Hukum bagi dunia usaha merupakan alas hak dan kewajibam dasar yang harus dipenuhi. Perusahaan adalah objek dari pengaturan pemerintah atau Undang-undang yang harus dipatuhi. Ketidakpatuhan atas aturan dapat berakibat fatal bagi perusahaan. oleh karena itu dunia usaha menginginkan adanya beberapa hal pokok agar dunia usaha dapat berkembang dengan baik, yaitu :
a. transparancy, artinya setiap kebijakan atau aturan yang akan diterapkan harus diketahui setiap orang dan berlaku umum, sejalan dengan prinsip level playing field. b. predictable, bahwa untuk menjalankan usaha pengusaha harus dapat memperkirakan
bahwa ada cost dan benefit dalam berusaha berdasarkan suatu aturan atau kebijakan yang berlaku. Mengubah kebijakan secara mendadak menimbulkan transaction cost yang besar sehingga tidak menunjang iklim investasi.
c. certainty, bahwa dunia usaha menghendaki adanya kepastian atas aturan dan kebijakan pemerintah sehingga perubahan tidak berlaku secara mendadak, kecuali
apabila keadaan menghendaki71.
Perlindungan hukum yang diberikan oleh pemerintah Indonesia untuk lebih meningkatkan kepercayaan investor asing dalam menanamkan modalnya, salah satunya membuat perjanjian bilateral dengan berbagai negara asal investor. perjanjian investasi ini
melahirkan beberapa prinsip yang umum berlaku dalam tata pergaulan internasional. Prinsip tersebut antara lain :
1. prinsip A national treatment clause, artinya setiap pihak akan memberikan perlakuan yang sama bagi warga negara para pihak seperti yang diberikan oleh para pihak kepada warga negara sendiri.
2. prinsip A most favoured nation clause, artinya warga negara dari para akan mendapatkan a fair and equitable treatment dalam hal penanaman modal asing. warga negara para pihak tidak akan mendapatkan perlakuan yang kurang dibandingkan dengan perlakuan
yang diberikan kepada warga negara pihak lain72.
Mencermati keberadaan investor asing dalam suatu negara khususnya di negara-negara, berkembang cukup penting sebagai penggerak roda perekonomian maka untuk menghilangkan keraguan-raguan investor asing dalam berinvestasi mengingat nonkomersial atau sering mungkin terjadi, Bank Dunia kembali melahirkan suatu konvensi. konvensi kali ini berkaitan dengan risiko nonkomersial atau sering juga disebut sebagai resiko politik (political risk). Konvensi ini diselenggarakan diselenggarakan di Seoul-Korea Selatan pada tahun 1985, sehingga Konvensi MIGA ini sering juga disebut Konvensi Seoul 1985. Indonesia sendiri telah meratifikasi Konvensi ini berdasarkan Keputusan Presiden Nomor 31 Tahun 1986 Tentang Pengesahan The Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee (MIGA)73.
Adapun maksud dan tujuan MIGA, seperti yang tertuang dalam Pasal 2 Keppres No 31 tahun 1986, yaitu :
72Ibid hlm .167
1. Memberikan jaminan kepada investor, yang meliputi kerja sama asuransi (coinsurance) maupun dengan mengasuransikan kembali (reinsurance), mencegah resiko nonkomersil yang berkenaan dengan penanaman modal di suatu negara anggota yang berasal dari negara-negara anggota lainnya.
2. Melakukan kegiatan atau aktifitas berupa promosi untuk meningkatkan arus penanaman modal ke dan di antara anggota negara-negara berkembang.
Hal tersebut memberikan pandangan positif kepada Indonesia oleh pihak penanam modal asing, karena dengan hal tersebut pihak Indonesia telah memberikan suatu jaminan perlindungan hukum bagi pihak penanam modal asing atas resiko penanaman modal asing di Indonesia. Selain itu dengan diterbitkannya Undang-undang No. 25 Tahun 2007 telah memberikan suatu jaminan atas perlindungan dan kepastian hukum bagi para penanam modal terhadap pengambilalihan atas perusahaan asing yang tertera dalam Pasal 7 Undang-undang No. 25 Tahun 2007.
Adanya kegalauan dari calon investor dapat dimaklumi, karena investor dalam menanamkan modalnya selain mengharapkan ada hasil dan keuntungan dalam menjalankan bisnisnya, juga berharap modal yang ditanamkan tetap aman, dalam arti ada perlindungan hukum (legal protection). Untuk itu,tidaklah mengherankan jika calon investor sebelum memutuskan menanamkan modalnya, terlebih dahulu ia melakukan studi kelayakan (feasibility study) tentang
prospek bisnis yang akan ia jalankan74. Termasuk yang diteliti disini adalah ketentuan peraturan
perundang-undangan yang ada kaitannya dengan investasi yang akan ia jalankan.
Perlindungan terhadap Investor merupakan bagian dari pencapaian ke arah perkembangan ekonomi yang lebih baik. Sebagai Pelaku ekonomi yang akan menggunakan modalnya untuk
74 di Vietnam misalnya, jika sesorang investor mau menanamkan modalnya di negeri ini, maka calon investor tersebut harus menandatangani letter of intent yang disertai dengan prefeasibility study.
mengerjakan usaha, berdasarkan analisis Komisi Pemantau Pelaksana Otonomi Daerah (KPPOD) pada tahun 2002 untuk melihat daya tarik investasi, yaitu:
4. faktor kelembagaan yang meliputi aparatur dan pelayanan, Perda/kebijakan daerah, keuangan daerah dan kepastian hukum.
5. faktor sosial Politik dan Budaya yang meliputi keamanan, sosial politik dan budaya. 6. faktor ekonomi Daerah yang meliputi potensi ekonomi dan struktur ekonomi.
7. tenaga kerja dan Produktivitas yang meliputi ketersediaan tenaga kerja, produktivitas tenaga kerja dan biaya tenaga kerja.
8. infrastruktur fisik yang meliputi ketersediaan infrastruktur fisik dan kualitas
infrastruktur fisik75
Sebenarnya apa yang dikeluhkan oleh para investor telah dipikirkan oleh Pemerintah seperti yang tertuang dalam Undang-undang Nomor 25 tahun 2000 tentang Program Pembangunan Nasional (Propenas) sebagai berikut :
“Berbagai upaya telah dilakukan untuk mendorong investasi baik yang berasal dari dalam maupun luar negeri antara lain melalui penyederhanaan prosedur investasi, desentralisasi beberapa kewenangan penanaman modal, serta peninjauan daftar negatif investasi secara berkala. meskipun demikian masih terdapat beberapa kelemahan yang masih perlu disempurnakan. dalam upaya untuk meningkatkan jumlah dan nilai investasi, maka sasaran yang ingin dicapai adalah adanya sistem pelayanan investasi yang efisien dan efektif dan terciptanya kepastian iklim investasi yang kondusif. dalam kaitan ini kegiatan pokok yang dilakukan adalah menyempurnakan perangkat hukum yang lebih kondusif terhadap peningkatan investasi antara lain deregulasi peraturan penanaman modal, termasuk penyempurnaan sistem insentif, desentralisasi kewenangan perizinan investasi dan penyempurnaan kewenangan penanaman modal”
Kepastian hukum adalah hal yang sangat diperlukan oleh Investor sebab itulah salah satu bentuk kenyamanan yang akan diperolehnya selama berinvestasi. Kepastian hukum yang dimaksudkan ialah bentuk komitmen pemerintah yang dituju untuk menaati hukumnya
berdasarkan keadilan dan kebenaran serta bukan atas kepentingan sepihak saja. Hal ini merupakan hal yang sejalan mengingat bahwa dalam melakukan Investasi selain tunduk kepada ketentuan hukum investasi, juga ada ketentuan lain terkait yang tidak bisa dilepaskan begitu saja. Ketentuan tersebut antara lain berkaitan dengan perpajakan, ketenagakerjaan, perizinan, dan masalah pertanahan. sebagaimana dikemukakan oleh Charles Himawaan :
“Peraturan-peraturan itu kadang-kadang demikian banyaknya sehingga menimbulkan kekaburan akan hukum yang berlaku. untuk memanfaatkan modal multinasional secara maksimal diperlukan kejernihan hukum,” selanjutnya dikemukakan:” apabila hukum berwibawa berarti hukum yang ditaati orang, baik orang yang membuat hukum itu maupun orang terhadap siapa hukum itu ditujukan, akan terlihat disini kaitan antara manusia dan hukum. dirasakan pula perlunya hukum yang berwibawa untuk menunjang pembangunan. dalam konteks yang berlainan diamati perlunya kepastian hukum untuk menjamin arus
modal (capital flow) ke Indonesia.”76.
seperti juga dikatakan oleh Juwono Sudarsono :
”Ada tiga hal mendasar yang harus diperbaiki pejabat dan pengusaha Indonesia bila Indonesia benar-benar ini berdaya saing terhadap negara-negara sedang berkembang lainnya. ketiga hal itu adalah legal, labour, local. pertama, Indonesia harus membenahi sistem hukum dan menerapkan penegakan yang ramah bagi investasi dan perdagangan. kedua, Indonesia harus membenahi masalah perburuhan, termasuk berbagai pengaturan yang menyangkut hubungan kerja yang akrab bagi investor dan yang ketiga, Indonesia harus
membenahi masalah hubungan antara pemerintah pusat dan pemerintah daerah.”77
Faktor utama bagi hukum untuk dapat berperan dalam pembangunan ekonomi adalah apakah hukum mampu menciptakan stability, predictability, dan fairness. dua hal yang pertama adalah prasyarat bagi sistem ekonomi apa saja untuk berfungsi. termasuk dalam fungsi stabilitas (stability) adalah potensi hukum untuk menyeimbangkan dan mengakomodasi kepentingan-kepentingan yang saling bersaing. kebutuhan hukum untuk meramalkan (predictability) akibat dari suatu langkah-langkah yang diambil khususnya penting bagi negeri yang sebagian besar rakyatnya untuk pertama kali memasuki hubungan-hubungan ekonomi melampaui lingkungan sosial yang tradisional. aspek keadilan (fairness), seperti, perlakuan yang sama dan standar pola
76 Charles Himawan. Hukum sebagai Panglima. (Jakarta: Kompas, 2003) Hlm. 113. 77 Sentosa Sembirng, Op.cit hlm 14-15
tingkah laku Pemerintah adalah perlu untuk menjaga mekanisme pasar dan mencegah birokrasi
yang berlebihan78.
Oleh karena itu, Investor membutuhkan adanya kepastian hukum, agar aktifitas investasinya dapat berjalan sesuai dengan persyaratan yang telah dipenuhinya. sebagaimana dikemukakan oleh Salim HS dan Budi Sutrisno, hubungan antara Investor dengan penerima modal sangat erat karena investor sebagai pemilik modal akan bersedia menanamkan investasinya di negara penerima modal, sepanjang negara penerima modal dapat memberikan kepastian hukum, perlindungan hukum dan rasa aman bagi investor dalam berusaha. tanpa adanya rasa aman, perlindungan hukum dan kepastian hukum mustahil penanam modal mau menanamkan modalnya.79
1. Tujuan perlindungan investor
Perlindungan Investor secara khusus dapat dilihat melalui: tata kelola migas yang baik, penegakan hukum, koordinasi lintas sektor termasuk antar tingkatan institusi pemerintah (pusat-daerah) maupun pemerintah dengan kontraktor migas, dukungan untuk kegiatan eksplorasi migas, iklim investasi yang baik (jangan ada ketidakpastian regulasi), kondisi lingkungan, ketersediaan teknologi mutakhir, pelaksanaan proyek-proyek pengembangan, program pemeliharaan fasilitas, proses persetujuan pemerintah serta kesiapan industri penunjang operasi,
penghormatan atas kontrak dan kesepakatan, perizinan dan pembebasan lahan.80 Ini penting
untuk dipersiapkan mengingat bahwa hak-hak Investor harus dilindungi sebab akan berdampak negatif terhadap perkembangan dunia industri.
78 Ibid. 79 Ibid
80 Indonesian Petroleum magazine IndoPetro (Oil and Gas Business and Community) Januari 2012,
Pembiayaan perusahaan Investor di pasar keuangan sangat bergantung seberapa besar perlindungan hukum terhadap investasinya. Metode pembiayaan tersebut dapat berjalan dengan baik, jika dilindungi oleh hukum. Banyak bukti yang menunjukkan bahwa perlindungan hukum investor sangat penting. Di banyak Negara, Pengadilan tidak mampu secara efektif dan efesien dalam penyelesaiaan kasus-kasus antara Investor dengan Perusahaan (khususnya di Negara yang menganut civil law). Negara-negara yang tidak dapat melindungi pemegang saham minoritas, industri pasar modalnya tidak berkembang. Perlindungan bagi hak-hak investor mendorong pertumbuhan dan pengembangan pasar keuangan. Pasar keuangan yang maju pesat membuat pertumbuhan ekonomi pasar menjadi lebih tinggi. Suatu pasar yang berorientasi pada sistem hukum mengurangi ketidakpastian investor dengan cara menyediakan hak kepemilikan yang jelas, hukum kontrak, aspek hukum komersial dan kepailitan, serta upaya menjalankan penegakan hukum secara pasti. Kondisi sistem hukum yang ada mencerminkan kuantitas dan pertanggungjawaban dari informasi yang tersedia bagi publik, khususnya pada tingkat perusahaan.
Perlindungan investor memiliki dampak bagi sektor keuangan karena dapat mempengaruhi bergeraknya sektor rill.
2. Perlindungan Investor Berdasarkan Perjanjian
Kewajiban kontraktual adalah bertemunya kehendak (covergence of the wills) atau konsensus para pihak yang membuat kontrak. Pada abad XIX, para teoritikus hukum kontrak memiliki kecendrungan untuk memperlakukan atau menempatkan pilihan individual (individual choice) tidak hanya sebagai elemen kontrak, tetapi seperti yang dinyatakan ahli hukum perancis adalah kontrak itu sendiri. Kontrak secara internasional memiliki perlindungan hukum terhadap hubungan antarorang atau atau antarperusahaan yang bersifat lintas batas negara dapat dilakukan
secara publik maupun privat. Perlindunagn secara publik dilakukan dnegan cara memanfaatkan fasilitas perlindungan yang disediakan oleh ketentuan-ketentuan yang bersifat publik, seperti peraturan perundang-undnagan domestik dan perjanjian-perjanjian internasional, bilateral, maupun universal, yang dimaksudkan demikian. Perlindunagan secara privat dapat dilakukan dengan cara memanfaatkan fasilitas perlindungan hukum yang bersifat privat, yaitu dengan cara berkontrak yang cermat. Kepentingan para pihak tercantum dalam kontrak terutama untuk setiap hak dan kewajiban mereka, itulah yang akan menjadi undang-undang dan dengan demikian para pihak akan mendapatkan perlindungan berdasarkan kontrak tersebut.