(1) 도산기업 대표 및 임직원들의 횡령행위 1) 비자금의 조성 및 문제점
도산기업 대표 또는 임직원들이 회사의 재정 및 경영 상태에 대해 누구보다 더 잘 알고 있으므로 향후 도산절차 진행이 될 것을 예상하고 회사재산을 임의로 빼돌 려서 비자금을 조성하여 이를 개인적인 용도로 사용하는 행위인 횡령죄가 대표적인 범죄일 수 있다.
형법상 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거 부한 때 성립한다. 그런데 비자금 조성행위 자체만으로는 원칙적으로 횡령죄가 성 립하지 않는다.29) 비자금조성 행위 자체만으로는 불법영득의사를 인정하기 어렵고 이와 같이 조성된 비자금을 회사를 위해서가 아닌 개인적인 용도로 사용했을 때에 비로소 횡령죄로 처벌할 수 있다.
2) 비자금과 불법영득의사
회사나 단체의 임직원이 비자금을 조성하여 이를 개인적인 목적에 사용한 경우라
29) 이와 관련하여 대법원은 “법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하 더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적 으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있고, 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용 용도 등 제반 사정을 종합적으로 고
면 불법영득 의사를 입증하는데 어려움이 없다. 그러나 비자금을 조성하여 사용한 임직원이 비자금을 회사나 단체의 목적 또는 이익을 위하여 사용하였다고 주장하면 서 불법영득의사를 부인하는 경우에는 불법영득의사를 입증하기가 어려울 수 있다.
더구나 비자금의 사용처가 명확히 밝혀지지 않는 경우라면 불법영득의사를 입증하 기가 더더욱 어렵다.
비자금이 회사의 장부상 일반 자금 속에 은닉되어 있었다 하더라도 이는 당해 비 자금의 소유자인 회사 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하다면 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다.30) 비자금 조성행위에 대한 불법영득의사의 유무를 판단하기 위해서는 비자금 조성의 동기 및 절차, 비자금 보 관에 관한 사정, 보관중인 비자금의 용도, 비자금의 조성 기간 및 반환에 관한 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다.
비자금의 특성상 그 조성과 사용이 은밀하게 이루어져 그에 연루된 내부자 이외 에는 사실상 그 내용을 파악하기 어려운 점, 통상적으로 주식회사 대표이사는 경영 전반을 장악하고 있기 때문에 대표이사와 재무담당자가 비자금조성을 지시하거나 또는 협력하지 아니하는 한 비자금조성 자체가 거의 불가능하다고 보아야 하는 점 등을 고려하면, 회사 대표가 비자금을 조성한 다음 그 조성된 자금을 인출하여 사 용하였는데, 대표이사가 회사를 위한 것이었다고 주장하는 사용처 자체가 법적인 관점에서 회사를 위한 사용이라고 평가될 수 없는 것이거나, 대표이사의 설명을 쉽 사리 믿기 어려운 경우, 이러한 금원은 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적인 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다.31)
3) 비자금의 횡령행위 성립시기
회사 대표이사가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개 인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다 면 그 조성행위 자체로써 불법영득의사가 외부적으로 표현된 것으로 횡령행위가 된 다.
불법영득의사를 부인할 경우 법인의 성격과 비자금 조성의 동기·방법·규모, 조성 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 이때 비자금 조성의 동기가 개인적 동기인지, 조성방법에 있 어서 결재자 등 상급자에게도 비밀로 한 것인지 공개적으로 조성한 것인지, 비자금 조성의 규모나 기간이 조성의 동기에 비하여 지나치게 과다하거나 장기간인지, 비 자금의 보관방법이 법인 관계자가 아닌 제3자 명의로 보관하는 등 자금추적이 어려 운 상황인지, 실제 사용용도가 사적인 용도인지 여부 등을 검토해야 한다.32)
그러나 비자금의 조성 단계에서는 아직 이를 불법영득의사의 외부적 표현행위로
30) 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도2626 판결.
31) 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결.
32) 한석훈, 「기업범죄의 쟁점 연구」, 법문사, 2013, 252쪽.
인정할 수 없다면, 나중에 비자금을 개인적 용도로 사용하는 등 법인과는 관련 없 이 사용하는 구체적 사용 행위시에 비로소 횡령행위를 인정할 수 있을 것이다.
4) 판례검토
법인의 회계장부에 올라 있는 자금이 아니라 법인의 운영자인 관리자가 회계로부 터 분리시켜 별도로 관리하는 법인의 비자금에 있어서 그 조성행위가 법인을 위한 목적이 아니고 행위자가 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적으로 행하였음이 명백히 밝혀진 경우라면 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 횡령죄의 성 립을 인정하는 판결이 있다.33) 이 사건은 회사 대표가 4년간 117억원 상당의 비자 금을 조성하여 골동품, 도자기 구입 등 개인적인 용도로 80억원을 사용한 사안으 로, 대법원은 조성한 비자금 중 일부를 회사업무에 사용하였다고 하더라도 조성행 위 당시에 횡령죄가 성립한다고 판단하였다.
반면, 화의절차가 진행 중인 대표이사 등이 금융실거래 및 비밀보장에 관한 법률 제3조를 위반하여 차명계좌를 이용하여 비자금을 조성한 행위가 범죄수익은닉의 규 제 및 처벌 등에 관한 법률 3조 위반(범죄수익 등의 은닉 및 가장)죄에 해당하는지 여부가 문제된 사안에서 변칙회계처리를 통하여 법인의 자금을 빼내어 개인적으로 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백히 밝혀진 경우라면 그 조성행위 자체로써 불법 영득의사를 실현한 것으로 인정할 수 있을 것이지만, 이 사건에서는 비자금 조성의 주재자가 그 법인의 대표이사이고 그가 비자금의 집행을 최종적으로 관리 및 결재 하였으므로 그 자금은 여전히 법인의 관리 아래 있는 것으로 볼 여지가 충분하다고 보이는 점, 동일한 수법으로 조성된 비자금 중 상당부분은 그 사용처를 알 수 없거 나 피고인들이 개인적으로 사용하였다는 증거가 부족하여 결국 그 부분은 공소제기 된 횡령액에 포함되지 아니한 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인들이 법인의 자금을 인출하여 차명계좌에 보관한 행위가 그 인출금을 법인의 자금으로 별도 관 리하기 위한 것이 아니라 불법영득의사의 실행으로 한 것이라고 인정할 수 있을 만 큼 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기는 부족하고, 그 일 부를 개인적으로 사용함으로써 비로소 불법영득의사가 명백히 표현 되었다고 봄이 상당하다. 그렇다면 피고인들이 변칙회계처리를 거쳐 인출한 법인의 자금이나 이를 차명계좌에 입금하여 관리중인 자금은 아직 횡령의 범죄행위가 성립되기 이전 단계 의 것으로서 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 정한 ‘범죄수익’에 해 당한다고 볼 수 없으므로, 그 비자금 조성과정에서 피고인들이 현금을 수표로 교체 발행하거나 차명계좌 사이에서 계좌이체를 한 행위를 무죄로 판시하였다.34)
비자금 관련 횡령에 관한 불법영득의사의 입증방법에 관한 판례는 다음과 같 다.35) 피고인 회사의 비자금을 사용한 사실을 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위
33) 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도2626 판결.
34) 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3039 판결.
하여 인출·사용 하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우에는, 피 고인이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용 에 대한 지출이나 부담으로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지, 비자금 사용의 구체적인 시기·대상·범위·금액 등에 대한 결정이 객관적·합리 적으로 적정하게 이루어졌는지 여부 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여 그 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개 인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 아니면 불법영득의사의 존재 를 인정할 수 있는지 여부를 판단하여야 한다. 다만, 일반적인 비자금의 조성과정이 나 비자금의 성격 등에 비추어 볼 때, 비자금의 사용에 관하여 회사의 내부규정이 존재하지 않다거나 이사회 결의 등 내부적 절차를 거치지 않았다고 하더라도, 그러 한 사정만으로 바로 피고인의 불법영득의사를 인정할 것은 아니다.
만일 피고인이 보관·관리하고 있던 회사의 비자금이 인출·사용되었음에도 피고인 이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단 할 수 있을 것이다.
그러나 이와 달리 피고인의 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인이 그 보관·관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다.36)
불법영득의사의 외부적 표현행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으 로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명하여야만 한다.37)
(2) 도산기업 이사의 배임행위 1) 차입매수(LBO)와 배임죄
도산절차 과정에서 기업의 대표이사 또는 이사는 인수·합병을 통해 회사경영을 정상화 시키려는 시도가 있을 수 있다. 이때 차입매수38) 방식으로 기업인수를 하는 경우 인수인은 대상회사의 가치와 자신의 신용을 활용하여 조달한 자금으로 대상회
36) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결.
37) 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결.
38) 차입매수(Leveraged Buyout : LBO) 방식 기업 인수란 타인으로부터 인수자금을 차입하여 기업을 인수하면 써(인수 대상 기업이 회사인 경우에는 그 주식 매수로 인하여 경영권 취득) 인수 대상 기업으로 하여금 그 차입금 채무의 담보를 제공하게 하거나 그 채무를 부담하게 하는 것을 뜻한다.