19 février 2007
I . La polit iqu e de la con cu r r e n ce da n s l'Un ion
e u r opé e n n e
Au t e u r s :
Mat hieu Denoix : Diplôm é de l'École Norm ale Supérieure ( Cachan) et de l'Universit é Rennes1, j urist e ( droit économ ique) .
Olaf Klargaard : Diplôm é de l'I nstitut d'Etudes Politiques de Paris ( Sciences Po) , de l'ESSEC et de l'Universit é Paris Dauphine - économ iste (économ ie indust rielle) .
Ré su m é
La polit ique de concurrence est au coeur des débat s européens. Sa définition m êm e peut être obj et de débat . Cert ains la perçoivent com m e un out il, à la disposition de la Com m ission européenne, chargé de prom ouvoir une politique économ ique libérale dét ruisant les services publics et int erdisant aux Et at s de sauver leurs indust ries en crise. D'aut res l'analysent com m e un instrum ent de prot ect ion des consom m ateurs et de régulation des activités économ iques. En revenant sur ses fondem ent s – droit am éricain de la concurrence, t raité CECA et CEE – et sur ses m oyens d'act ion – prohibit ion des ententes, des abus de position dom inante, des aides d'Etat incom patibles – il apparaît clairem ent que la politique de concurrence est une polit ique reposant sur un double fondem ent économ ique et j uridique dont les obj ect ifs, loin d'encourager le libéralism e et ses excès, consistent à prom ouvoir la protect ion des consom m ateurs et des contribuables.
M ot s cle fs :Un ion e u r opé e n n e – m a r ché int é r ie u r – polit iqu e de con cu r r e nce Le référendum relat if au proj et de t raité ét ablissant une Const it ut ion pour l'Europe organisé en France le 29 m ai 2005 et les débats qu'il a suscités ont m is en évidence des inquiétudes de certains citoyens européens. L'inst aurat ion d'une polit ique économ ique fondée sur le principe de la libre concurrence sur le t errit oire de l'Union en fait part ie. Au fur et à m esure de l'avancée de ces débats, la critique du libéralism e économ ique a ét é exprim ée par cert ains de plus en plus violem m ent . La polit ique européenne de concurrence s'en est t rouvée at t aquée. Or, cet t e dernière a précisém ent été m ise en place, en Europe com m e ailleurs, pour lut t er cont re les dérives de l'économ ie de m arché en protégeant les consom m ateurs de prat iques abusives des ent reprises dom inant es (prix t rop élevés, services dégradés, discrim inat ions, et c.) . Pour appréhender avec j ustesse la polit ique com m unaut aire de concurrence, il convient de revenir sur ses fondem ents, ses obj ectifs et ses m oyens d'act ion avant d'analyser les principales raisons des crit iques qui lui sont adressées.
I - Or igin e s, fon de m e n t s e t obj e ct ifs de la polit iqu e de con cur r e n ce
accords sur le m aint ien de prix élevés et la préservation de leurs m arges. Mais les avant ages que ces ententes offrent aux firm es n'ont pas d'équivalent pour les consom m ateurs qui souffrent de prix art ificiellem ent hauts. Afin de prévenir la conclusion de tels accords, le Sherm an Act est adopté en j uillet 1890. Les hom m es polit iques ont pris conscience de la nécessité de réguler la liberté économ ique de ces entreprises. Selon le sénat eur Sherm an, « la conscience populaire est t roublée par l'ém ergence de problèm es nouveaux qui m enacent la stabilité de l'ordre social. Le plus sérieux d'entre eux est cert ainem ent celui qui découle de l'accroissem ent en une seule génération, des inégalités de chances, de condit ions sociales et de richesse par la faut e de la concent rat ion du capit al au sein de vastes coalit ions dest inées à cont rôler le com m erce et l'industrie et à dét ruire la libre concurrence » [ 1]. Ce text e relatif aux com portem ents d'entente et d'abus de position dom inante est suivi par le Clayt on Act et le FTC Act en 1914. Ces trois textes législatifs form ent le socle de la politique antitrust am éricaine et sont un exem ple pour les Et at s européens.
La transposition de ces règles en Europe
Horm is le Royaum e- Uni et l'Allem agne, les pays européens n'ont adopt é que t rès récem m ent des polit iques nat ionales de concurrence. L'Europe dispose cependant de règles supranationales de droit de la concurrence depuis 1951, année de la signature du Traité de Paris relatif à la Com m unauté Européenne du Charbon et de l'Acier ( CECA) . Le Trait é CECA interdit, en effet, t oute prat ique discrim inatoire [ 2] de nat ure à fausser la concurrence parm i les six pays signat aires ( France, Allem agne, I t alie, Belgique, Luxem bourg, Pays- Bas) . Le prem ier souci de l'Europe dans les années 50 est de part ager la gest ion des m at ières prem ières que sont le charbon et l'acier pour perm et tre une reconstruction pacifique de l'Europe, ruinée par le second conflit m ondial. L'interdiction de prat iques discrim inatoires entre pays perm et ainsi de garantir un accès égal aux ressources de base. Ces règles de concurrence sont donc à la base de l'intégrat ion européenne, en considérant com m e ant i- concurrent ielle t out e prat ique discrim inat oire entre pays m em bres. Le deuxièm e élém ent de m otivation réside dans le fait que le principe de libre concurrence com m ence dans les années 50 à êt re reconnu en Europe com m e le m oyen d'avoir une économ ie saine et vigoureuse. La sant é, alors éclat ant e, de l'économ ie am éricaine qui repose sur des règles antitrust fascine les leaders européens. Aussi le Traité de Rom e instaurant un Marché Com m un prend- il com m e m odèle les règles de concurrence du Traité CECA. L'adoption de ces t raités tém oigne de la préférence alors croissante pour la libre concurrence plut ôt que pour une organisat ion centralisée et ét at isée de l'économ ie.
Les obj ect ifs poursuivis par cet te polit ique
La politique européenne de concurrence, au m êm e titre que l'ensem ble des politiques nat ionales et régionales de concurrence, est dest inée à m aintenir une concurrence saine et loyale sur les m archés. Elle vise à encourager l'efficacité économ ique, l'allocat ion opt im ale des ressources, le progrès technique et le bien- être des consom m ateurs [ 3]. Dans ce cadre, la Com m ission a touj ours com batt u les ent entes « inj ustifiables », les abus de position dom inante et les fusions ant i- concurrent ielles. Elle a égalem ent condam né les droits exclusifs et les aides d'Etat qui n'assuraient pas la viabilité à long term e des entreprises m ais se bornaient à les sout enir art ificiellem ent.
I I - La polit iqu e de con cu r r e nce : u n e polit iqu e or igin a le s'a ppliqua n t t a n t a u x e n t r e pr ise s qu 'a u x Et a t s.
Les règles de concurrence applicables aux entreprises
relatives à des échanges d'inform at ions confident ielles ou à des accords sur la stabilisation des parts de m arché respect ives des part ies à l'ent ente. C'est ce t ype d'entent es que le Conseil de la concurrence [ 5] a condam né, le 30 novem bre 2005. L'autorité française de concurrence a, en effet, infligé à cette date aux entreprises Orange France, SFR et Bouygues Télécom une am ende de 534 m illions d'euro pour infraction à l'article L420- 1 du code de com m erce et à l'article 81 du Traité de Rom e [ 6]. Ces entreprises avaient échangé des inform at ions confident ielles relat ives au m arché de la t éléphonie m obile et s'ét aient entendues pour stabiliser leurs parts de m arché respect ives autour d'obj ect ifs définis en com m un.
L'art icle 82 du Trait é int erdit aux entreprises d'exploiter de façon abusive une posit ion dom inant e sur un m arché pert inent [ 7]. La posit ion dom inant e d'une entreprise est une sit uat ion de puissance économ ique qui lui perm et d'agir indépendam m ent du com portem ent de ses concurrents, de ses clients et, au final, des consom m ateurs. Le fait de détenir un tel pouvoir n'est pas interdit en soi. Ce que le Traité prohibe est l'abus de ce pouvoir qui consiste en son utilisation pour m ett re en œuvre des pratiques prédatrices, discrim inat oires ou fidélisantes ayant pour obj et ou pour effet de restreindre les conditions de concurrence. Des entreprises t elles que Michelin ou Microsoft ont ét é condam nées par la Com m ission pour avoir abusé de leur posit ion dom inante. Dans l'affaire Microsoft, l'aut orité européenne de concurrence a considéré qu'en lim it ant l'int eropérabilité entre les PC Windows et les serveurs de groupe de t ravail de ses concurrents et en liant la vente de son lect eur Windows Média avec Windows, son systèm e d'exploitation présent sur la quasi- totalité des PC dans le m onde, le géant m ondial de l'inform atique a m is en œuvre des pratiques qui const ituent un frein à l'innovat ion et qui sont préj udiciables au j eu de la concurrence et aux intérêt s des consom m at eurs. La Com m ission a donc, en 2004, infligé à l'entreprise am éricaine des m esures correct ives couplées d'une am ende de 497,2 m illions d'euro.
Enfin, la Com m ission possède le pouvoir de contrôler les concent rations. La m ission de la Com m ission dans ce cadre est plus délicate ; elle doit déceler a priori et, de surcroît , dans un délai très court, les risques de position dom inante induits par l'opération de concentration. Alors que le Traité CECA prévoit un tel contrôle dès 1951, il faut attendre 1989 pour que soit institut ionnalisé un véritable contrôle com m unaut aire des concent rat ions. L'act ion de la Com m ission est économ ique et vise, en ce sens, à em pêcher ou m odifier des concent rat ions qui entraveraient une concurrence effect ive, not am m ent en renforçant une posit ion dom inante. Lors de l'analyse d'opérat ions de concentrations, les services de la Com m ission risquent nat urellem ent d'être soum is à des pressions m édiatiques et politiques, parfois m êm e de la part de gouvernem ents. Ce fut not am m ent le cas dans le cadre du rapprochem ent entre GDF et Suez cont re lequel le gouvernem ent italien s'est soulevé.
Les règles de concurrence applicables aux Et at s
Les principes de base relatifs au contrôle des aides d'Etat sont énoncés dans les art icles 87 à 89 du Trait é de Rom e [ 8]. La Com m ission européenne – la DG Concurrence gère le systèm e de not ificat ion et d'aut orisat ion – dét erm ine si une aide est cont raire à la norm e du Traité. Elle peut enj oindre à l'Et at m em bre de m ettre un term e à cette aide et au destinataire de l'aide illicite de la rem bourser. L'accent m is sur la lutt e cont re les aides d'Et at en Europe – loin d'être au cœur des politiques de concurrence dans le reste du m onde [ 9] - t ém oigne d'une volonté d'approfondir le m arché intérieur et de s'assurer que les Et at s m em bres ne se renferm ent pas dans des logiques nationales.
La Com m ission définit une aide d'Et at par quatre critères cum ulatifs : tout d'abord, elle doit engendrer un avant age net pour son bénéficiaire. Deuxièm em ent , elle doit êt re sélect ive au sens où elle vise un bénéficiaire spécifique ( une m esure générale, com m e un crédit d'im pôt pour l'ensem ble d'un secteur industriel, n'est donc pas une aide d'Et at ) . Troisièm em ent, elle doit être direct em ent financée par des ressources publiques, au sens large t outefois, puisque des condit ions préférentielles accordées par une entreprise publique à des act eurs sur le m arché peuvent êt re considérées com m e une aide d'Etat . Enfin, l'aide doit affecter les échanges ent re les Et at s m em bres, critère de com pétence de la Com m ission européenne.
destinées à rem édier au sous- développem ent régional ou au sous- em ploi, à une perturbation grave de l'économ ie ou encore à la prot ect ion de l'environnem ent .
Dès l'origine, le contrôle des aides d'Et at ét ait m ot ivé par le souci d'em pêcher le favoritism e national et, de nos j ours encore, les divergences entre intérêt nat ional et int érêt com m unaut aire génèrent des t ensions. En part iculier, deux t ypes de m esure ont été au cœur des débats : les aides destinées à sout enir des « cham pions nat ionaux » en difficulté et les avant ages oct royés aux ent reprises en charge d'une m ission de service public. Dans ce cadre, la Com m ission européenne a init ié, en j uillet 2005, une réform e du cont rôle des aides d'Et at avec une décision clarifiant les com pensat ions pour services publics et des m esures facilit ant les aides en faveur de l'intérêt général : hôpitaux, logem ents sociaux, développem ent des PME, em ploi, recherche et développem ent , et c.
I I I - La polit iqu e com m u n a u t a ir e de con cur r e nce cont e st é e : m ise s e n ca u se e t r é for m e s
La polit ique de concurrence entre sécurité j uridique et efficacit é économ ique
La polit ique de concurrence repose sur un double fondem ent j uridique et économ ique. Juridique car il est constitué d'un ensem ble de règles déterm inant les prat iques licit es et illicites des act eurs économ iques. Econom ique car sa visée ult im e n'est pas le respect des règles en soi, m ais la protect ion du consom m ateur et l'efficacité économ ique.
Historiquem ent appliqué par des j uristes, le droit de la concurrence accorde, depuis quelques années, un rôle croissant à l'analyse économ ique. Au sein de la DG Concurrence, ce m ouvem ent a été suscité par des rem ises en cause successives de décisions de la DG par le Tribunal de Prem ière I nstance des Com m unaut és européennes, en part iculier dans le dom aine des concent rat ions [ 10]. Le TPI pointait, not am m ent, la faiblesse de l'analyse économ ique soutenant les décisions, les effet s ant iconcurrent iels ét ant le plus souvent allégués sans preuve.
Les part isans du rôle croissant de l'analyse économ ique dans la polit ique de concurrence souhaitent appliquer la « règle de raison », autrem ent dit analyser au cas par cas les effet s économ iques des prat iques incrim inées pour dét erm iner leur licéité. D'autres soulignent l'im port ance de règles « per se », autrem ent dit de règles ét ablissant à l'avance une liste de prat iques int erdites. Ces règles assurent, en effet , une sécurité j uridique nécessaire à la sérénité des act eurs économ iques. Une m êm e prat ique peut t out efois, dans des cont extes économ iques différents, avoir des effet s posit ifs ou négat ifs sur le m arché. Une prohibit ion « per se » reviendrait donc à interdire des pratiques parfois bénéfiques à l'économ ie.
Malgré de longs débat s entre j uristes et économ istes, non dénués d'arrières- pensées corporat ist es, un consensus com m ence à ém erger sur la nécessit é d'édict er des règles claires et d'analyser les effet s économ iques réels des prat iques incrim inées. La nom ination en 2003 d'un économ iste en chef à la Direct ion Générale de la Concurrence, ratt aché direct em ent au Com m issaire européen, t ém oigne de cet te volont é nouvelle de prendre en com pte la double nat ure – j uridique et économ ique – de la politique de la concurrence.
La polit iqu e de concu r r e n ce a u se r vice du libé r a lism e é con om iqu e e n Eur ope ?
La polit ique européenne de concurrence a ét é m ise en cause à plusieurs t it res ces dernières années : ses responsables ont ainsi été accusés de nier la possibilit é de m et t re en place des polit iques indust rielles nationales am bitieuses, de détruire les grands services publics nationaux ou, encore, de se considérer com m e l'alpha et l'om éga de la politique économ ique en Europe.
pour l'économ ie, m ais les aides ne sont pas int erdites en t ant que t elles, et peu nom breux ont été, en fait , les vet os de la Com m ission sur les aides aux entreprises en difficulté ou le soutien à l'em ploi et à l'innovat ion [ 11]. La législat ion com m unaut aire const it ue, surt out , un garde- fou salut aire en obligeant à form aliser une polit ique indust rielle cohérente à part ir d'élém ents t angibles et rat ionnels, en lieu et place de considérations nat ionalist es et / ou élect oralistes.
La politique de concurrence se voit égalem ent accusée d'em pêcher de véritables politiques industrielles et de libéraliser les services publics par souci idéologique. Or, les polit iques indust rielles ne relèvent pas des com pét ences de l'Union. Les Et at s n'ont j am ais réussi à donner à ses inst it utions des com pét ences dans ce dom aine, c'est- à- dire à se m ettre d'accord pour conduire des act ions de polit ique indust rielle au niveau européen. Ainsi, ni la DG Concurrence, ni un aut re service de la Com m ission européenne n'est en charge d'une polit ique indust rielle européenne. La libéralisat ion des services publics européens a été décidée par le Conseil des m inistres et par le Parlem ent européen, soit par les représent ant s élus des cit oyens européens, et non par la Com m ission [ 12].
Le référendum du 29 m ai 2005 sur la Constitution européenne a révélé en France une critique nouvelle du libéralism e économ ique, dont cert ains art icles du t rait é constit ut ionnel venaient rappeler les principes. Ces articles, repris des articles 81 à 89 du Traité de Rom e relatifs à la polit ique de concurrence, fondent le pouvoir de la Com m ission européenne pour protéger les intérêts des consom m ateurs cont re les entreprises abusant de leur pouvoir de m arché ou contre les Et at s sout enant des entreprises non viables avec l'argent des contribuables.
[ 1] M. Glais, Économ ie industrielle: les stratégies concurrentielles des firm es, Paris, Éditions Litec, 1992, p. 292.
[ 2] L'article 65 du Traité prohibait les accords entre entreprises susceptibles de restreindre ou fausser le j eu de la concurrence tandis que l'article 66( 7) traitait de l'abus de position dom inante. I ls correspondent respect ivem ent aux art icles 81 et 82 du Traité de Rom e, dont les dispositions sont quasi sem blables.
[ 3] Le bien- êt re du consom m at eur se définit com m e ses gains à l'échange. Le gain à l'échange d'un consom m ateur est par exem ple supérieur lorsqu'il achèt e un bien d'une m eilleure qualit é au m êm e prix ou lorsqu'il achèt e à un prix inférieur un bien d'une qualit é équivalente.
[ 4] OCDE, Rapport de 2002, « Lut t e contre les ententes inj ustifiables : effets dom m ageables, sanctions efficaces et program m e de clém ence ».
[ 5] Les Aut orit és nat ionales de concurrence sont com pét ent es, depuis le 1er m ai 2004 et l'entrée en vigueur du règlem ent n° 1/ 2003, pour appliquer l'article 81 du traité dès lors que la prat ique en cause est suscept ible de d'affecter le com m erce ent re Et at s m em bres.
[ 6] Conseil de la concurrence, décision n° 05- D- 65 du 30 novem bre 2005 relative à des pratiques constatées dans le secteur de la téléphonie m obile.
[ 7] Un m arché pert inent est défini com m e le lieu de confrontation entre l'offre et la dem ande de produits subst it uables entre eux m ais non substit uables à d'aut res biens. I l com prend, sur une zone géographique définie, tous les produits ou services dont on peut raisonnablem ent penser que les dem andeurs les considèrent com m e interchangeables et substituables en raison de leurs caractérist iques, de leurs prix et de l'usage auquel ils sont destinés. Ce m arché sert de cadre à l'analyse des Aut orités de concurrence.
[ 8] En particulier, l'article 87 énonce que « [ ...] sont incom pat ibles avec le m arché com m un, dans la m esure où elles affectent les échanges entre Et at s m em bres, les aides accordées par les Et ats ou au m oyen de ressources d'Etat , sous quelque form e que ce soit qui faussent ou m enacent de fausser la concurrence en favorisant cert aines ent reprises ou certaines product ions »
[ 10] En 2002, le TPI a annulé trois décisions de la Com m ission européenne refusant des concentrations : AirTour c/ Com m ission européenne, le 6 j uin, Schneider Electrics c/ Com m ission le 22 octobre et Tetra Laval c/ Com m ission le 25 octobre.
[ 11] Le nom bre de refus m oyen en ce qui concerne les aides d'Et at not ifiées à la Com m ission européenne sur les dernières années est de l'ordre de 7% .
[ 12] Article 94 du Traité de Rom e.
Direct eur de la publicat ion : Pascale JOANNI N
