BAB III KEDUDUKAN HUKUM PEMEGANG UNIT
B. Kedudukan Hukum Pemegang Unit Penyertaan KIK-EBA
Originator
Dalam KIK-EBA yang dijual atau dialihkan oleh originator adalah sejumlah aset keuangan (tagihan) milik originator kepada investor secara kolektif, dimana investor diwakili oleh Bank Kustodian, yang kemudian mendaftarkan aset tersebut atas nama Bank Kustodian. Dengan demikian ”legal title” atas aset tersebut beralih dan ”menjadi milik” bank kustodian yang menerimanya sebagai wakil dari para investor untuk selanjutnya dikelola oleh manajer investasi. Akan tetapi walaupun aset keuangan tersebut terdaftar atas nama Bank Kustodian segala manfaat ekonomis atas aset keuangan tersebut menjadi hak sepenuhnya investor, hal tersebut tentunya yang harus dinyatakan secara tegas dalam kontrak yang akan dibuat nantinya.
Dari peralihan legal title atas aset keuangan yang terjadi dalam KIK-EBA sangat mirip dengan peralihan legal title yang terjadi di negara-negara yang menganut sistem hukum common law akan tetapi tidak dikenal di Negara yang
131 Ibid.
menganut sistem hukum eropa kontinental seperti di Indonesia, dimana Bank Kustodian menerima pengalihan suatu aset dan mendaftarkan atas namanya untuk kepentingan sekelompok orang.
Walaupun sistem tersebut sudah diatur dalam Pasal 56 Undang-undang Pasar Modal terutama dalam penerbitan Reksadana yang sudah terlebih dahulu ada, akan tetapi apakah sistem tersebut sudah dapat diterima oleh masyarakat secara keseluruhan, tentunya hal tersebut masih perlu dibuktikan.132
Beberapa prinsip hukum jaminan sebagaimana yang diatur oleh ketentuan-ketentuan KUH Perdata adalah sebagai berikut: 133
1. Kedudukan Harta Pihak Peminjam Pasal 1131 KUH Perdata134
Ketentuan Pasal 1131 KUH Perdata yang dicantumkan sebagai klausul dalam perjanjian kredit bila ditinjau dari isi (materi) perjanjian, disebut sebagai isi yang naturalia. Klausul perjanjian yang tergolong sebagai isi yang naturalia merupakan klausul fakultatif, artinya bila dicantumkan
mengatur tentang kedudukan harta pihak peminjam, yaitu bahwa harta pihak peminjam adalah sepenuhnya merupakan jaminan (tanggungan) atas utangnya.
Pasal 1131 KUH Perdata menetapkan bahwa semua hata pihak peminjam, baik yang berupa harta bergerak maupun yang tidak bergerak, baik yang sudah ada maupun yang akan ada di kemudian hari merupakan jaminan atas perikatan utang pihak peminjam.
132
Ishwahjudi A. Karim, Op.Cit., hlm. 3. 133
M. Bahsan, Hukum Jaminan dan Jaminan Kredit Perbankan Indonesia, (Jakarta: RajaGrafindo Persada, 2008), hlm. 9-11.
134
sebagai isi perjanjian akan lebih baik, tetapi bila tidak dicantumkan, tidak menjadi masalah kecacatan perjanjian karena hal (klausul) yang seperti demikian sudah diatur oleh ketentuan hukum yang berlaku.
2. Kedudukan Pihak Pemberi Pinjaman
Bagaimana kedudukan pihak pemberi pinjaman terhadap harta pihak peminjam dapat diperhatikan dari ketentuan Pasal 1132 KUH Perdata. Berdasarkan ketentuan Pasal 1132 KUH Perdata135
a. yang mempunyai kedudukan berimbang sesuai dengan piutang masing-masing; dan
dapat disimpulkan bahwa kedudukan pihak pemberi pinjaman dapat dibedakan atas dua golongan, yaitu :
b. yang mempunyai kedudukan didahulukan dari pihak pemberi pinjaman yang lain berdasarkan suatu peraturan perundang-undangan.
Pihak pemberi pinjaman yang mempunyai kedudukan didahulukan lazim disebut sebagai kreditor preferen dan pihak pemeberi pinjaman yang mempunyai hak berimbang disebut sebagai kreditor konkuren.
Kedudukan sebagai kreditor yang mempunyai hak didahulukan juga ditetapkan oleh ketentuan UU No. 4 Tahun 1996 mengenai Hak Tanggungan dan ketentuan UU No. 42 Tahun 1999 mengenai Jaminan Fidusia.
135
Jaminan Perorangan / penanggungan / borchtoght dapat berupa jaminan pribadi maupun jaminan perusahaan. Pasal 1820 KUH Perdata menyebutkan bahwa penanggungan adalah persetujuan dengan mana seorang pihak ketiga guna kepentingan yang berhutang (debitor) mengikatkan diri untuk memenuhi perikatan yang berhutang apabila ia tidak memenuhi. Sifat sukarela dari pihak ketiga ternyata dalam ketentuan Pasal 1823 KUH Perdata dan penanggungan tidak dipersangkakan tetapi harus dinyatakan secara tegas ternyata dari ketentuan Pasal 1824 KUH Perdata.
Dalam pengertian tersebut terdapat unsur-unsur penanggungan hutang adalah: 136
1. adanya hubungan hutang-piutang antara kreditor dan debitor;
2. disepakatinya persetujuan penangggungan hutang dengan masuknya pihak ketiga (penangung) dalam hubungan hukum tersebut;
3. penanggung menyatakan kesanggupannya untuk memenuhi perikatan debitur jika debitur cidera janji.
Hubungan hukum para pihak dalam KIK-EBA adalah: 137
136
Fennieka Kristianto, Kewenangan Menggugat Pailit Dalam Perjanjian Kredit Sindikasi (Seri Hukum Bisnis), (Jakarta: Minerva Athena Pressindo, 2009), hlm. 28-29.
1. Hubungan hukum antara Kreditur Awal (Originator) dan Debitur (Obligor) adalah perjanjian utang piutang (perjanjian kredit secara umum).
137
2. Hubungan hukum antara Kreditur Awal (Originator) dan Special Purpose
Vehicle (SPV) adalah perjanjian pengalihan piutang melalui suatu
perjanjian jual beli aset keuangan/ tagihan.
3. Hubungan hukum antara Special Purpose Vehicle (SPV) dan Debitur (Obligor) adalah perjanjian pengalihan piutang.
4. Hubungan hukum antara Kreditur Awal (Originator) dan Penyedia Jasa
(Servicer) adalah perjanjian pemberian kuasa.
5. Hubungan hukum antara Special Purpose Vehicle (SPV) dan KIK EBA adalah perjanjian pengalihan piutang melalui perjanjian jual beli.
6. Hubungan hukum antara KIK-EBA dan Debitur (Obligor) adalah perjanjian pengalihan piutang secara cessie.
7. Hubungan hukum antara KIK-EBA dan Investor adalah perjanjian jual beli.
8. Hubungan hukum antara Investor dan Debitur (Obligor) terjadi karena Undang-undang.
Perlindungan hukum yang diberikan terhadap pemegang EBA adalah: 138
a. Sebelum melakukan penawaran umum, Manajer Investasi (dalam hal ini berdasarkan KIK-EBA) diwajibkan menyampaikan Pernyataan Pendaftaran kepada Bapepam, yang di dalamnya disertakan Prospektus sebagai pemenuhan Prinsip Keterbukaan secara penuh (Full Disclosure).
1. Perlindungan hukum preventif :
138
b. Para pihak yang terlibat dalam penerbitan EBA, dalam menyelenggarakan kegiatan di bidang Pasar Modal harus mendapatkan izin usaha terlebih dahulu dari Bapepam.
2. Perlindungan hukum represif :
Terhadap adanya pelanggaran dan kejahatan dalam Pasar Modal berkaitan dengan penerbitan EBA, maka Bapepam dapat memberikan sanksi administratif. Perlindungan hukum represif lain yang diberikan oleh pemerintah adalah dengan penerapan sanksi, baik sanksi pidana maupun sanksi perdata.
Untuk sebagian asset yang berupa benda tidak bergerak ketentuan dapat dimasukkan ke dalam ketentuan Undang-Undang No. 4 Tahun 1996 tentang Hak Tanggungan. Undang-Undang Hak Tanggungan dengan tegas mengakui sifat
assesoir dari hak tanggungan tersebut. Dalam Pasal 16 Undang-Undang No. 4
Tahun 1996 ditentukan bahwa manakala piutang terhadap mana hak tanggungan diberikan, maka jika terjadi peralihan piutang dengan cara cessie, subrogasi, pewarisan atau sebab-sebab lain seperti merger, maka hak tanggungan tersebut ikut juga beralih ”demi hukum” kepada kreditur yang baru. Hanya saja Undang-undang Hak Tanggungan mensyaratkan bahwa peralihan hak tanggungan tersebut harus dipenuhi syarat admnistratif berupa pendaftaran oleh kreditur yang baru kepada kantor pertanahan.139
139
Menurut Pasal 16 ayat (3) dari Undang-Undang Hak Tanggungan, Kantor Pertanahan dalam hal ini bertugas untuk mencatat peralihan hak tanggungan tersebut dalam :
(1) buku tanah hak tanggungan;
(2) buku hak atas tanah yang menjadi objek hak tanggungan; (3) sertifikat hak tanggungan, dan
(4) sertifikat hak atas tanah yang menjadi objek hak tanggungan.
Apabila dalam peralihan piutang untuk mana diterbitkan asset backed
securities, selama belum diatur lain oleh peraturan khusus lainnya, maka prosedur
pendaftaran dan pencatatan sebagaimana ditentukan dalam Undang-Undang Hak Tanggungan haruslah dipenuhi.140
140
BAB IV
AKIBAT HUKUM PEMEGANG UNIT PENYERTAAN KONTRAK INVESTASI KOLEKTIF EFEK BERAGUN ASET
(ASSET BACKED SECURITIES) DALAM KEPAILITAN ORIGINATOR
A. Akibat Hukum Terhadap Aset Yang Disekuritisasi Apabila Terjadi Kepailitan Atau Insolvensi Atas Kreditur Originator
Permohonan kepailitan dapat diajukan baik oleh kreditur sebagai pemohon pailit ataupun debitur sendiri (voluntair petition) sebagaimana diatur pada Pasal 2 ayat (1) Undang-Undang No. 37 tahun 2004 jo Undang-Undang No. 4 Tahun 1998 tentang Kepailitan dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang yang berbunyi:141
Apabila kreditur awal dikarenakan satu dan lain hal dinyatakan pailit (memang untuk kreditur yang awal yang berupa Bank sesuai ketentuan Pasal 2 ayat (3) permohonan kepailitan hanya dapat diajukan oleh Bank Indonesia), maka pada prinsipnya kepailitan terhadap seorang debitur mengakibatkan seluruh aset debitur masuk dalam sita umum, karena sita-sitaan yang lain jika harus ada dianggap gugur karena hukum. Sesuai dengan Pasal 21 Undang-Undang No. 37 Debitur yang mempunyai dua atau lebih kreditur dan tidak membayar sedikitnya satu utang yang telah jatuh waktu dan dapat ditagih, dinyatakan pailit dengan putusan Pengadilan yang berwenang sebagaimana dimaksud dalam Pasal 2, baik atas permohonannya sendiri, maupun atas permintaan seorang atau lebih krediturnya.
141
Pasal 2 ayat (1) Undang-Undang No. 37 tahun 2004 jo Undang-Undang No. 4 Tahun 1998 tentang Kepailitan dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang.
Tahun 2004 jo Undang-Undang No.4 Tahun 1998, sitaan umum tersebut berlaku terhadap seluruh kekayaan debitur meliputi:142
1. kekayaan yang sudah ada pada saat pernyataan pailit ditetapkan; dan 2. kekayaan yang akan diperoleh oleh debitur selama kepailitan tersebut.
Tentu menjadi permasalahan adalah akibat dari kepailitan tersebut. Investor akan terhambat untuk menagih pembayaran atas hutangnya, dan mengajukan sita untuk asetnya yang telah masuk dalam sita umum. Hal ini merupakan permasalahan hukum yang dinyatakan dalam legal overview of
Asset-Backed Securities143
Ketentuan tersebut adalah sama dengan Pasal 56A ayat (1) Undang-Undang Kepailitan kita yang mengakibatkan kreditur separatis (Kreditur dengan hak mendahului sebagaimana ketentuan Pasal 1133 KUH Pedata) tidak diperkenankan untuk mengeksekusi jaminan hutangnya dalam masa penangguhan eksekusi (stay) selama 90 hari. Walaupun dalam ketentuan jelas mereka dapat mengeksekusi haknya seolah-olah tidak terjadi kepailitan. Sehingga terhalang tujuan percepatan pembayaran hutang, bahkan juga menunda pelaksanaan eksekusi atas jaminan kebendaan yang nyata-nyata merupakan hak preferen dari
Uppon filling a petition under the federal Bankrupty code 11 U.S.C. Section 101 et seq., the right of creditors, including secured creditors, are substantially impaired. For example, upon filling a bankruptcy petition, creditor actions to collect prepetition debt or to foreclose on collateral are automatically stayed under section 362 (a). Thus, a secured creditor would not receive timely payments and would be unable to realize on its collateral once petition was filed.
142
Pasal 21 Undang-Undang No. 37 Tahun 2004 jo Undang-undang No.4 Tahun 1998 tentang Kepailitan dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang.
143
kreditur. Apabila dikaitkan dengan ketentuan Pasal 1178 KUH Perdata yang menyebutkan cara pelaksanaan eksekusi dengan parate eksekusi yang artinya merupakan eksekusi langsung tanpa title eksekutorial, ataupun keputusan hakim, tentunya akan menimbulkan pemikiran Undang-undang Kepailitan adalah bersifat
lex specialis.144
Dalam suatu Trusts, harta kekayaan yang diserahkan atau diletakkan dalam Trusts (Trusts Corpus) untuk diurus dan dikelola oleh Trustee bukanlah harta kekayaan milik Trustee pribadi meskipun harta kekayaan tersebut tercatat atas nama Trustee. Trusts bukanlah badan hukum, dan karenanya tidaklah memiliki suatu kepribadian dalam hukum sendiri, oleh karena itu setiap tindakan
Trustee atas nama Trusts Corpus adalah atas tanggungan harta kekayaan Trustee
pribadi.145 Dalam konteks yang demikian berarti Trustee akan berhadapan dengan dua kelompok kreditor yaitu kreditor dari Trusts Corpus dan kreditor Trustee pribadi.146
144
Yunus Edward Manik, Op.Cit., hlm. 29-30.
Dalam konteks yang demikian, baik kreditor Trustee pribadi maupun kreditor dari Trusts Corpus hanya akan dapat menuntut dan menggugat Trustee di hadapan hukum. Dalam halnya kepailitan Trustee, maka hanya harta kekayaan
Trustee pribadi yang dipertanggungkan, baik kepada kreditor Trustee pribadi
maupun kepada kreditor dari Trusts Corpus. Jika dan selama melakukan pengurusan dan atau pengelolaan Trusts Corpus, Trustee tidak melakukan kesalahan, maka demi hukum Trustee berhak atas penggantian (reimbursement)
145
Lihat Malcolm Stephens, “Winding up Corporate Trustees: Resolving Competing Interest of Creditors and Beneficiaries”, disampaikan dalam AAR Insolvency Seminar tanggal 3 Oktober 2001, hlm. 2, diakses melalui
146 Ibid.
dari Trusts Corpus atas pemenuhan kewajiban Trusts Corpus kepada para kreditornya.147
Berbeda dengan Trustee, suatu SPV adalah suatu perseroan terbatas, yang pada umumnya didirikan menurut ketentuan undang-undang perseroan terbatas yang berlaku.
Dengan demikian dapatlah dimengerti bahwa dalam suatu Trusts, kepalitan Trustee tidaklah membawa akibat apapun bagi harta kekayaan yang diserahkan atau diletakkan dalam Trusts tersebut, sehingga dengan demikian berarti kepailitan Trustee sebagai Issuer sebagai akibat permohonan kreditor
Trustee pribadi, tidaklah membawa akibat apapun terhadap piutang-piutang yang
disekur itisasikan.
148
Ini berarti SPV memenuhi kriteria dan dapat untuk dipailitkan setiap saat selama dan sepanjang ia memiliki dan memenuhi kriteria atau persyaratan yang diatur dalam peraturan kepailitan.149 Dengan demikian maka SPV harus merupakan suatu perusahaan yang dengan sengaja harus dibuat susah untuk memenuhi persyaratan kepailitan, dan untuk itu maka: 150
147
Ibid., hlm. 3-4
1. Kecuali dalam rangka melaksanakan pembelian piutang sebagai rangkaian awal proses atau kegiatan sekuritisasi, SPV dilarang untuk melakukan kegiatan komersial lainnya;
148
November 2009. 149
Di Indonesia kriteria atau syarat kepailitan diatur dalam Pasal 2 ayat (1) Undang-Undang Kepailitan dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang, yaitu harus memenuhi persyaratan adanya dua kreditor dan tidak membayar salah satu utangnya yang telah jatuh tempo dan dapat ditagih.
150
Gunawan Widjaja, Beberapa Konsepsi Hukum Yang Harus Diperhatikan Dalam Rangka Penyusunan RUU Sekuritisasi, diakses melalui
2. SPV menyerahkan kegiatan-kegiatan dalam proses sekuritisasi lain yang terkait, yang tidak perlu dilaksanakannya sendiri, seperti melakukan penagihan dan debitor piutang, penyimpanan piutang-piutang, pembayaran hasil penagihan dari debitor piutang dan lain sebagainya;
3. SPV hanya menerbitkan satu surat utang jumbo atau surat utang Global (Global Note), yang kemudian dipecah-pecah menjadi surat utang kecil yang merupakan satu bagian kesatuan yang tidak dapat dipisah-pisahkan sebagai piutang-piutang tersendiri.
Dengan kegiatan yang nihil dari SPV selain melakukan penerbitan Surat Utang Global, diharapkan dapat diperoleh jaminan keamanan atas piutang-piutang tersebut, yang dipergunakan sebagai “jaminan” untuk pembayaran kepada
Investor pemegang EBA / ABS. Hal ini berarti harapan pengembalian (return)
yang diidam-idamkan investor akan dapat lebih terjamin. Sistem bankruptcy
remote ini diharapkan dapat menjadi cara yang aman dan lebih terjamin, baik bagi Investor maupu n bagi Originator.151
Jika SPV adalah suatu perseroan terbatas yang hanya melakukan satu kali proses sekuritisasi hingga selesai, maka Conduit adalah perusahaan yang secara terus menerus melakukan sekuritisasi asset. Untuk melindungi Conduit dari proses kepailitan, maka ada baiknya jika Conduit diberikan perlindungan, dengan cara membuat lembaga Conduit ini menjadi lebih susah untuk dipailitkan. Hal ini dapat
151
dilakukan misalnya dengan hanya memberikan kewenangan memohonkan kepalitan dan atau penundaan kewajiban pembayaran utang terhadap Conduit ini kepada lembaga Pemerintah tertentu. Di Amerika Serikat FNMA dan GNMA bukanlah institusi yang dapat dengan mudah dimohonkan dan dinyatakan pailit.152
Aset keuangan yang menjadi portofolio Kontrak Investasi Kolektif Efek Beragun Aset akan terbebas dari kasus kepailitan penerbitnya karena yang menerbitkan Efek Beragun Aset adalah Kontrak Investasi Kolektif Efek Beragun Aset yang bukan merupakan badan hukum akan tetapi suatu kontrak yang tidak dapat dinyatakan pailit. Disamping itu, karena adanya pengaturan khusus dalam UUPM, aset keuangan juga terbebas dari masalah kepailitan pihak-pihak dalam kontrak tersebut karena seluruh aset keuangan dalam portofolio Kontrak Investasi Kolektif Efek Beragun Aset di catat atas nama Bank Kustodian, dan bukan atas nama Manajer Investasi selaku pengelolanya, untuk kepentingan para investor Efek Beragun Aset. Sebagaimana diatur dalam Pasal 56 (3) UUPM bahwa:153
Dan diperkuat dengan pasal 44 (3) yang menyatakan:
Apabila Efek dalam Penitipan Kolektif pada Bank Kustodian merupakan bagian dari Portofolio Efek dari suatu kontrak investasi kolektif dan tidak termasuk dalam Penitipan Kolektif pada Lembaga Penyimpanan dan Penyelesaian, maka Efek tersebut dicatat dalam buku daftar pemegang Efek Emiten atas nama Bank Kustodian untuk kepentingan pemilik Unit Penyertaan dari kontrak investasi kolektif tersebut.
154
Efek yang disimpan atau dicatat pada rekening Efek Kustodian bukan merupakan bagian dari harta Kustodian tersebut.
152 Ibid. 153 Pasal 56 (3) UUPM 154 Pasal 44 (3) UUPM
B. Perlindungan Hukum Terhadap Investor Dalam Mekanisme Perdagangan KIK-EBA menurut UU Nomor 8 Tahun 1995 tentang Pasar Modal
Secara sederhana dapat dikatakan bahwa Pasar Modal, sebenarnya sama saja dengan pasar-pasar lain pada umumnya yaitu sesuai dengan namanya adalah tempat berlangsungnya kegiatan jual beli. Yang membedakan pasar modal dengan pasar lainnya adalah objek yang diperjualbelikan di tempat itu.155
Di pasar modal, sekuritas yang diterbitkan oleh perusahaan-perusahaan diperjualbelikan, perusahaan yang menerbitkan sekuritas ini disebut emiten sedangkan pihak yang membeli sekuritas berarti menanamkan modalnya di perusahaan yang menerbitkan sekuritas. Pembeli sekuritas tersebut dinamakan pemodal atau investor, penerbitan sekuritas disebut emisi. Sekuritas dapat pula disebut efek, sehingga pasar modal disebut juga bursa efek.
Pengertian pasar modal ini, yang dalam terminologi bahasa Inggris disebut
Stock Exchange atau Stock Market, adalah : ”An organized market or exchange where shares (stocks) are trade” yaitu suatu pasar yang terorganisir di mana
berbagai jenis efek-efek diperdagangkan.
156
155
Asril Sitompul, Pasar Modal, Penawaran Umum & Permasalahannya, (Bandung: Citra Aditya Bakti, 2004), hlm. 2.
156
Ibid. hlm. 3.
Di Indonesia hukum pasar modal berkembang sesuai dengan perkembangan pasar modal itu sendiri. Dan sebagaimana diketahui bahwa gemerlapnya pasar modal baru dimulai di Indonesia disekitar tahun 1998. Maka sejak itu pulalah hukum pasar modal mulai menampakkan ”taring”nya.
Puncaknya dan momentum penentu bagi perkembangan pasar modal adalah dengan keluarnya Undang-Undang Pasar Modal, yaitu Undang-undang Nomor 8 Tahun 1995, yang terdiri dari 18 bab dan 116 pasal itu. Yang kemudian diikuti oleh banyak sekali peraturan pelaksanaannya.
Salah satu tujuan dari eksistensi Hukum Pasar Modal adalah agar dapat mengamankan investasi dari pihak pemodal. Investasi itu sendiri baru dianggap aman jika memenuhi unsur-unsur sebagai berikut :
1. likuidnya efek.
2. unsur keamanan terhadap pokok (prinsipal) yang ditanam.
3. unsur rentabilitas atau stabilitas dalam mendapatkan return of investment.157 Menurut Undang-Undang Pasar Modal No 8 Tahun 1995, yang dimaksud dengan Reksadana (Mutual Fund) adalah suatu wadah yang dipergunakan untuk menghimpun dana dari masyarakat pemodal untuk kemudian diinvestasikan dalam portofolio efek oleh Manajer Investasi.
Dalam hal ini, eksistensi Reksadana sangat membantu pihak investor, terutama pihak investor yang tidak mempunyai banyak waktu atau skill atau tidak mau pusing-pusing untuk mendalami tetek bengek prosedur dan analisis mengenai pembelian saham dalam pasar modal. Dalam hal demikian, seorang investor cukup memberikan sejumlah uang untuk dikelola oleh Manajer Investasi yang memang sudah profesional untuk itu.158
Suatu Reksaana dikatakan sebagai Reksadana berbentuk kontrak investasi kolektif jika reksa dana tersebut menghimpun dana dengan menerbitkan ”Unit
157
Munir Fuady, Op.Cit., hlm. 13. 158
Penyertaan” kepada investor untuk selanjutnya dana tersebut diinvestasikan kepada berbagai jenis efek yang diperdagangkan di Pasar Modal dan Pasar Uang. Jadi dalam hal ini Reksa Dana tidak menjual saham-saham perusahaan reksa dana tetapi hanya menjual unit penyertaan berdasarkan suatu kontrak investasi kolektif. Dengan kontrak investasi kolektif dimaksudkan sebagai kontrak antara Manajer Investasi dan Bank Kustodian yang mengikat pemegang Unit Penyertaan dimana Manajer Investasi tersebut diberi wewenang untuk mengelola portofolio investasi kolektif dan Bank Kustodian diberi wewenang untuk melaksanakan Penitipan Kolektif. Kontrak Investasi Kolektif hanya dipergunakan untuk Reksa Dana yang bukan berbentuk perseroan.159
Salah satu bentuk perlindungan yang harus diberikan kepada Investor KIK-EBA adalah terkait dengan bankruptcy remote yaitu perlindungan agar aset keuangan yang menjadi underlying KIK-EBA tidak dapat dikenakan sita umum sebagai akibat dari adanya pernyataan pailit, terutama jika Bank Kustodian dinyatakan pailit. Untuk jenis transaksi pass-trough/true sale dimana kepemilikan tagihan beralih menjadi sepenuhnya milik investor dan kemudian dicatatkan atas nama Bank Kustodian, perlindungan tersebut dimungkinkan mengingat bahwa dalam Pasal 44 ayat 3 Undang-Undang No.8 Tahun 1995 tentang Pasar Modal menyatakan bahwa160
159
Ibid, hlm. 108. 160
Pasal 44 ayat 3 Undang-Undang No.8 Tahun 1995 tentang Pasar Modal.
efek yang disimpan atau dicatat dalam rekening efek Kustodian bukan merupakan bagian harta kustodian tersebut, sehingga jika suatu saat Bank Kustodian dipailitkan, maka underlying KIK-EBA tersebut harus
dikeluarkan dari boedel pailit, mengingat bank kustodian bertindak untuk kepentingan investor.161
Akan tetapi dalam transksi pay-through/with recourse dimana tidak terjadi perpindahan kepemilikan secara sempurna sehingga kepemilikan tagihan secara hukum tetap berada ditangan originator, apakah bankruptcy remote tetap berlaku jika originator dinyatakan pailit dan tagihan tersebut masuk menjadi boedel pailit. Jika hal tersebut terjadi tentunya akan merugikan investor.162
Adanya perlindungan hukum bagi investor sebagaimana disebutkan di atas merupakan konsekuensi logis kalau pasar modal ingin tetap bergairah. Oleh karena itu, hukum pasar modal harus memberikan porsi yang memadai terhadap perlindungan investor. Perlindungan ini dapat dilakukan dengan dua cara, yaitu melalui mekanisme transparansi informasi (full disclosure principle), dan melalui aturan yang mencegah manipulasi pasar termasuk larangan untuk melakukan
insider trading.
163
C. Kedudukan Hukum Pemegang Unit Penyertaan KIK EBA dalam Kepailitan Originator dihubungkan dengan Undang-undang No. 37 Tahun 2004 Tentang Kepailitan Dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang
KIK-EBA pada hakikatnya bukan badan hukum, melainkan suatu perjanjian yang dibuat oleh Manajer Investasi dan Bank Kustodian yang mengikat mereka berdua dan para pemegang Efek Beragun Aset (EBA). Oleh karena itu,