SALAH PAHAM DAN SALAH TIMBANG SANG PENJAGA KONSTITUSI TENTANG PRAKTIK KRIMINALISASI KEBIJAKAN
(NIAT MENYELESAIKAN MASALAH YANG MENAMBAH MASALAH)
Pada tanggal 25 Januari 2017 lalu, Mahkamah Konstitusi (MK) mengeluarkan Putusan Nomor 25/PUU-XIV/2016. Putusan ini pada intinya menyatakan bahwa kata “dapat” dalam Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 Undang-undang Nomor 31 Tahun 1999 jo. Undang-undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (UU Tipikor) bertentangan dengan konstitusi dan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat. Dengan hilangnya kata “dapat” ini, maka otomatis, seseorang baru dapat dikatakan melanggar Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor jika perbuatan seorang tersebut telah menimbulkan kerugian Negara secara nyata (rill), atau kerugian dengan sifat actual loss, dan tidak lagi mengakomodir kerugian Negara yang masih bersifat potensi, atau potential loss. Putusan ini menjadi menarik untuk dibahas lebih lanjut karena sedikit banyak mengubah wajah pemberantasan korupsi di Indonesia, terutama mengenai bagaimana pembuktian Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor di persidangan pasca putusan ini, dan juga meninggalkan permasalahan dalam penegakan hukum korupsi jika dikaitkan dengan pelaksanaan pasal-pasal di dalam Undang-undang Nomor 30 Tahun 2014 tentang Administrasi Pemerintahan (UU Adminsitrasi pemerintahan), yang akan penulis jabarkan dalam bagian selanjutnya.
Sebelumnya, perlu diketahui bahwa permohonan yang diajukan dalam perkara ini tidak hanya mengenai kata “dapat” dalam pasal-pasal tersebut. Norma lain yang juga diuji adalah frase “atau orang lain atau korporasi” dalam Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor. Namun, karena pengujian norma ini tidak dikabulkan oleh MK dan juga tidak menjadi poin penting dalam pembahasan penulis, maka penulis tidak akan membahas mengenai pengujian frase “atau orang lain atau korporasi” dalam pasal-pasal tersebut, dan hanya akan memfokuskan pembahasan pada pengujian kata “dapat”. Pembahasan inipun nantinya tidak mencakup seluruh dalil Para Pemohon dan pertimbangan Hakim, namun hanya dalil-dalil dan pertimbangan-pertimbangan yang menurut penulis adalah inti dari perkara dan putusan ini. Bagi yang ingin membaca putusan MK tersebut secara lengkap, silahkan membaca disini.
menimbulkan ketakutan serta rasa khawatir dalam bertindak bagi pemegang jabatan, karena takut dijatuhi pidana korupsi. Hal ini disebabkan kata “dapat” di depan frase “merugikan keuangan negara” mengakibatkan kerugian Negara tersebut tidaklah harus terjadi secara nyata (actual loss), cukup dengan berpotensi merugikan keuangan Negara (potential loss). Hal ini diperkuat pula dengan perumusan Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor sebagai delik formil, sehingga kerugian keuangan negara tidak harus secara nyata telah terjadi (actual loss) untuk menyatakan bahwa telah terjadi tindak pidana korupsi, cukup memenuhi unsur perbuatan yang ada di dalam pasal tersebut saja, dan kerugian dapat hanya berupa potensi kerugian keuangan negara (potential loss), maka sebuah perbuatan dapat disebut sebagai tindak pidana korupsi. Atas dasar ini, Para Pemohon berpendapat bahwa apabila terdapat kesalahan administrasi, yang menurut Para Pemohon adalah salah satu bentuk perbuatan melawan hukum dan pada praktiknya potensi kerugian Negara akan selalu ada, maka perbuatan tersebut akan langsung dikategorikan sebagai perbuatan korupsi. Padahal, unsur “merugikan keuangan Negara” adalah unsur yang esensial dari pasal-pasal tersebut karena apabila unsur “kerugian Negara” hilang, maka seluruh pelanggaran administrasi merupakan delik korupsi, sehingga apabila tidak ada “kerugian Negara”, maka tidak dapat dikatakan ada tindak pidana korupsi.
Selain itu, menurut Para Pemohon, adanya kata “dapat” dan perumusan Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor secara formil ini tidak sejalan dengan perkembangan politik hukum di Indonesia. Pertama, Pasal 1 angka 22 Undang-undang Nomor 1 Tahun 2004 tentang Perbendaharaan Negara (UU Perbendaharaan Negara) telah mengatur bahwa pada intiya kerugian Negara haruslah kerugian yang nyata dan pasti jumlahnya sebagai akibat perbuatan melawan hukum baik sengaja maupun lalai. Atas dasar keharusan adanya kerugian yang nyata ini, maka Para Pemohon mendalilkan bahwa Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor harus dirumuskan sebagai delik materiil.
UU Tipikor. Terbitnya UU ini telah membawa perubahan pandangan dalam penegakan hukum korupsi dimana orang yang dihukum korupsi adalah orang yang secara materiil melakukan perbuatan korupsi dan secara materiil merugikan keuangan Negara, bukan orang yang dianggap melakukan korupsi karena jabatan, tetapi karena kejahatan.
Dengan dalil-dalil ini, Para Pemohon menyatakan bahwa “kerugian keuangan negara” harus telah secara nyata terjadi (actual loss) untuk menyatakan sebuah perbuatan adalah tindak pidana korupsi, sehingga Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor harus dirumuskan secara materiil dengan menyatakan kata “dapat” inkonstitusional dan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat.
Seperti yang telah penulis sebutkan sebelumnya bahwa Hakim MK dalam putusannya mengabulkan permohonan untuk menyatakan kata “dapat” dalam Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor bertentangan dengan konstitusi. Setelah membaca pertimbangan Hakim MK, menurut penulis, putusan ini dijatuhkan dengan pertimbangan-pertimbangan sebagai berikut:
Pencantuman kata “dapat” membuat delik dalam kedua pasal tersebut menjadi delik formil. Hal itu sering disalahgunakan untuk menjangkau banyak perbuatan yang diduga merugikan keuangan Negara, termasuk diskresi yang diambil yang bersifat mendesak dan belum ditemukan landasan hukumnya. Termasuk juga dalam hubungan bisnis. Dengan pemahaman bahwa kedua pasal tersebut adalah delik formil, maka banyak perbuatan seperti di atas dikenakan pidana korupsi. Kondisi ini menyebabkan ketakutan pejabat publik dalam mengambil keputusan, sehingga delik ini harus dirumuskan secara delik materiil.
Pasal 1 angka 22 UU Perbendaharaan Negara telah mengatur konsep kerugian Negara berupa kerugian yang nyata dan pasti jumlahnya, sehingga Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor harus dirumuskan sebagai delik materiil.
Adanya UU Administrasi Pemerintahan mengakibatkan kerugian Negara dan
korupsi apabila: 1) berimplikasi terhadap kerugian Negara; 2) pelaku diuntungkan secara melawan hukum; 3) masyarakat tidak dilayani; dan 4) perbuatan tersebut merupakan tindakan tercela. Kerugian Negara merupakan implikasi dari adanya perbuatan melawan hukum yang menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau korporasi (Pasal 2 Ayata (1)) dan adanya penyalahgunaan kewenangan dengan tujuan menguntngkan diri sendiri atau orang lain atau korporasi (Pasal 3). Dengan demikian, Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor telah bergeser dengan menitikberatkan pada adanya akibat, tidak lagi hanya perbuatan, dan unsur “merugikan keuangan Negara” tidak lagi dipahami sebagai potential loss, namun harus dipahami benar-benar sudah terjadi (actual loss).
Atas dasar pertimbangan-pertimbangan di atas, ditambah dengan pertimbangan bahwa penerapan unsur “merugikan keuangan Negara” dengan menggunakan konsep actual loss lebih memberi kepastian hukum dan sesuai dengan harmonisasi instrument hukum nasional dan internasional, seperti UU Perbendaharaan Negara, UU Administrasi Pemerintahan, Undang-undang Nomor 15 Tahun 2006 tentang Badan Pemeriksa Keuangan (UU BPK), dan United Nations Convention Against Corruption (UNCAC), maka Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor haruslah dirumuskan secara delik materiil, sehingga kata “dapat” dalam pasal-pasal tersebut harus dinyatakan inkonstitusional dan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat.
1. Kesalahpahaman bahwa kata “dapat” adalah penyebab sebuah kebijakan dapat “dipidanakan” dengan korupsi
Dalam perkara ini, baik Para Pemohon, maupun Hakim MK, menyatakan bahwa dengan adanya kata “dapat”, maka Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor menjadi delik formil sehingga kerugian Negara tidak harus secara nyata terjadi, sehingga terjadi ketidakpastian hukum dimana perbuatan yang hanya bersifat pelanggaran administrasi akan dapat dikatakan sebagai tindak pidana korupsi. Akibatnya, pejabat publik menjadi takut dalam mengambil keputusan karena apabila pejabat tersebut salah mengambil keputusan, maka dengan serta merta akan dapat dipidana dengan pasal korupsi, walaupun tidak ada kerugian Negara. Untuk itu, kata “dapat” harus dinyatakan inkonstitusional, sehingga Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor menjadi delik materiil dan unsur kerugian keuangan Negara harus secara nyata terjadi dan dapat dibuktikan. Dengan begitu, “kriminalisasi” terhadap kebijakan tidak akan terjadi lagi.
Atas dalil ini, penulis berpendapat bahwa walaupun MK menyatakan kata “dapat” adalah inkonstitusional dan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat, hal tersebut tidak akan mengubah apapun dalam konteks “kriminalisasi” kebijakan, karena kebijakan-kebijakan tersebut masih akan tetap dapat dipidana dengan pidana korupsi dan ketakutan untuk mengambil kebijakan tidak akan selesai dan akan terus ada. Menurut penulis, Hakim MK telah melakukan kekeliruan dengan menganggap bahwa kata “dapat” adalah faktor banyaknya kebijakan yang “dipidanakan”. Lebih jauh, Hakim MK telah tidak secara jernih melihat perbuatan apa yang seharusnya dapat dipidana dengan Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor, sehingga kebijakan-kebijakan yang diambil pejabat publik tidak dengan mudah dijatuhi pidana korupsi.
memperkaya diri sendiri atau orang lain. Yang harus dipahami pula bahwa perbuatan jahat atau bestandeel delict dari korupsi bukan lah “adanya kerugian negara atau potensi kerugian negara”, namun adanya niat jahat untuk memperkaya diri sendiri atau orang lain yang dilaksanakan dengan perbuatan yang bersifat melawan hukum. Walaupun terdapat kerugian negara, namun sepanjang perbuatan tersebut dilakukan tidak dengan niat jahat memperkaya diri sendiri atau orang lain, yang dilakukan dengan melawan hukum, maka perbuatan tersebut tidak dapat dikatakan sebagai perbuatan korupsi.
Menurut penulis, pemahaman seperti inilah yang dapat menghentikan adanya kebijakan-kebijakan yang dipidanakan dengan pasal korupsi, bukan dengan menyatakan kata “dapat” dalam Pasal-pasal tersebut adalah inkonstitusional. Tidaklah penting apakah kerugian Negara telah secara nyata telah terjadi atau masih berupa potensi untuk menyatakan sebuah kebijakan mengandung unsur korupsi, karena yang terpenting adalah harus ada niat jahat untuk memperkaya diri sendiri atau orang lain atau korporasi, yang mana tujuan tersebut dilakukan dengan mengambil dan/atau melaksanakan kebijakan tersebut. Walaupun terdapat kerugian Negara secara nyata atau adanya potensi kerugian negara, namun sepanjang kebijakan tersebut dilakukan tidak dengan niat jahat memperkaya diri sendiri atau orang lain, walaupun dilakukan dengan melawan hukum, maka perbuatan tersebut tidak dapat dikatakan sebagai perbuatan korupsi. Untuk lebih memahami konsep ini, penulis akan menjelaskan dengan kasus Hotasi Nababan, yang sudah penulis jabarkan dalam tulisan tersebut di atas. Bagi yang ingin membaca lengkap bagaimana kasus tersebut sampai putusan Peninjauan Kembali (PK) nya, silahkan membaca tulisan tersebut.
US$ 1,000,000. Mari kita lihat bersama kasus ini dengan kacamata putusan MK dan pemahaman yang penulis sebutkan di atas.
Dengan kacamata putusan MK, maka menurut penulis, perbuatan Hotasi Nababan tetap dapat dikategorikan sebagai tindak pidana korupsi. Hal ini disebabkan, kacamata putusan MK menitikberatkan kepada adanya kerugian Negara yang sudah nyata terjadi. Dalam kasus Hotasi Nababan, kerugian telah nyata terjadi, yaitu sebesar US$ 1,000,000. Namun, apakah memang pantas perbuatan Hotasi Nababan dikatakan sebagai tindak pidana korupsi, terlebih ia mengajak Jaksa Pengacara Negara untuk menggugat TALG di Amerika Serikat dan memenangkan perkara tersebut? Bukankah perbuatan Hotasi Nababan tersebut menggambarkan bahwa ia tidak memiliki niat jahat untuk memperkaya TALG dengan mengambil kebijakan yang bersifat melawan hukum?
Dengan menggunakan kacamata pemahaman yang penulis sebutkan di atas, maka penulis berpendapat perbuatan Hotasi Nababan tidaklah dapat dikategorikan sebagai tindak pidana korupsi. Hal ini disebabkan karena pemahaman tersebut menitikberatkan kepada ada tidaknya niat jahat untuk memperkaya diri sendiri atau orang lain atau korporasi, yang dilakukan dengan tindakan yang bersifat melawan hukum. Oleh karena itu, terlepas dari adanya kerugian Negara sebesar US$ 1,000,000 yang dinikmati oleh TALG, Hotasi Nababan terbukti tidak memiliki niat jahat untuk memperkaya TALG, seperti yang telah penulis jabarkan sebelumnya, sehingga perbuatan Hotasi Nababan tidak dapat dikategorikan sebagai tindak pidana korpusi.
takut dari pejabat publik tersebut, maka seharusnya pemahaman di atas lah yang diberlakukan untuk Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor, bukan dengan menghapus kata “dapat” dan menjadikan pasal tersebut menjadi delik materiil. Terbukti bahwa dengan kacamata putusan MK ini, kebijakan yang diambil Hotasi Nababan tetap dapat disebut sebagai tindak pidana korupsi, yang berarti putusan ini masih membuka peluang adanya kebijakan-kebijakan yang seharusnya tidak dapat disebut sebagai tindak pidana korupsi, namun masih tetap dipidanakan dengan pasal korupsi.
Lagipula, pejabat publik tidak perlu khawatir sebuah kebijakan dapat dipidana dengan pidana korupsi karena adanya kata “dapat” atau menggunakan konsep potential loss. Menurut penulis, MK sendiri sudah melindungi pejabat publik dari hal tersebut dengan menyatakan dalam Putusan MK Nomor 003/PUU-IV/2006 bahwa kata “dapat” di depan frase “merugikan keuangan Negara” haruslah ditafsirkan bahwa unsur kerugian Negara haruslah tetap dapat dihitung dan dibuktikan serta dibuktikan oleh ahli pada bidangnya, walaupun masih bersifat potensi. Hal ini menunjukkan bahwa penegak hukum tidak bisa menyatakan bahwa seseorang secara serta merta telah melakukan tindak pidana korupsi hanya karena adanya pelanggaran administrasi sebelum adanya penghitungan dan pembuktian secara pasti berapa besar potensi kerugian Negara yang ditimbulkan akibat perbuatan orang tersebut. Dengan adanya ketentuan ini, maka menurut penulis, kata “dapat” tidaklah menimbulkan ketidakpastian hukum, malah justru menciptakan sebuah kepastian hukum berupa perlindungan bagi pejabat publik dalam mengambil kebijakan, sehingga kata tersbeut tidaklah harus dinyatakan inkonstitusional.
Faktor utama penyebab ketakutan ini, yang seharusnya diluruskan oleh MK untuk menghilangkan ketakutan ini, adalah kesalahpahaman dalam memandang perbuatan apa yang sebenarnya dilarang dengan Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor, yaitu adanya niat jahat untuk memperkaya atau menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau korporasi, yang dilakukan secara melawan hukum atau dalam bentuk penyalahgunaan kewenangan.
2. Pengubahan Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor dari delik formil menjadi delik materiil sebagai suatu kesalahan
Seperti yang telah penulis jelaskan sebelumnya, bahwa perumusan Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor secara formil menimbulkan ketakutan pejabat publik dalam mengambil keputusan. Selain itu, seperti yang sudah penulis tuliskan di bagian pertimbangan Hakim, Pasal 1 angka 22 UU Perbendaharaan Negara telah mengatur konsep kerugian keuangan negara yang secara nyata terjadi. Atas dasar tersebut, maka MK memutuskan bahwa Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor harus dirumuskan secara materiil dimana kerugian Negara harus secara nyata terjadi.
Menurut penulis, keputusan MK yang menyatakan sifat Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor adalah delik materiil adalah sebuah kesalahan fatal. Merumuskan bahwa kerugian Negara harus secara nyata terjadi dengan merumuskan pasal-pasal tersebut sebagai delik materiil adalah hal yang berbeda, walaupun terkesan sama. Kalau MK ingin menyatakan bahwa unsur kerugian negara haruslah dibuktikan dengan adanya kerugian secara nyata agar dapat menyatakan bahwa sebuah perbuatan adalah tindak pidana korupsi, silahkan nyatakan demikian, namun tidak perlu sampai mengubah sifat pasal-pasal tersebut menjadi delik materiil. Nampaknya MK lupa bahwa ada konsekuensi logis dalam pembuktian di persidangan korupsi nantinya karena pengubahan pasal-pasal tersebut menjadi delik materiil, karena pembuktian di persidangan terhadap delik formil dan materiil memiliki penekanan yang berbeda.
terbukti telah melakukan perbuatan yang dilarang oleh sebuah peraturan, maka ia dapat dipidana atas perbuatan tersebut. Contohnya adalah apabila Terdakwa didakwa melakukan pencurian yang diatur dalam Pasal 362 KUHP. Dalam proses pembuktian, tidaklah penting untuk melihat apakah ada akibat yang terjadi dari pencurian yang dilakukan Terdakwa, misalnya apakah korban merasa sedih atau kehilangan atas barang yang dicuri. Pembuktian hanya akan menitikberatkan kepada apakah benar terdakwa mengambil barang tersebut secara melawan hukum.
Sedangkan sebaliknya, pembuktian delik materiil akan lebih menitikberatkan kepada apa akibat yang ditimbulkan dari perbuatan pelaku. Selama perbuatan Terdakwa terbukti menimbulkan akibat yang diancam dengan pidana, tanpa harus memperhatikan bagaimana cara Terdakwa melakukan perbuatan untuk menimbulkan akibat tersebut, maka Terdakwa dapat dipidana karena telah menimbulkan akibat tersebut. Contoh, dalam hal Terdakwa didakwa melakukan pembunuhan yang diatur dalam Pasal 338 KUHP. Pembuktian di persidangan tidak akan mementingkan dengan cara apa Tedakwa membunuh korban, apakah dengan menusukkan pisau, melemparkan batu, menembakkan senjata api, namun cukup dibuktikan bahwa akibat perbuatan tersebut telah terbukti ada nyawa orang lain yang hilang.
Dengan konstruksi di atas, dengan MK menyatakan bahwa Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor adalah delik materiil, maka secara logis, pembuktian persidangan atas pasal-pasal tersebut nantinya tidak akan melihat lagi bagaimana cara pelaku melakukan tindak korupsi, namun cukup melihat apakah ada akibat yang ditimbulkan dari perbuatan Terdakwa, yaitu apakah telah ada kerugian Negara secara nyata sebagai akibat perbuatan Terdakwa. Dengan kata lain, apabila terbukti bahwa dari sebuah perbuatan telah menimbulkan kerugian Negara secara nyata, maka otomatis perbuatan Terdakwa tersebut langsung diklasifikasikan sebagai tindak pidana korupsi, tanpa harus melihat bagaimana Terdakwa melakukan perbuatan tersebut.
tindak pidana korupsi dan dijatuhi pidana berdasarkan Pasal 2 Ayat (1) atau Pasal 3 UU Tipikor, tanpa harus dibuktikan bagaimana cara pengambilan kebijakan atau keputusan tersebut. Mengacu kepada hal ini, maka terlihat jelas bahwa putusan MK ini faktanya dapat semakin memperbesar kemungkinan dipidananya sebuah kebijakan dan dapat semakin menimbulkan ketakutan pejabat publik dalam mengambil keputusan, karena walaupun kebijakan atau keputusan tersebut diambil dengan tujuan yang baik dan tidak bersifat melawan hukum, namun sepanjang telah menimbulkan kerugian Negara secara nyata, maka perbuatan tersebut harus disebut sebagai tindak pidana korupsi.
Hal-hal inilah yang mendasari penulis menyatakan bahwa pengubahan Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor menjadi delik materiil adalah sebuah kesalahan yang fatal dari MK dengan putusan ini. Di samping memang pasal-pasal tersebut tidak cocok dengan karakteristik delik materiil, sepertinya Hakim lupa akan adanya konsekuensi logis ini ketika mengubah Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor menjadi delik materiil karena untuk menyatakan bahwa ada tindak pidana korupsi cukup dengan dibuktikan adanya kerugian Negara secara nyata, tanpa harus memperhatikan apakah perbuatan tersebut dilakukan dengan niat baik atau buruk dan apakah dengan melawan hukum atau tidak. Sebuah ironi dari putusan MK yang ingin memperkecil bahkan menghilangkan peluang sebuah kebijakan dipidanakan dengan korupsi dan menghilangkan rasa takut pejabat publik mengambil kebijakan atau keputusan, namun faktanya justru semakin memperlebar peluang dipidananya sebuah kebijakan dan menimbulkan ketakutan yang lebih besar bagi pejabat publik dalam mengambil keputusan atau kebijakan.
3. Kesalahan dalam menganggap bahwa lahirnya UU Administrasi Pemerintahan mengubah pendekatan penindakan penyalahgunaan kewenangan yang mengakibatkan kerugian negara, dari pendekatan pidana menjadi pendekatan administratif
Menurut penulis, ketentuan yang dimaksud dalam UU Administrasi Pemerintahan tersebut adalah Pasal 20 Ayat (1), (2) huruf c, (4), dan (6). Adapun bunyi pasal-pasal tersebut adalah sebagai berikut:
Pasal 20 Ayat (1)
Pengawasan terhadap larangan penyalahgunaan Wewenang sebagaimana dimaksud dalam Pasal 17 dan Pasal 18 dilakukan oleh aparat pengawasan intern pemerintah.
Pasal 20 Ayat (2) huruf c
Hasil pengawasan aparat pengawasan intern pemerintah sebagaimana dimaksud pada ayat (1) berupa:
a…. b….
c. terdapat kesalahan administratif yang menimbulkan kerugian keuangan negara.
Pasal 20 Ayat (4)
Jika hasil pengawasan aparat intern pemerintah berupa terdapat kesalahan administratif yang menimbulkan kerugian keuangan negara sebagaimana dimaksud pada ayat (2) huruf c, dilakukan pengembalian kerugian keuangan negara paling lama 10 (sepuluh) hari kerja terhitung sejak diputuskan dan diterbitkannya hasil pengawasan.
Pasal 20 Ayat (6)
Pengembalian kerugian negara sebagaimana dimaksud pada ayat (4) dibebankan kepada Pejabat Pemerintahan, apabila kesalahan administratif sebagaimana dimaksud pada ayat (2) huruf c terjadi karena adanya unsur penyalahgunaan Wewenang.
pemerintahan yang melakukan kesalahan administrasi tersebut harus mengembalikan kerugian Negara tersebut paling lama 10 (sepuluh) kerja terhitung sejak hasil pemeriksaan dikeluarkan. Ketentuan-ketentuan ini menunjukkan bahwa apabila ada kesalahan administratif yang terjadi karena adanya unsur penyalahgunaan wewenang dan merugikan keuangan Negara, maka harus diproses secara administrasi dengan sanksi pengembalian kerugian Negara, bukan diproses secara pidana dengan pasal korupsi. Menurut penulis, ketentuan inilah yang menjadi dasar untuk menyebutkan bahwa telah terjadi perubahan pendekatan penindakan perbuatan tersebut, dari pendekatan pidana, menjadi pendekatan administratif. Pertanyaannya, apakah memang benar aturan ini mengubah pendekatan penindakan perbuatan tersebut, dari yang harus menggunakan mekanisme pida dengan pidana korupsi, menjadi menggunakan penindakan administratif berupa pengembalian kerugian keuangan Negara?
adalah pelengkap ketentuan Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor, dimana apabila tidak ditemukan niat jahat dalam diri pelaku, sehingga tidak dapat dipidana dengan tindak pidana korupsi, namun kerugian Negara yang telah timbul tetap harus dikembalikan, maka dapat menggunakan ketentuan dalam UU Administrasi Pemerintahan untuk dapat mengembalikan kerugian negara tersebut.
Memang, penulis menyadari bahwa UU Administrasi Pemerintahan tidak menggambarkan hubungan saling melengkapi antara aturan di dalam UU tersebut dengan Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor, seperti yang penulis jabarkan di atas. Namun, hal tersebut dapat diselesaikan dengan mengatur hukum acara yang jelas mengenai mulai dari proses mana yang terlebih dahulu harus dijalankan, sampai kepada bagaimana apabila ada pertentangan antara putusan administrasi dan pidana korupsi satu sama lain. Atas dasar tersebut, penulis berpendapat bahwa UU Administrasi Pemerintahan tidak mengubah penindakan kesalahan administratif yang terjadi karena adanya unsur penyalahgunaan wewenang dan merugikan keuangan Negara, dari dapat dipidana dengan korupsi, menjadi harus secara administratif, namun malah aturan di dalam UU Administrasi Pemerintahan dan Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor adalah ketentuan yang saling melengkapi satu sama lain.
4. Kesalahan pendefinisian perbuatan korupsi yang membuat perbedaan antara perbuatan korupsi dan perbuatan di dalam UU Administrasi Pemerintahan menjadi kabur
terhadap kerugian Negara; 2) pelaku diuntungkan secara melawan hukum; 3) masyarakat tidak dilayani; dan 4) perbuatan tersebut merupakan tindakan tercela.
Menurut penulis, pendefinisian Para Pemohon dan Hakim MK di atas telah membuat perbedaan antara perbuatan apa yang dapat ditindak sebagai tindak pidana korupsi dan perbuatan yang harus ditindak secara administratif menjadi kabur. Kalau kita melihat dalil Para Pemohon dimana orang yang dihukum korupsi adalah orang yang secara materiil melakukan perbuatan korupsi dan secara materiil merugikan keuangan Negara, bukan orang yang dianggap melakukan korupsi karena jabatan, tetapi karena kejahatan, pertanyaannya, bukankah perbuatan korupsi dapat dilakukan dengan penyalahgunaan wewenang? Bukankah ketentuan dalam UU Administrasi Pemerintahan juga mengharuskan adanya kerugian Negara yang nyata agar dapat dijatuhi sanksi administratif? Menurut penulis, pendefinisian oleh Para pemohon ini membuat perbuatan yang dapat dipidana dengan korupsi dan perbuatan yang diatur dalam UU Administrasi Pemerintahan menjadi sama dan tidak ada perbedaan sama sekali, karena menurut Para Pemohon, untuk dapat dikatakan sebagai tindak pidana korupsi, maka secara materiil harus terbukti bahwa orang tersebut melakukan tindak pidana korupsi dan secara materiil merugikan keuangan Negara. Bukankah perbuatan itu sama dengan yang diatur dalam UU Administrasi Pemerintahan, dimana untuk dapat dikenai sanksi administratif, maka harus terpenuhi adanya unsur penyalahgunaan wewenang, yang adalah salah satu bentuk perbuatan korupsi, dan merugikan keuangan Negara secara riil?
“perbuatan yang bersifat melawan hukum” dan juga merupakan “perbuatan tercela”. Dengan pertimbangan bahwa unsur “masyarakat tidak dilayani” bukanlah unsur perbuatan, namun merupakan unsur akibat, sehingga dapat dikesampingkan dalam pembahasan unsur perbuatan apa yang harus dibuktikan, maka otomatis unsur yang harus dibuktikan untuk menyatakan sebuah penyalahgunaan wewenang adalah perbuatan korupsi hanya 2 (dua) unsur, yaitu adanya “kerugian Negara” dan adanya “keuntungan yang didapat secara melawan hukum”.
Pertanyannya adalah, bukankah unsur “kesalahan administrasi yang mengandung unsur penyalahgunaan wewenang”, yang ada di dalam UU Administrasi Pemerintahan, termasuk dalam unsur “secara melawan hukum”, yang ada dalam definisi di atas? Bukankah “keuntungan” akan selalu ada apabila terjadi kerugian Negara, baik keuntungan bagi diri sendiri, orang lain atau korporasi? Dengan sama-sama mengharuskan terbuktinya kerugian Negara, maka otomatis definisi sebuah penyalahgunaan wewenang dapat dikatakan perbuatan korupsi oleh Hakim MK di atas menjadi sama dengan perbuatan yang dapat dijatuhi sanksi administratif menurut UU Administrasi Pemerintahan, karena menurut penulis, unsur “secara melawan hukum” dalam definisi di atas mencakup unsur “kesalahan administrasi yang mengandung unsur penyalahgunaan wewenang” dalam UU Administrasi Pemerintahan. Oleh karena itu, definisi oleh MK di atas membuat pendefinisian penyalahgunaan wewenang yang dapat dipidana dengan korupsi dan perbuatan yang diatur dalam UU Administrasi Pemerintahan menjadi sama dan tidak ada perbedaan sama sekali.
Selain itu, dengan kesamaan definisi ini, maka terdapat 2 (dua) pilihan untuk menindak perbuatan tersebut di atas, yaitu secara administratif dan pidana, yang mana 2 (dua) cara tersebut memiliki penanganan yang berbeda. Secara logika, penanganan secara administratif akan lebih ringan karena hanya akan dibebankan pengembalian kerugian Negara apabila terbukti daripada cara pidana yang dapat dikenakan upaya paksa, dijatuhi hukuman penjara dan denda, serta masih dibebankan mengembalikan kerugian Negara. Dengan tidak adanya kejelasan kapan perbuatan tersebut di atas ditindak secara administratif atau pidana, maka penindakan yang dilakukan akan diserahkan seluruhnya kepada pihak yang akan menindak perbuatan tersebut, yang mana hal tersebut sangat berpotensi dilakukan secara sewenang-wenang atau sesuai selera dari pihak penindak. Konsekuensi logisnya, hal ini akan menimbulkan budaya koruptif baru, dimana orang akan melakukan perbuatan tersebut akan cenderung menghindari penindakan yang lebih berat, yaitu secara pidana, dan mengupayakan segala cara untuk mendapatkan proses yang lebih ringan, yaitu secara administratif.
Berdasarkan hal-hal tersebut di atas, maka terbukti bahwa telah terjadi kesalahpahaman oleh Hakim MK dalam memandang penyebab adanya praktik kriminalisasi terhadap kebijakan dimana terdapat penyalahgunaan wewenang di dalamnya, sehingga menjatuhkan putusan yang tidak tepat, tidak akan menyelesaikan masalah, dan malah akan menambah masalah baru. Walaupun MK menghapuskan kata “dapat” dalam Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor, maka tidak akan mengurangi masalah praktik kriminalisasi terhadap kebijakan, karena pada dasarnya, penyebab kriminalisasi tersebut bukanlah karena keberadaan kata “dapat” tersebut, melainkan adanya kesalahan dalam melihat perbuatan apa yang sebenarnya dapat dipidana dengan Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor, yaitu adanya niat jahat untuk memperkaya diri sendiri, orang lain, atau korporasi, dari penyalahgunaan wewenang tersebut. Pada dasarnya MK hanya cukup meluruskan pandangan ini dan dengan pandangan ini, maka praktik kriminalisasi akan dapat terselesaikan dengan baik, karena tidak akan ada lagi kebijakan yang dipidanakan selama tidak ditemukan ada niat jahat untuk memperkaya dalam mengambil kebijakan tersebut.
dengan putusan ini, maka definisi perbuatan penyalahgunaan wewenang yang mengakibatkan kerugian negara yang dapat ditindak secara pidana dengan Pasal 2 Ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor dengan perbuatan yang dapat ditindak secara administratif dengan Pasal 20 Ayat (2), (4), dan (6) UU Administrasi Pemerintahan menjadi tidak ada perbedaan sama sekali. Akibatnya, perbuatan tersebut dapat ditindak, baik secara pidana, maupun secara administratif, tidak jelas kapan harus secara pidana, kapan harus secara administratif. Hal ini sangat membuka kemungkinan sebuah penyalahgunaan wewenang yang seharusnya ditindak secara administratif akan ditindak secara pidana, atau malah dapat ditindak 2 kali, secara pidana dan secara administratif, karena pada dasarnya dapat juga ditindak secara pidana. Masalah baru yang berpotensi terjadi akibat putusan ini adalah timbulnya budaya koruptif baru karena dengan sifat penindakan yang berbeda dan penentuan tindakan apa yang harus dilakukan diserahkan sepenuhnya kepada penindak yang syarat penentuan tindakan itu yang tidak jelas, maka akan membuka celah orang yang menyalahgunakan wewenang tersebut untuk berusaha sekuat mungkin dengan cara apapun menghindari penindakan yang bersifat lebih berat, yang mana cara tersebut dapat berupa perbuatan korupsi yang baru.
