BAB IV PENGATURAN HUKUM KEPAILITAN
D. Pihak-Pihak Yang Dapat Mengajukan Permohonan Pailit
3. Kejaksaan (Pasal 2 ayat (2) Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004) Permohonan pailit terhadap debitor dapat diajukan oleh kejaksaan demi kepentingan umum (Pasal 2 ayat (2) Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004). Pengertian kepentingan umum adalah kepentingan bangsa dan Negara dan/atau kepentingan masyarakat luas, misalnya:
a. Debitor melarikan diri
b. Debitor menggelapkan bagian dari harta kekayaan
c. Debitor mempunnyai utang kepada BUMN atau badan usaha lain yang menghimpun dana dari masyarakat
d. Debitor mempunyai utang yang berasal dari penghimpunan dana dari masyarakat luas
e. Debitor tidak beritikad baik atau tidak kooperatif dalam menyelesaikan masalah utang piutang yang telah jatuh waktu, atau
f. Dalam hal lainnya yang menurut kejaksaan merupakan kepentingan umum.
4. Otoritas Jasa Keuangan
Pasal 6 UU OJK mengatur tugas OJK, yaitu:
³2-. PHODNVDQDNDQ WXJDV SHQJDWXUDQ GDQ SHQJDZDVDQ WHUKDGDS D kegiatan jasa keuangan di sektor Perbankan; b. kegiatan jasa keuangan di
sektor Pasar Modal; dan c. kegiatan jasa keuangan di sektor Perasuransian, Dana Pensiun, Lembaga Pembiayaan, dan Lembaga Jasa .HXDQJDQ/DLQQ\D´
Sejak adanya Undang-Undang Otoritas Jasa Keuangan, maka permohonan pernyataan pailit bagi sektor perbankan, Pasar Modal dan sektor Perasuransian, Dana Pensiun, Lembaga Pembiayaan dan Lembaga
Jasa Keuangan lainnya harus dilakukan oleh Otoritas Jasa Keuangan.
Pihak yang dapat meminta pailit di dalam Hukum Islam adalah pihak yang memberi hutang dengan cara mengajukan gugatan (seluruhnya atau sebagiannya) kepada hakim agar orang yang berhutang itu dinyatakan jatuh pailit, serta mengambil sisa hartanya untuk membayar hutang-hutangnya.
Gugatan yang diajukan itu harus disertai dengan bukti bahwa hutang orang
itu melebihi sisa hartanya dan hutang itu telah jatuh tempo pembayaran.
Apabila ketetapan hakim telah ada yang menyatakan bahwa orang berhutang itu jatuh pailit, maka orang-orang yang memberi hutang berhak untuk mengambil sisa harta yang berhutang dan membaginya sesuai dengan prosentase piutang masing-masing.
BAB V
PENUNDAAN KEWAJIBAN PEMBAYARAN UTANG DALAM KEPAILITAN MEMAHAMI UNDANG-UNDANG NOMOR 37
TAHUN 2004 TENTANG KEPAILITAN
A. Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan Dalam Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan
mengatur tentang Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang, yang dimulai dari Pasal 222. Lebih lanjut, yang dimaksud dengan Penundaan pembayaran utang (suspension of payment atau surseance van betaling) adalah suatu masa yang diberikan oleh Undang-Undang melalui putusan hakim niaga di mana dalam masa tersebut kepada pihak kreditor dan debitor diberikan kesempatan untuk memusyawarahkan cara-cara pembayaran utangnya dengan memberikan rencana pembayaran seluruh atau sebagian utangnya, termasuk apabila perlu untuk merestrukturisasi utangnya tersebut. Jadi penundaan kewajiban pembayaran utang sebenarnya merupakan sejenis moratorium, dalam hal ini legal moratorium.
Dengan demikian pihak yang harus berinisiatif untuk mengajukan permohonan penundaan kewajiban pembayaran utang adalah pihak debitor, yakni debitor yang sudah tidak dapat atau diperkirakan tidak akan dapat melanjutkan pembayaran utang-utangnya, di mana permohonan itu sendiri mesti ditandatangani oleh debitor atau kreditor bersama-sama dengan advokat, dalam hal ini lawyer yang mempunyai ijin praktek (vide, Pasal 224, ayat (1) UU No 37 tahun 2004 Tetang Kepailitan dan PKPU).
B. Penyelesaian Utang Piutang melalui PKPU
Menurut Anton Suyatno, PKPU merupakn sarana yang dapat dipakai oleh Debitor untuk menghindari diri untuk kepailitan, bila hendak menglami likuid dan sulit untuk memperoleh kredit. Sarana yang memberikan waktu kepada debitur untuk menunda pelaksanaan pembayaran utang (utangnya) seperti ini akan membuka harapan yang besar bagi debitur untuk dapat melunasi utang- utngnya.
Berbeda dengan pernyatan pailit, yang akan berakhir dengan pengurangan nilai perusahaan, maka akan memiliki kecendrungan akan merugikan krediturnya.
Karena itu dengan memberikan kesempatan kepada debitur untuk merestrukturisasi utang-utangnya,debitur dapt melakukan komposisi (dengan mengubah susunan/anggota pemegang sahamnya) atau melakukan reoganiisasi usahanya agar dapat melanjutkan usahanya, sehingga dapat membayar lunas utang-utangnya. PKPU bagi debitor pailit adalah sebagai sarana untuk dapat melanjutkan usahanya. PKPU memiliki tujuan agar debitor sebagai perusahaan mempunyai waktu yang cukup untuk berusaha mengadakan perdamaian dengan para kreditornya dalam menyelesaikan utang-utangnya. PKPU memberikan kesempatan kepada debitor untuk melakukan reorganisasi usaha atau manajemen perusahaan atau melakukan restrukturisasi utang-utangnya dalam tenggang waktu PKPU, yang pada akhirnya debitor akan dapat meneruskan kegiatan usahanya. Pada PKPU, debitor tidak kehilangan haknya untuk mengurus perusahaan dan asetnya, sehingga debitor tetap mempunyai wewenang untuk melakukan pengurusan perusahaanya.
Mekanisme PKPU dalam praktik merupakan solusi yang baik, tidak hanya bagi debitor untuk bisa terhindar dari keadaan pailit, namun juga secara social dan ekonomi menjadi solusi bagi karyawan dan stakeholders lainnya. Dengan berhasilnya dilakukan restrukturisasi utang bagi debitor melalui mekanisme PKPU, maka usaha debitor akan masih tetap beroperasi, sehingga sekurang- kurangnya karyawan masih tetap bisa bekerja dan tidak kehilangan mata pencahariannya. Dalam penelitian Ni Ketut Supasti Darmawan, dkk.
Meskipun pemanfaatan PKPU merupakan suatu alternative yang baik serta sebagai upaya mencegah kepailitan. Dalam praktik hakim pengadilan niaga tidak dapat secara aktif menawarkan upaya PKPU kepada para pihak. Pihak pengadilan hanya bersifat pasif. Menurut S Joko Sungkowo, hakim pengawas pada Pengadilan Niaga Surabaya mengemukakan bahwa pengadilan tidak bisa menyarankan kepada para pihak untuk mengajukan permohonan PKPU sebelum mengajukan permohonan pernyataan pailit. Pengadilan pasif, berarti
pengadilan hanya menyidangkan sesuai permohonan. Apa yang didaftarkan di pengadilan, itu yang diproses. Namun demikian jika permohonan pailit diajukan bersamaan dengan permohonan PKPU, maka pengadilan wajib mendahului permohonan PKPU.
Maksud mengajukan permohonan PKPU adalah untuk mengajukan rencana perdamaian. Rencana perdamaian yang memuat tawaran pembayaran sebagian atau seluruh utang kepada Kreditor.
Pasal 222 Ayat (2) UU Nomor 37 Tahun 2004:
“Debitor yang tidak dapat atau memperkirakan tidak akan dapat melanjutkan membayar utang-utangnya yang sudah jatuh tempo dan dapat ditagih, dapat memohon penundaan kewajiban pembayaran utang, dengan maksud untuk mengajukan rencana perdamaian yang meliputi tawaran
pembayaran sebagaian atau VHOXUXKXWDQJNHSDGD.UHGLWRU´
Rencana perdamaian akan dibahas dalam rapat Kreditor. Kreditor dapat menyetujui, dapat pula menolak. Bila rencana perdamaian disetujui, maka berubah menjadi perjanjian perdamaian yang mengikat bagi debitor dan Kreditor.
Namun bila rencana perdamaian ditolak, maka debitor karena hukum menjadi pailit. Dalam hal rencana perdamaian diterima dan disetujui Kreditor, maka debitor akan membayar utang-utangnya sesuai dengan yang disepakati dalam perjanjian perdamaian. Namun demikian, bila Debitor nyata-nyata tidak mampu membayar utang-utangnya sesuai dengan yang diperjanjikan, maka debitor karena hukum otomatis pailit. Untuk kepailitan yang demikian Debitor tidak dapat mengajukan upaya hukum kasasi.Sama halnya dengan rencana perdamaian yang ditolak Kreditor. Dalam hal demikian, debitor juga pailit karena hukum. Oleh karena itu, dalam menyusus rencana perdamaian, Debitor harus dapat meyakinkan kreditor bahwa dia benar-benar sanggup melaksanakan segala yang dituangkan dalam rencana perdamaian. Jadi sanggup membayar utang-utangnya. Bukan hanya untuk mengulur-ngulur waktu untuk membayar. Apabila debitor dari awal sudah berniat untuk
mengulur-ngulur waktu, maka keinginan yang demikian tidak sesuai dengan tujuan PKPU.
Dalam menjalankan rencana perdamaian tidak selalu berjalan mulus.
Alotnya pembahasan tentang rencana perdamaian bisa berakibat pada pemungutan suara (voting). Voting adalah upaya terakhir apabila musyawarah mufakat sesuai dengan falsafah hidup bangsa Indonesia, tidak tercapai.
Menurut Syamsudin, M. Sinaga, bahwa tujuan memohon PKPU adalah: (1) menghindari pailit; (2) Memberikan kesempatan kepada Debitor melanjutkan usahanya, tanpa ada desakan untuk melunasi utang-utangnya; (3) Menyehatkan usahanya. Munculnya pranata hukum PKPU, tidak semata-mata teknis yuridis.
tetapi juga ekonomis. Sebagaimana dikemukakan oleh Fred BG Tumbuan, sesungguhnya PKPU adalah suatu cara untuk menghindari kepailitan yang lazimya bermuara dalam likuiditasi harta kekayaan debitor. Khususnya dalam perusahaan, PKPU bertujuan memperbaiki keadaan ekonomis dan kemampuan debitor untuk membuat laba. Dengan cara ini kemungkinan besar debitor dapat melunasi kewajibannya.
Menurut Anton Suyatno, Debitur yang mengajukan permohonan PKPU dengan tujuan menyelesaikan utang piutang dengan para krediturnya melalui proses PKPU kedua belah pihak akan membuat perjanjian perdamaian dengan didahului usulan proposal perdamaian yang diajukan oleh debitur. Efektifitas PKPU ini sangat dipengaruhi isi perjanjian perdamaian itu.
Suatu rencana perdamaian mempunyai kekuatan mengikat manakala telah disahkan (dihomologasi) oleh pengadilan niaga. Rencana perdamaian tersebut ditawarkan oleh pihak debitor kepada para debitor. dalam rencana permadaian tersebut yang berkewajiban menyelesaikan utang adalah debitor, sedangkan para kreditornya diharapkan melepaskan segala tuntutannya, dengan demikian pula kepentingan dikompromikan dan akan menghasilkan “agreement” .
Namun, demikian, posisi para kreditur lebih menentukan ketimbang debitur.
Sekalipun debitur bersedia melepaskan sebagian tuntutannya, tetapi dilakukan dengan mempertimbangkan kepentingannya agar tidak dirugikan, jika tawaran
dari debitur dianggap tidak sesuai, para kreditur dapat meminta debitur untuk menaikkan nilai pembayaran.
C. Konsep Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang.
Menurut para ahli hukum, konsep PKPU menurut Pred BG Tumbuan
adalah suatu cara untuk menghindari kepailitan yang lazimnya bermuara dalam likuidasi harta kekayaan debitor. Khususnya dalam perusahaan, PKPU bertujuan memperbaiki keadaan ekonomis dan kemampuan debitor untuk membuat laba. Dengan cara ini kemungkinan besar debitor dapar melunasi kewajibannya. Pendapat senada juga disampaikan oleh Kartono, tujuan PKPU ialah untuk mencegah seorang debitor yang apapun sebabnya berada dalam kesulitan, kekurangan uang, atau sukar memperoleh kredit, dinyatakan pailit yang berakibat bahwa harta kekayaan dijual dan perusahaannya terpaksa dihentikan, sedangkan jika perusahaan itu dapat terus dijalankan, debitor tidak kehilangan harta kekayaannya dan para kreditor mungkin mendapatkan pembayaran piutang mereka lenih memuaskan daripada jika debitor dinyatakan pailit.
Menurut Syamsudin Manan Sinaga73 “Utang adalah suatu kewajiban yang dinyatakan atau dapat dinyatakandengan sejumlah uang, baik yang sudah ada ataupun yang akan ada dikemudian hari, yang timbul karena perjanjian atau undang-undang, yang wajib dibayar oleh debitor kepada kreditor, dan jika tidak dibayar, kreditor berhak mendapatkan pembayaran dari kekayaan debitor”
Sutan Remy Sjahdeini74 mengatakan “Pengertian utang dalam Undangundang Nomor 4 tahun 1998 tentang kepailitan tidak seyogyanya diberikan arti sempit, yaitu tidak seharusnya hanya diberikan arti berupa kewajiban membayar utang yang timbul karena perjanjian utang-piutang saja, tetapi merupakan setiap kewajiban debitor yang berupa kewajiban untuk membayar sejumlah uang kepada kreditor, baik kewajiban itu timbul karena perjanjian apapun juga (tidak terbatas hanya kepada kewajiban utang piutang saja), maupun timbul karena ketentuan undang-undang, dan timbul karena putusan hakim yang telah memiliki kekuatan hukum tetap.
Menurut Setiawan75 utang dalam PKPU adalah “Utang seyogyanya dalam arti luas, baik dalam arti kewajiban membayar sejumlah uang tertentu yang timbul karena adanya perjanjian utang piutang (dimana debitor menerima sejumlah tertentu dari kreditornya), maupun kewajiban pembayaran sejumlah uang tertentu yang timbul dari perjanjian atau kontrak lain yang menyebabkan debitor harus membayar sejumlah uang tertentu. Dengan perkataan lain, yang dimaksud dengan utang bukan hanya kewajiban untuk membayar sejumlah uang tertentu yang disebabkan karena debitor telah menerima sejumlah uang tertentu karena perjanjian kredit tetapi juga kewajiban membayar debitor yang timbul dari perjanjian-perjanjian lain. Umpama yang timbul sebagai akibat debitor lalai membayar utang sebagai akibat perjanjian jual beli ataupun perjanjian lain yang menimbulkan kewajiban bagi debitor untuk membayar sejumlah uang tertentu.
Black’s76 mengatakan “Debt, a sum of money due by certain and express agreement. A specified sum of money owing to one person from another, incluiding not only obligation of debtor to pay but right of creditor to receive and enforce payment. In a still more general sence, that which is due from one person to another, wheter money, googs, or services. In a boaed sence, any duty to respond to another in money, labor, or service; it may even mean a moral or or honorary obligation, unforceble by legal action.
Berdasarkan UU Nomor 37 Tahun 2004, tidak merumuskan pengertian apa yang dimaksud dengan PKPU, kendatipun titel dari UU Nomor 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang. Istilah penundaan Kewajiban pembayaran utang (suspension of payment) sangat akrab dalam hukum kepailitan. Oleh karenanya perlu dibuatkan defenisi tentang PKPU.
PKPU adalah suatu masa tertentu yang diberikan oleh pengadilan niaga kepada debitor yang tidak akan dapat melanjutkan membayar utang utangnya yang telah jatuh tempo dan dapat ditagih, untuk menegosiasikan cara pembayarannya kepada kreditor, baik sebagian maupun seluruhnya, termasuk merestrukturisasikannya apabila dianggap perlu, dengan mengajukan rencana
perdamaian yang meliputi tawaran pembayaran sebagian atau seluruh utangnya kepada Kreditor.
D. Yang Berhak Meminta Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang
Mereka yang berhak mengajukan PKPU adalah debitor, dan kreditor, Bank Indonesia, Badan Pengawas Pasar Modal, Menteri Keuangan.
1. Dalam hal debitor mempunyai lebih dari 1 (satu) kreditor. Debitor yang mengajukan PKPU adalah debitur yang tidak dapat atau memperkirakan tidak akan dapat melanjutkan membayar utang-utangnya yang sudah jatuh waktu dan dapat ditagih, dapat memohon PKPU, dengan maksud untuk mengajukan rencana perdamaian yang meliputi tawaran pembayaran sebagian atau seluruh utang kepada kreditor (vide Pasal 222 ayat (1) dan (2) UUK & PKPU).
2. Kreditor yang mengajukan PKPU, memperkirakan bahwa debitor tidak dapat melanjutkan membayar utangnya yang sudah jatuh waktu dan dapat ditagih, dapat memohon agar debitor diberikan penundaan kewajiban membayar utang, untuk memungkinkan debitor mengajukan rencana perdamaian yang meliputi tawaran pembayaran sebagian atau seluruh utangnya kepada kreditor. (Pasal 222 Ayat (3) )
3. Bank Indonesia , dalam hal debitornya adalah Bank.
4. Badan Pengawas Pasar Modal, dalam hal debitornya adalah perusahaan Efek, Bursa Efek, Lembaga Kliring dan Penjaminan serta Lembaga Penyimpanan dan Penyelesaian.
5. Menteri Keuangan, dalam hal debitornya adalah perusahan Asuransi, Perusahaan Reasuransi, Dana Pensiun, atau Badan Usaha Milik Negara yang bergerak di bidang kepentingan Publik.
BAB VI
KEPAILITAN LELANG DAN HAK TANGGUNGAN
A. Kepailitan Lelang
1. Pengertian dan Dasar Hukum Lelang
Menurut sejarahnya kata lelang berasal dari bahasa latin yaitu auction yang bermakna peningkatan harga secara bertahap. Dalam literatur Yunani, lelang telah lama dikenal dalam sejarah manusia yaitu sejak tahun 450 sebelum Masehi, dimana saat itu penjualan secara lelang dilakukan untuk hasil-hasil karya seni maupun hasil perkebunan dan peternakan.
Perkembangan lelang kemudian sampai ke negara maju seperti Inggris, Belanda, Australia, Swiss dan Amerika dan saat ini hampir seluruh negara banyak menggunakan proses lelang dalam menjalankan roda perekonomian.
Transaksi penjualan suatu barang pada suatu negara, umumnya dilakukan melalui 2 (dua) cara yaitu ;
1). Penjualan konvensional atau non lelang yang sangat umum dilakukan oleh masyarakat.
2). Melalui penjualan secara lelang yang dilakukan bersifat terbuka dan lisan atau di negara maju dikenal dengan istilah auction.
Sebelum Indonesia merdeka dan dalam masa penjajahan Belanda,
lelang secara resmi dimasukan dalam sistem perundang-undangan sejak tahun 1908 yaitu dengan berlakunya Vendu Reglement yang selanjutnya disebut VR Stbl. 1908 Nomor 189 Vendu Instructie Stbl. 1908 Nomor 190.
Kedua Peraturan tersebut yang menjadi dasar hukum pelaksanaan lelang di Indonesia.
Latar belakang dari pembentukan hukum lelang karena hukum dibutuhkan dalam mengatur suatu perbuatan yang melibatkan orang banyak, hukum yang mempunyai sifat memaksa dan mengatur, hukum merupakan peraturan-peraturan hidup kemasyarakatan (yang disebut norma atau kaidah) yang dapat memaksa orang untuk mentaati tata tertib dalam
lingkungan masyarakat, serta memberikan sanksi yang tegas (berupa hukuman) terhadap siapa yang tidak mau memenuhi peraturan tersebut.
Demikian halnya dengan pembentukan hukum lelang di Indonesia, dibuat karena berkaitan dengan kepentingan tiap-tiap pihak yang terlibat langsung dalam proses lelang. Kepentingan tersebut diartikan sebagai suatu tuntutan perorangan atau kelompok yang diharapkan dapat dipenuhi dan diakomodir dalam suatu peraturan hukum karena fungsi utama hukum adalah untuk melindungi kepentingan yang ada dalam masyarakat.
Menurut Roscoe Pound ada tiga kepentingan yang harus dilindungi oleh hukum, yaitu :
“Public interest; individual interest; dan interest of personality. Rincian dari setiap kepentingan tersebut bukan merupakan daftar yang mutlak tetapi berubahubah sesuai perkembangan masyarakat dan sangat dipengaruhi oleh waktu serta kondisi masyarakat. Apabila kepentingan-kepentingan tersebut disusun sebagai susunan yang tidak berubah-ubah, maka susunan tersebut bukan lagi sebagai social engineering tetapi merupakan pernyataan politik (manifesto politik).”
Peraturan teknis yang utama mengenai lelang yang saat ini berlaku adalah Peraturan Menteri Keuangan Nomor 27/PMK.06/2016 tentang Perubahan Atas Peraturan Menteri Keuangan Nomor 106/PMK.06/2013 tentang Petunjuk Pelaksanaan Lelang. Menurut Pasal 1 Peraturan Menteri Keuangan Nomor 27/PMK.06/2016 tentang Petunjuk Pelaksanaan Lelang, disebutkan, Lelang adalah penjualan barang yang terbuka untuk umum dengan penawaran harga secara tertulis dan/atau lisan yang semakin meningkat atau menurun untuk mencapai harga tertinggi yang didahului dengan pengumuman lelang.
Berdasarkan pengertian tersebut, kantor lelang membatasi pengertian lelang hanya pada penjualan di muka umum saja tidak termasuk lelang tender atau lelang pemborongan pekerjaan. Terdapat kerancuan pengertian antara lelang dalam arti penjualan barang dan lelang dalam rangka
pengadaan barang. Lelang dalam arti pembelian, khususnya dalam rangka pengadaan barang dan jasa dalam kaitan APBN dikenal juga dengan istilah
“lelang tender” diatur dalam Keputusan Presiden Nomor 80 Tahun 2004.
Lelang dalam arti penjualan dikenal dengan istilah “lelang” dengan pengertian sebagimana diatur Vendu Reglement Pasal 1.
Pengertian lelang menurut Polderman (yang dikutip oleh Rochmat Soemitro) dalam bukunya “Het Openbare aanbod” menyebutkan :
“Penjualan umum adalah alat untuk mengadakan perjanjian atau persetujuan yang paling menguntungkan untuk si penjual dengan cara menghimpun para peminat.”
Polderman juga mengatakan bahwa syarat utama lelang adalah menghimpun para peminat untuk mengadakan perjanjian jual beli yang paling menguntungkan si penjual. Dengan demikian syaratnya ada tiga, yaitu :
1. Penjualan umum harus selengkap mungkin.
2. Ada kehendak untuk mengikatkan diri.
3. Bahwa pihak lainnya yang akan mengadakan perjanjian tidak dapat ditunjuk sebelumnya.
Rochmat Soemitro selanjutnya mengutip pendapat Roell yang mengatakan bahwa penjualan umum adalah suatu rangkaian kejadian yang terjadi antara saat mana seseorang hendak menjual sesuatu atau lebih dari satu barang, baik secara pribadi maupun dengan perantaraan kuasanya, memberikan kesempatan kepada orang-orang yang hadir melakukan penawaran untuk membeli barang-barang yang ditawarkan sampai kepada saat dimana kesempatan lenyap.
Menurut Tim Penyusun Rancangan Undang-Undang Lelang Direktorat Jenderal Piutang dan Lelang Negara Biro Hukum Sekretariat Jenderal Departemen Keuangan, Lelang adalah :
“Lelang adalah penjualan barang yang terbuka untuk umum dengan penawaran secara kompetisi yang didahului dengan pengumuman lelang dan upaya mengumpulkan peminat”.
Definisi di atas, maka dapat dikemukakan beberapa unsur lelang menurut Rancangan Undang-Undang ini, yakni :
a. Cara penjualan barang;
b. Terbuka untuk umum;
c. Penawaran dilakukan secara kompetisi;
d. Pengumuman lelang dan atau adanya upaya mengumpulkan peminat;
e. Cara penjualan barang yang memenuhi unsur-unsur tersebut di atas harus dilakukan oleh dan atau dihadapan pejabat lelang;
Henry Campbell Black mengatakan bahwa lelang adalah :
“Auction is a public sale of property to the highest bidder by one licensed and authorized for the purpose. The auctioneer is employed by the seller and is primarily his agent of the buyer to the extent of binding the parties by his memorandum of sale, this satisfying the statute of fracids.”
Pengertian di atas menyebutkan bahwa lelang adalah penjualan dimuka umum atas suatu properti kepada penawar tertinggi oleh seorang yang mempunyai lisensi atau kewenangan untuk itu. Pejabat lelang diperintahkan oleh penjual dan berfungsi sebagai agen jika properti tadi sudah laku, dia juga agen si pembeli dalam pengertian yang mengikat kedua belah pihak yang diatur dalam perjanjiannya. Pengertian tersebut di atas menekankan pejabat lelang berfungsi sebagai agen penjual sekaligus menjadi agen pembeli setelah penujukan pembeli lelang.
Pengertian-pengertian yang telah dikemukakan di atas, berarti lelang sangat erat kaitannya dengan penjualan barang. Penjualan lelang tidak secara khusus diatur dalam KUHPerdata tetapi termasuk perjanjian bernama di luar KUHPerdata. Penjualan lelang dikuasai oleh ketentuan-ketentuan KUHPerdata mengenai jual beli yang diatur dalam KUHPerdata Buku III tentang Perikatan. Pasal 1319 KUHPerdata yang berbunyi :
“Semua perjanjian baik yang mempunyai nama khusus, maupun yang tidak dikenal dengan suatu nama tertentu, tunduk pada peraturan umum”.
Pasal 1319 KUHPerdata membedakan perjanjian atas perjanjian bernama dan perjanjian tidak bernama. Pasal 1457 KUHPerdata, merumuskan jual beli adalah suatu persetujuan, dengan mana pihak satu mengikatkan dirinya untuk menyerahkan suatu kebendaan, dan pihak lain untuk membayar harga yang dijanjikan. Lelang mengandung unsur-unsur yang tercantum dalam definisi jual beli adanya subjek hukum, yaitu penjual dan pembeli, adanya kesepakatan antara penjual dan pembeli tentang barang dan harga; adanya hak dan kewajiban yang timbul antara pihak penjual dan pembeli. Penjualan lelang memiliki identitas dan karakteristik sendiri, dengan adanya pengaturan khusus dalam Vendu Reglement, namun dasar penjualan lelang sebagian masih mengacu pada ketentuan KUHPerdata mengenai jual beli, sehingga penjualan lelang tidak boleh bertentangan dengan asas atau ajaran umum yang terdapat dalam hukum perdata, seperti ditegaskan dalam Pasal 1319 KUHPerdata.
Lelang adalah cara penjualan yang diatur dengan peraturan perundang- undangan yang bersifat khusus yaitu Vendu Reglement Stb. 1908. Peraturan peninggalan Belanda tersebut sampai saat ini masih berlaku secara nasional dengan berbagai penyesuaian seperlunya dan dilaksanakan dengan Vendu Instructie Stb 1908 dan Peraturan Pemerintah tentang pemungutan bea lelang Stb. 1949 Nomor 390. Karena itu menurut Sutarjo lelang adalah suatu cara penjualan barang yang diatur dengan peraturan perundang-undangan yang bersifat khusus (lex specialist).
Keberadaan lembaga lelang sebagai bentuk khusus dari penjualan benda telah diakui dalam banyak peraturan perundang-undangan di Indonesia, terdapat dalam berbagai peraturan umum dan peraturan khusus. Peraturan umum yaitu peraturan perundang-undangan yang tidak secara khusus mengatur lelang tetapi ada pasal-pasal di dalamnya yang mengatur tentang lelang, yaitu :