa:
Aborsi yang bisa dilakukan sebab khawatir bila janin dibiarkan tumbuh sampai waktunya lahir sehingga dapat mudarat pada ibunya, bahkan berakibat kematian maka syariat Islam membenarkan adanya aborsi guna menyelamatkan nyawa ibu. Namun dalam kasus ini, kehidupan ibu benar-benar telah nyata, sedangkan bayi diyakinkan tidak akan lahir dalam keadaan hidup.
Dalam menentukan hukum aborsi, ulama tidak hanya berhenti pada tahap kesimpulan tektualnya saja bahwa aborsi itu sama dengan membunuh, tetapi lebih dari itu. Ulama berusaha menelusuri berbagai faktor yang terkait dengan persoalan subtantif menyangkut hakekat makna pembunuhan.Kapan suatu tindakan aborsi bisa dikategorikan sebagai kejahatan (jarimah).
2.5.5Aborsi Menurut Fatwa Majelis Ulama Indonesia (MUI)
Fatwa Majelis Ulama Indonesia pusat Nomor 4 Tahun 2005 tentang Aborsi menyatakan secara tegas bahwa aborsi adalah haram hukumnya sejak terjadinya implantasiblastosis pada dinding rahim ibu, namun aborsi dibolehkan karena adanya uzur yang bersifat darurat ataupun hajat. Dalam ketentuan umum Fatwa Majelis Ulama Indonesia dijelaskan, darurat adalah suatu keadaan dimana seseorang apabila tidak melakukan sesuatu yang diharamkan maka ia akan mati ataupun hampir mati, sedangkan hajat adalah suatu keadaan dimana seseorang
kesulitan yang besar.
Berpijak dari pengertian aborsi, dapat dikatakan bahwa aborsi adalah suatu perbuatan untuk mengakhiri masa kehamilan dengan mengeluarkan janin dari kandungan sebelum tiba masa kelahiran secara alami.
Kehamilan yang dibolehkan menurut Fatwa Majelis Ulama Indonesia untuk melakukan aborsi karena adanya uzur yang bersifat darurat, misalnya dimana perempuan hamil menderita sakit fisik berat seperti kanker stadium lanjut, TBC dengan caverna, dan penyakit-penyakit fisik berat lainnya yang telah ditetapkan oleh dokter. Sedangkan yang dibolehkan melakukan aborsi karena adanya uzur yang bersifat hajat, misalnya wanita korban perkosaan dimana wanita korban perkosaan itu nantinya harus dapat rekomendasi dari dokter, atau kepolisian, atau bahkan psikiater bahwa wanita korban perkosaan tersebut tidak ingin punya anak karena akan menjadi masalah besar di masa yang akan datang.
2.6 Pengertian dan Unsur-unsur Pertanggungjawaban Pidana
Pertanggungjawaban pidana atau yang biasa disebut dengan teorekenbaardheid atau criminal responsibility dalam bahasa Inggris dimaksudkan untuk menentukan apakah seseorang tersangka/terdakwa dipertanggungjawabkan atas suatu tindak pidana (crime) yang terjadi atau tidak.
(Roeslan Saleh, 1981:45)
Untuk lebih jelasnya, penulis akan menguraikan pengertian pertanggungjawaban pidana menurut para ahli, diantaranya:
Menurut Roeslan Saleh (Mahrus Ali, 2012:156) mengemukakan bahwa:
Pertanggungjawaban pidana diartikan sebagai diteruskannyacelaan yang objektif yang ada pada perbuatan pidana dan secara subjektif yang ada memenuhi syarat untuk dapat di pidana karena perbuatannya itu.Dasar adanya perbuatan pidana adalah asas legalitas, sedangkan dasar dapat di pidananya pembuat adalah asas kesalahan.
Chairul Huda (2006:68) juga menjelaskan:
Pertanggungjawaban pidana adalah pertanggungjawaban orang terhadap tindak pidana yang dilakukannya.Tegasnya, yang dipertanggungjawabkan orang itu adalah tindak pidana yang dilakukannya.
Sementara Sudarto (Mahrus Ali, 2012:157) mengemukakan bahwa:
Di pidananya seseorang tidaklah cukup apabila orang itu telah melakukan perbuatan yang bertentangan dengan hukum atau bersifat melawan hukum.Untuk pemidanaan masih perlu adanya syarat penjatuhan pidana, yaitu orang yang melakukan perbuatan itu mempunyai kesalahan atau bersalah.
Berdasarkan penjelasan diatas, dapat disimpulkan bahwa kesalahan merupakan suatu hal yang sangat penting untuk memidana seseorang. Tanpa itu, pertanggungjawaban pidana tidak akan pernah ada.
Di dalam KUHP tidak mengatur tentang pertanggungjawaban pidana melainkan yang diatur adalah kemampuan untuk bertanggungjawab.Hal ini diatur dalam Pasal 44 KUHP. Selanjutnya R.Soesilo (1995:60-61) menjelaskan Pasal 44 KUHP dimana seseorang tidak dapat dipertanggungjawabkan kepadanya suatu perbuatan, jika:
a. Kurang sempurna akalnya (verstandelijkevermogens) seperti idiot, imbicil, buta, tuli, dan bisu sejak lahir yang membuat pikirannya tetap sebagai kanak-kanak;
b. Sakit berubah akalnya (ziekelijkestoring der verstandelijkevermogens) seperti gila, epilepsi, dan bermacam penyakit jiwa lainnya.
atas perbuatan apa yang dilakukannya adalah merupakan kebalikan daripada yang telah dituangkan didalam Pasal 44 KUHP.
Menurut Sianturi (2002:249), seseorang dapat dikatakan bertanggungjawab bilamana pada umumnya:
a. Keadaan jiwanya
- Tidak terganggu oleh penyakit terus menerus atau sementara (teprair) - Tidak cacat dalam pertumbuhan (gaguh, idiot, imbecile, dan
sebagainya)
- Tidak terganggu karena terkejut, hypnotism, amarah yang meluap, pengaruh bawah sadar/ reflexebeweging, melindur dan kortes, dan lain sebagainya dengan perkataan lain dia dalam keadaan sadar.
b. Kemampuan jiwanya
- Dapat menginsafi hakekat dari tindakannya
- Dapat menentukan kehendaknya atas tindakan tersebut - Dapat mempengaruhi ketercelaan dari tindakan tersebut.
Kemampuan bertanggungjawab didasarkan pada keadaan dan kemampuan jiwa dan kemampuan berpikir dari seseorang.Sementara tidak mampu bertanggungjawab adalah ketidak normalan “keadaan” batin pembuat karena cacat jiwa atau gangguan penyakit sehingga padanya tidak memenuhi persyaratan untuk diperiksa atau tidak karena perbuatannya. Dalam hal ini seseorang yang di pandang mampu bertanggungjawab jika ditemukan keadaan tersebut diatas.
Moeljatno (1983:155) menyatakan:
Orang tidak mungkin dipertanggungjawabkan (dijatuhi pidana) kalau dia tidak melakukan perbuatan. Pertanggungjawaban pidana hanya akan terjadi jika sebelumnya telah ada seseorang yang melakukan tindak pidana sebaiknya eksistensi suatu tindak pidana tidak tergantung pada apakah ada orang-orang yang pada kenyataannya melakukan tindak pidana tersebut.
Sedangkan bagi Sianturi (2002:246) mengemukakan:
Pertanggungjawaban pidana menjurus kepada pemidanaanpetindak, jika telah melakukan suatu tindak pidana dan memenuhi unsur-unsurnya yang
telah ditentukan dalam undang-undang. Dilihat dari sudut terjadinya suatu tindakan yang terlarang (diharuskan), seseorang akan dipertanggung jawabkan atas tindakan-tindakan tersebut apabila tindakan tersebut melawan hukum (dan tidak ada alasan pembenar) untuk itu.
Untuk memidana seseorang, disamping orang tersebut melakukan perbuatan yang dilarang, dikenal pula asas tiada pemidanaan tanpa kesalahan.Sekalipun tidak tertulis dan tidak ada pada KUHP, asas ini telah diserap oleh pembuat undang-undang ke dalam ketentuan Pasal 6 ayat (2) Undang-Undang RI No. 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman yang mengatur:
Tidak seorang pun dapat dijatuhi pidana kecuali apabila pengadilan karena alat pembuktian yang sah menurut undang-undang, mendapat keyakinan bahwa seseorang yang dianggap dapat bertanggungjawab telah bersalah atas perbuatan yang di dakwaan atas dirinya.
Berdasarkan Pasal tersebut diatas dapat disimpulkan bahwa hal ini berarti pelaku tindak pidana hanya akan di pidana jika terdapat kesalahan dalam melakukan tindak pidana tersebut.
Kesalahan tersebut terdiri dari dua jenis yaitu kesengajaan (dolus) dan kelalaian (culpa).
1. Kesengajaan (dolus)
Sesuai teori hukum pidana Indonesia, kesengajaan terdiri dari tiga macam, yaitu sebagai berikut:
a. Kesengajaan yang bersifat tujuan
Bahwa dengan sengaja yang bersifat tujuan, si pelaku dapat dipertanggungjawabkan dan mudah dapat dimengerti oleh khayalak ramai.Apabila kesengajaan seperti ini ada pada suatu tindak pidana, si pelaku pantas dikenakan hukuman pidana.Karena dengan adanya kesengajaan yang bersifat tujuan ini, berarti si pelaku benar-benar menghendaki mencapai suatu akibat yang menjadi pokok alasan diadakannya ancaman hukuman ini.
b. Kesengajaan secara keinsyafan kepastian
bertujuan untuk mencapai akibat yang menjadi dasar dari delik, tetapi ia tahu benar bahwa akibat itu pasti akan mengikuti perbuatan itu.
c. Kesengajaan secara keinsyafan kemungkinan
Kesengajaan ini yang terang-terang tidak disertai bayangan suatu kepastian akan terjadi akibat yang bersangkutan, melainkan hanya dibayangkan suatu kemungkinan belaka akan akibat itu. Selanjutnya mengenai kealpaan karena merupakan bentuk dari kesalahan yang menghasilkan dapat dimintai pertanggungjawaban atas perbuatan seseorang yang dilakukannya. (Moeljatno, 2008:46)
2. Kelalaian (culpa)
Kelalaian (culpa) terletak antara sengaja dan kebetulan.Bagaimanapun juga, culpa dipandang lebih ringan dibanding dengan sengaja, oleh karena itu delik culpa merupakan delik semu sehingga diadakan pengurangan pidana.Delik culpa mengandung dua macam, yaitu delik kelalaian yang menimbulkan akibat dan yang tidak menimbulkan akibat, tapi yang diancam dengan pidana ialah perbuatan ketidak hati-hatian itu sendiri.Perbedaan keduanya sangat mudah dipahami, yaitu kelalaian yang menimbulkan akibat dengan terjadinya akibat itu maka diciptalah delik kelalaian, bagi yang tidak perlu menimbulkan akibat dengan kelalaian itu sendiri sudah diancam dengan pidana. (Moeljatno, 2008:48)
Sesuai dengan uraian diatas maka diketahui bahwa terdapat dua unsur kesalahan sehingga orang patut dipertanggungjawabkan perbuatannya di depan hukum, yaitu kesengajaan dan kelalaian.
Syarat-syarat yang harus ada dalam delik kelalaian menurut Moeljatno (2008:49) adalah sebagai berikut:
1. Tidak mengadakan praduga-praduga sebagaimana diharuskan oleh hukum.
Adapun hal ini menunjuk kepada terdakwa berpikir bahwa akibat tidak akan terjadi karena perbuatannya, padahal pandangan itu kemudian tidak benar. Kekeliruan terletak pada salah pikir/pandang yang seharusnya disingkirkan. Terdakwa sama sekali tidak punya pikiran bahwa akibat yang dilarang mungkin timbul karena perbuatannya.
Kekeliruan terletak pada tidak mempunyai pikiran sama sekali bahwa akibat mungkin akan timbul hal mana sikap berbahaya.
2. Tidak mengadakan penghati-hatian sebagaimana diharuskan oleh hukum.
Mengenai hal ini menunjuk pada tidak mengadakan penelitian kebijaksanaan, kemahiran/usaha pencegah yang ternyata dalam keadaan yang tertentu/dalam caranya melakukan perbuatan.
Seseorang akan dipertanggungjawabkan atas tindakan-tindakan tersebut apabila tindakan tersebut melawan hukum serta tidak ada alasan pembenar atau peniadaan sifat melawan hukum untuk pidana yang dilakukannya.
Dilihat dari sudut kemampuan bertanggungjawab maka hanya seseorang yang mampu bertanggungjawab yang dapat dipertanggungjawabkan atas perbuatannya.Tindak pidana jika tidak ada kesalahan adalah merupakan asas pertanggungjawaban pidana.Oleh sebab itu, dalam hal di pidananya seseorang yang melakukan perbuatan sebagaimana yang telah diancamkan, ini tergantung dari soal apakah dalam melakukan perbuatan ini dia mempunyai kesalahan.
Kemampuan bertanggungjawab merupakan unsur kesalahan, maka untuk membuktikan adanya kesalahan unsur tadi harus dibuktikan lagi.Mengingat hal ini sukar untuk dibuktikan dan memerlukan waktu yang cukup lama, maka unsur kemampuan bertantanggungjawab dianggap diam-diam selalu ada karena pada umumnya setiap orang normal batinnya dan mampu bertanggungjawab, kecuali kalau ada tanda-tanda yang menunjukkan bahwa terdakwa mungkin jiwanya tidak normal.
Dalam hal ini, hakim memerintahkan pemeriksaan yang khusus terhadap keadaan jiwa terdakwa sekalipun tidak diminta oleh pihak terdakwa.Jika hasilnya masih meragukan hakim, itu berarti bahwa kemampuan bertanggungjawab tidak berhenti, sehingga kesalahan tidak ada dan pidana tidak dapat dijatuhkan berdasarkan asas tidak dipidana jika tidak ada kesalahan.
Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) yang mengatur: “Barangsiapa melakukan perbuatan yang tidak dapat dipertanggungjawabkan kepadanya karena jiwanya cacat dalam pertumbuhan atau terganggu karena cacat, tidak dipidana”.
Bila tidak dipertanggungjawabkan itu disebabkan hal lain misalnya jiwanya tidak normal dikarenakan dia masih muda, maka Pasal tersebut tidak dapat dikenakan.
Apabila hakim akan menjatuhkan Pasal 44 KUHP, maka sebelumnya harus memperhatikan apakah telah dipenuhi dua syarat yaitu syarat psikiatris dan syarat psikologis.
Penjelasan mengenai kedua syarat tersebut adalah sebagai berikut:
a) Syarat psikiatris yaitu pada terdakwa harus ada kurang sempurna akalnya atau sakit berubah akal, yaitu keadaan kegilaan (idiot) yang mungkin ada sejak kelahiran atau karena suatu penyakit jiwa dan keadaan ini harus terus menerus.
b) Syarat psikologis ialah gangguan jiwa itu harus pada waktu si pelaku melakukan perbuatan pidana, oleh sebab itu suatu gangguan jiwa yang timbul sesudah peristiwa tersebut, dengan sendirinya tidak dapat menjadi sebab terdakwa tidak dapat dikenai hukuman. (Moeljatno, 2008:51)
Kemampuan untuk membeda-bedakan antara perbuatan yang baik dan yang buruk adalah merupakan faktor akal (intelektual factor), yaitu dapat membedakan perbuatan yang dibolehkan dan yang tidak dibolehkan.Kemampuan untuk menentukan kehendaknya menurut keinsyafan tentang baik buruknya perbuatan tersebut adalah faktor perasaan (volitional factor), yaitu dapat menyesuaikan tingkah lakunya dengan keinsyafan atas mana yang diperbolehkan dan mana yang tidak.Sebagai konsekuensi dari dua hal tersebut maka orang yang tidak mampu menentukan kehendaknya menurut keinsyafan tentang baik
buruknya perbuatan, dia tidak mempunyai kesalahan kalau melakukan tindak pidana, orang demikian itu tidak dapat dipertanggungjawabkan.
2303/Pid.B/2016/PN.Mks
Kasus yang akan penulis bahas dalam hal ini adalah kasus aborsi yang telah diputus oleh Pengadilan Negeri Makassar No. 2303/Pid.B/2016/PN.Mks dimana melibatkan sepasang kekasih remaja. Adapun pada pokok kasus posisinya adalah sebagai berikut:
Arthur Sumomba (20 tahun) dan Pina Oksilawati (21 tahun) adalah sepasang kekasih yang telah menjalin hubungan pacaran sejak tahun 2014.
Keduanya telah melakukan hubungan badan untuk yang pertama kali pada bulan Mei 2014 dan sejak saat itu hingga Juli 2016 telah terhitung sudah sebanyak 50 kali keduanya telah melakukan hubungan badan layaknya suami istri. Pada bulan Agustus 2016, Pina Oksilawati mengetahui bahwa dirinya tengah hamil kemudian meminta solusi kepada Arthur Sumomba terkait janin yang tengah dikandungnya.
Arthur Sumomba kemudian mendapati ide untuk menggugurkan kandungan Pina Oksilawati dengan cara mengkonsumi obat yang dapat menggugurkan kandungan dan atas ide itu Pina Oksilawati menyepakatinya. Pada bulan September 2016, Arthur Sumomba kemudian membeli obat Gastrul seharga Rp. 150.000,- perbiji dengan total keseluruhan Rp. 900.000,- sebanyak 6 biji di internet setelah mengetahui bahwa obat tersebut dapat memberikan kontraksi pada Rahim ibu hamil sehingga menyebabkan keguguran. Obat itu kemudian diberikan kepada Pina Oksilawati untuk dikonsumsi oleh dengan cara dimasukkan kedalam mulut
untuk diminum sebanyak 4 biji sedangkan 2 biji dimasukkan ke dalam vaginanya dengan dibantu oleh Arthur Somomba menggunakan jari dan penisnya. Ternyata setelah mengkonsumsi obat Gastrul tersebut, Pina Oksilawati mengalami reaksi pada perut dan selalu mengeluarkan darah pada vaginanya sehingga menyebabkan janin yang ada didalam kandungannya keluar dengan sendirinya dalam keadaan sudah meninggal.
Berdasarkan uraian posisi kasus tersebut dalam putusan hakim di Pengadilan Negeri Makassar maupun Jaksa Penuntut Umum dalam tuntutannya didakwa melakukan tindak pidana “dengan sengaja melakukan aborsi, mereka yang melakukan, yang menyuruh melakukan, dan yang turut serta melakukan”
dengan melanggar ketentuan dalam Pasal 194 UU RI No. 36 Tahun 2009 tentang Kesehatan Jo. Pasal 55 ayat (1) ke-1 KUHP.
Untuk mengetahui bentuk penyertaan yang dilakukan oleh terdakwa, maka penulis melakukan penelitian dengan mengadakan wawancara langsung dengan hakim di Pengadilan Negeri Makassar yang menangani kasus aborsi tersebut diatas, yaitu Bapak I Made Subagia A (wawancara tanggal 10 Juli 2017), ia mengungkapkan bahwa:
Putusan No. 2303/Pid.B/2016/PN.Mks tidak dijelaskan mengenai bentuk penyertaan apa yang telah dilakukan oleh terdakwa Arthur Sumomba yang dijelaskan hanya keseluruhan bunyi dari Pasal 55 ayat (1) angka 1 KUHP dan kami memutuskan untuk itu karena didalam KUHP hanya mengatur mengenai bentuk-bentuknya saja tapi tidak menjelaskan lebih rinci mengenai penjelasan dari bentuk-bentuk penyertaan itu sendiri. Namun jika melihat kapasitas terdakwa dalam keterlibatannya dalam tindak pidana sebagai pembuat peserta penyertaan maka terdakwa dikategorikan kedalam bentuk penyertaan yang turut serta melakukan sementara Pina Oksilawati kekasih terdakwa adalah orang yang melakukan. Ini berdasarkan penjelasan mengenai dari bentuk-bentuk penyertaan yang
doktrin-doktrin dari para pakar hukum pidana.
Lebih lanjut I Made Subagia A (wawancara tanggal 10 Juli 2017) menambahkan:
Dalam turut serta melakukan diperlukan adanya syarat kerjasama secara sadar yang artinya sebelum mereka berbuat terlebih dahulu diantara mereka sudah melakukan perundingan untuk mengatur taktik dan strategi.
Selain itu dibutuhkan kerjasama secara fisik yang muncul saat mereka berbuat maupun setelah mereka berbuat. Untuk mengetahui kedua syarat tersebut terpenuhi atau tidak maka harus dilihat kronologis kejadiannya, fakta-fakta yang muncul dipersidangan berdasarkan bukti-bukti keterangan saksi, dan keterangan terdakwa. Untuk putusan nomor 2303/Pid.B/2016/PN.Mks ini terdakwa dan kekasihnya telah memenuhi semua syarat yang dibutuhkan untuk dapat dikategorikan sebagai bentuk penyertaan yang turut serta melakukan.
Dari hasil wawancara tersebut, penulis kemudian menguraikan unsur-unsur bentuk penyertaan “yang turut serta melakukan” berdasarkan kesesuaian putusan yang telah ditangani oleh I Made Subagia A. Berikut unsur-unsurnya:
1. Adanya syarat kerjasama secara sadar.
Berdasarkan hasil pemeriksaan di persidangan, bahwa benar setelah terdakwa Arthur Sumomba mengetahui bahwa Pina Oksilawati hamil, terdakwa kemudian sepakat dengan Pina Oksilawati untuk menggugurkan kandungannya dengan jalan terdakwa membelikan obat Gastrul Pina Oksilawati yang berjumlah 6 biji dengan harga perbiji Rp. 150.000,- dan total keseluruhan Rp. 900.000,-.
Karena itu I Made Subagia A dalam penegasannya mengatakan bahwa unsur adanya syarat kerjasama telah terpenuhi.
2. Dibutuhkan kerjasama secara fisik.
Berdasarkan hasil pemeriksaan di persidangan, bahwa benar setelah mendapatkan obat Gastrul yang dibelinya melalui internet itu, terdakwa
memberikan obat tersebut kepada Pina Oksilawati untuk kemudian dikonsumsi dengan cara 4 biji dimasukkan kedalam mulut untuk diminum secara bersamaan, sementara sisanya 2 biji diberikan kepada terdakwa untuk dimasukkan kedalam lubang vaginanya dengan dibantu oleh dorongan jari dan penis terdakwa. Karena itu I Made Subagia A mengatakan bahwa unsur adanya syarat kerjasama secara fisik telah terpenuhi.
Lebih lanjut I Made Subagia A (wawancara tanggal 10 Juli 2017) mengatakan:
Dalam melakukan bentuk penyertaan yang turut serta melakukan, kedua orang itu semuanya harus melakukan perbuatan pelaksanaan tidak boleh misalnya hanya melakukan perbuatan persiapan saja atau perbuatan yang sifatnya menolong. Karena jika demikian maka orang yang menolong itu tidak termasuk orang yang turut serta melakukan akan tetapi dikenai hukuman sebagai membantu melakukan.
Mengapa pada kasus yang penulis uraikan diatas tidak dikategorikan kedalam bentuk penyertaan yang menyuruh melakukan atau yang sengaja menganjurkan? Padahal terdakwa Arthur Sumomba dalam posisi kasus yang diuraikan diatas memberikan obat kepada Pina Oksilawati untuk kemudian dikonsumsi.
Untuk menjawab pertanyaan itu, penulis kembali melakukan wawancara dengan I Made Subagia A (wawancara tanggal 19 Juli 2017). Ia mengungkapkan bahwa:
Meskipun dalam kasus putusan No. 2303/Pid.B/2016/PN.Mks dijelaskan bahwa terdakwa membelikan obat untuk kekasihnya lalu diberikan untuk dikonsumsi dengan cara diminum, namun pada dasarnya perbuatan tersebut tidak termasuk ke dalam syarat penyertaan yang menyuruh melakukan dan yang sengaja menganjurkan. Ini dikarenakan di dalam menyuruh melakukan orang yang disuruh lakukan tidak bisa dipertanggung jawabkan atas apa yang dilakukannya entah itu karena
diatur di dalam undang-undang, sementara pada kasus ini orang yang disuruh lakukan tidak dalam keadaan jiwanya cacat maupun dalam daya paksa dan lain-lain seperti yang disebutkan di dalam undang-undang maka dari itu bentuk penyertaan pada kasus ini bukan bentuk penyertaan yang menyuruh melakukan.
Selanjutnya I Made Subagia A (wawancara tanggal 19 Juli 2017) menambahkan:
Begitu juga dengan yang sengaja menganjurkan. Meskipun dalam bentuk ini yang disuruh lakukan perbuatannya dapat dipertanggungjawabkan namun hal-hal yang disuruh lakukan dalam bentuk ini adalah hal-hal yang telah ditentukan dalam undang-undang artinya bersifat terbatas, jadi tidak boleh yang sifatnya hanya menghimbau saja. Untuk bentuk ini lebih cocok kepada seseorang yang punya kedudukan atau jabatan pada dirinya.
Untuk mengetahui apakah hasil wawancara tersebut telah sesuai dengan perumusan unsur-unsur bentuk penyertaan yang menyuruh melakukan dan yang sengaja menganjurkan, maka penulis mencoba menguraikan kembali unsur-unsur keduanya berdasarkan kesesuaian dari putusan yang telah ditangani oleh I Made Subagia A, berikut rumusannya:
1. Bentuk penyertaan yang menyuruh melakukan.
Pada bentuk ini melibatkan sedikitnya dua orang yaitu orang yang menyuruh lakukan dan orang yang disuruh lakukan. Dalam hal ini orang yang menyuruh lakukan adalah pembuat tidak langsung dan orang yang disuruh lakukan adalah pembuat langsung dan hanya digunakan oleh si penyuruh sebagai alat untuk melakukan tindak pidana.
Untuk bentuk ini dibutuhkan tiga syarat yaitu: (1) alat yang di gunakan adalah manusia, (2) alat yang dipakai berbuat itu bukan alat yang mati, dan (3) alat yang dipakai itu tidak dapat dipertanggungjawabkan.
Berdasarkan hasil pemeriksaan di persidangan bahwa benar terdakwa Arthur Sumomba bersama dengan Pina Oksilawati bersama-sama telah merencanakan untuk melakukan aborsi. Bahwa terdakwa bersama Pina Oksilawati merencanakan melakukan aborsi karena terdakwa dan Pina Oksilawati masih ingin melanjutkan studi.
I Made Subagia A mengatakan (wawancara 19 Juli 2017): “Untuk dapat dikatakan terdakwa bersalah sebagai penyuruh dan kekasihnya sebagai yang disuruh dalam bentuk penyertaan menyuruh melakukan harus ada syarat yang disebutkan tadi yang tentu saja harus ada pada terdakwa ataupun kekasihnya.
Misalnya syarat yang ketiga adalah pembuat materiil tidak dapat dipertanggungjawabkan karena jiwanya cacat atau dalam keadaan gila atau tidak waras. Sementara di dalam dakwaan dikatakan mereka berdua bersama-sama menghendaki aborsi karena masih ingin melanjutkan sekolah, berarti tentu saja pada kasus ini mereka telah memiliki maksud yang sama untuk kejahatan itu sendiri dan keadaan ini bukan seperti orang yang keadaan jiwanya cacat atau dengan kata lain adalah orang gila, karena pada dasarnya mereka adalah pelajar atau mahasiswa yang masih ingin melanjutkan sekolahnya. Selanjutnya karena aborsi itu dilakukan berdasarkan kehendaknya masing-masing, maka tidak ada unsur paksaan pada kasus ini. Maka dari itu terdakwa dan kekasihnya tidak memenuhi syarat adanya bentuk penyertaan yang menyuruh melakukan”.
2. Bentuk penyertaan yang sengaja menganjurkan.
Dalam penganjuran, ada pihak yang sengaja menggerakkan orang lain atau membujuk orang lain dan orang lain tersebut menerima untuk melakukan suatu