汪輝祖가 남긴 病榻夢痕錄에서는 자신이 경험한 地方衙門에서 벌
어진 재판과정에 대해서 세밀하게 묘사하고 있다. 그는 지방관도 역임 을 하긴 했지만 그의 대부분 경력은 幕友로서, 재판 판결문의 초안을 작성하는 것을 그 임무로 하고 있었다. 그리고 최종 판결문만을 남겨 놓는 지방관과는 달리, 여기에서 재판에 관여된 다양한 지방관들 사이 의 서로 다른 의견이 어떻게 하나로 정리되었는가를 구체적으로 묘사 하고 있다.
판결 과정 중에서 가장 눈에 띄는 특징이라면 지방관의 판결이라는 것이 피고와 원고 모두에게 확정적이지 않다는 점이다. 여기에서 나온 사례들은 대체로 富家들이 많다는 점에서 단언하기에는 이르지만, 어 쨌든 재판 당사자들이 항상 판결에 불복할 수 있는 소지는 있다고 생 각된다. 이 사료에서는 知縣의 판결에 대한 것이기 때문에, 知府나 巡 撫와 같은 고위지방관이 내리는 판결에도 불복할 수 있느냐에 대해서 는 조금 더 고찰할 여지도 물론 있다고 생각된다. 최소한 이들 사료에 서는 巡撫의 판결에 대해서 불복하는 경우는 없다고 생각되는데, 지방 관의 지위에 따라서 판결의 확정성도 달라질 수 있지 않나 생각된다.
민사재판에서 淸律에서 인용할 만한 구절이 없는 경우 禮記를 인용해서 판단을 내릴 수 있었으며, 이런 점에서 볼 때 실정법과는 다 른 自然法 내지 慣習法이 충분히 청대 법률에서는 기능하고 있었다고 생각된다. 이런 의미에서 淸律 속에서 설령 법조문이 구비되어 있지 않더라도, 현지의 관습이라든가, 유교 경전 속에서 얼마든지 인용해서 처리할 수 있었던 것이다. 이런 점에서 볼 때, 청대 재판을 淸律의 규정만으로 판단하는 것은 조금 섣부르지 않을까 생각된다.
그리고 치열한 논쟁의 대상이 된 ‘戶絶財産’에 관한 사례에서 주목되 는 것은 일단 여성의 재산권이 점차 현실성을 띠면서 인정되어 가는 과정도 주목되지만, 그러한 현실을 ‘이상적인’ 유교적 잣대로서 재단하 여 이를 막았던 것이 아니라, 재판정에서 적절히 수용하려고 했던 점 도 주목된다. 물론 淸朝 정부가 법규상으로 여성의 재산권 행사를 인 정할 수 있는 것은 아니었다. 이는 남성만이 제사를 지낼 수 있다는 유교의 근본 이념에 관련된 것이기 때문이다. 그렇지만 ‘童養’을 기혼
으로 볼 것이냐의 여부 같은 문제 등은 지방관의 상주에 따라서 조례 를 개정하는 등. 부단히 법규를 현실화시키기 위해서 노력을 했다는 점도 인정해야 할 것이다.
전체적으로 청대의 재판에서 가장 중요한 것은 재판관이 얼마나 제 대로 사안에 맞는 도덕적 기준을 세워서 재판 당사자들을 납득시킬 수 있느냐에 달려 있었다. 이런 의미에서 청대 재판의 세계는 법 규정을 엄격하게 집행했느냐가 중요했다기 보다는, 재판정 안에서 다양한 도 덕적 권위들이 서로 병존하고, 그 가운데 서로 경쟁을 하는 구조였던 것이다. 이 도덕적인 기준에 의한 재판이기 때문에, 현재와 같이 법조 문에 의한 판결처럼 확정성을 갖지 못했던 것은 아닐까 생각된다.
(中文提要)
以汪輝祖的 病榻夢痕錄 探討地方審判狀況
洪 成 和
《病榻夢痕錄》記錄了汪輝祖對地方衙門審判過程的具體觀點。汪輝祖雖 然擔任過地方官，但是他大部份時間是以幕友身份從事擬稿工作的。地方 官留下的是最終判決書，汪輝祖記錄下的則是眾多地方官對審判的不同意 見。
判決中的最大特點就是地方官的判決不針對原告和被告。《病榻夢痕 錄》中的案例大部份都涉及到富家，他們有可能對審判結果提出異議。
《病榻夢痕錄>>中的內容僅僅涉及到知縣的審判，所以不能斷定當時的人 是否可以對知府和巡撫的判決提出異議，至少《病榻夢痕錄》中沒有發現 此種情況。
民事裁判中不能根據《清律》解決的問題可參考《禮記》來裁決，所以 自然法和習慣法都是具備法律效應的。《清律》中沒有具體對應的法律條 文時，地方官可以用當地習慣以及儒家經典來進行裁決，所以清代的審判 不是僅僅依靠《清律》解決的。有關“戶絶財産”的案例中可以發現，地方 官沒有以儒家經典來否定女性的財產權，他們漸漸意識到重視女性財產權 的必要，但是這并不意味著女性在法律上得到了行駛財產的權力。對於“童 養“是否歸結到已婚範疇的問題，地方官曾積極探討過，與其有關的法律條 文也得到了部份修正，大體上清代地方官是很重視法規完善的。
總體來說，清代審判中最重要的是地方官如何用適當的道德標準來說服 審判當事人的問題，而不是如何最大程度地根據法律條文來進行裁決的問 題，所以當時的審判與今日的情況是不一樣的。