對清末西方“法學”知識傳播的一個觀察 *
1)
成 富 磊 (中國 上海立信會計學院)
Ⅰ. 導 論
Ⅱ. 匯通西法與禮教: 清理秦制
Ⅲ. 對接: 法學與申韓墜緒
Ⅳ. 結 語
Ⅰ. 導 論
對晚清以來“采西學”課題的探討, 研究者注意到, 這一知識接引與“本土 對知識的理解密切相關”.1) 法學知識的引進無疑是其中重要組成部分. 梁 啟超西學書目表云: “法律所以治天下.”2) 即道出對這一問題重要性的考 慮. 本文寫作, 即從西方法學知識的引進這一具體的個案出發, 觀察“采西 學”過程中, 中國原有知識體系的應對與調適.
Ⅱ. 匯通西法與禮教: 清理秦制
*本項研究, 受中華人民共和國2014年度教育部人文社會科學青年專案“‘預備立憲’中 的禮教問題研究: 以清末修律為中心”資助, 專案編號: 14YJC770004, 特此致 謝！
1) 章清, ｢“采西學”: 學科次第之論辯及其意義 -略論晚清對“西學門徑”的探討｣ (
歷史研究 2007-3).
2) 梁啟超, ｢西學書目表序例｣ (飲冰室合集ㆍ文集之一 第1冊), pp.122-126.
中國思想內部亦有關於“法”的思想, 所謂禮法之爭即其核心, 這一變法 思想所指向的, 就是秦制. 最有名的呼籲是譚嗣同的仁學, “故常以為二 千年來之政, 秦政也, 皆大盜也; 二千年來之學, 荀學也, 皆鄉願也. 惟大 盜利用鄉願, 惟鄉願工媚大盜, 二者交相資, 而罔不讬之於孔, 被讬者之大 盜鄉願, 而責所讬之孔, 又烏能知孔哉?”3) 嚴複亦言, 中國自“秦以來之為 君, 正所謂大盜竊國者耳.”4) 諸此種種言論, 典型反映了傳統思想界關於 政治理想的主流表述.
在這一思維邏輯的映照之下, 近代早期中國人對於西法的看法, 實多有 肯定.
隨舉數例. 魏源論述美國“以律例為重, 不徒以統領為尊. (此外則各文武 自立例款, 以約束其民. 但不得以部例犯國例). ……所有條例, 統領必先自 遵行, 如例所禁, 統領亦斷不敢犯之, 無異於庶民, 而後能為庶民所服.”5) 郭嵩燾以“其民平等”總括西方政俗之美, 徐繼畬亦注意到西方“推舉之法, 幾於天下為公”.6) 王韜亦認為, “英國之所恃者, 在上下之情通, 君民之分 親, 本固邦寧, 雖久不變. 觀其國中平日間政治, 實有三代以上之遺意焉.
……獄制之善, 三代以來所未有也. 國中所定死罪, 歲不過二三人, 刑止於 絞而從無梟示, 叛逆重罪止及一身, 父子兄弟妻孥皆不相類. 民間因事涉 訟, 不費一錢, 從未有因訟事株連而傾家失業, 曠日廢時者, 雖賤至吏役, 亦不敢受賄也.”7) 大約同時的梁廷枏亦謂, “予觀於美利堅之合眾為國, 行 之久而不變, 然後知古者可畏非民之未為虛語也. 彼自立國以來, 凡一國之 賞罰禁令, 鹹於民定其議, 而後擇人以守之. 未有統領, 先有國法, 法也者,
3) 譚嗣同, 仁學 (華夏出版社, 2002.10) 二十九, p.96.
4) 嚴複, ｢辟韓｣ (王拭 主編, 嚴複集 冊1, 北京: 中華書局, 1986), pp.35-36.
5) ｢美利哥國志略｣ (魏源全集 第六冊, 海國圖志 卷五十九, 嶽麓書社), p.1614.
6) 關於這一思想脈絡, 可參秦暉, ｢西儒會通解構儒法互補｣ (傳統十論, 復旦大學 出版社, 2004.9), p.229.
7) 王韜, ｢紀英國政治｣ (近代文獻叢刊, 弢園文錄外編, 上海書店出版社, 2002.1), p.89.
民心之公也. 統領限年而易, 殆如中國之命吏, 雖有善者, 終未嘗以人變法, 既不能據而不退, 又不能舉以自代. 其舉其退, 一公之民.”8)
那麼, 這一肯定的深層思想意義何在? 一言以蔽之, 即西法實與中國禮 教思想有暗合之處. 下面以薛福成為例加以說明.
薛福成雖對歐風美雨認識很深, 但其思想底色仍為嚴守傳統禮法之辨的 儒者, 其表現即嚴禮法之辨:
自唐虞迄夏商周, 最稱治平. 洎乎秦始皇帝, 吞滅六國, 廢諸侯, 壞井田, 大泯先王之法. 其去堯舜也, 蓋兩千年, 於是封建之天下, 一變為郡縣之天 下.
9)
在其日記中, 薛氏詳細描繪了自己耳聞目睹西方社會之後的思考. “(光緒 十六年三月十三日記)昔郭筠仙侍郎每嘆羨西洋國政民風之美, 至為清議之 士所牴排. 餘亦稍訝其言之過當, 以詢之陳荔秋中丞ㆍ黎蓴齋觀察, 皆謂其 說不誣. 此次來遊歐洲, 由巴黎至倫敦, 始信侍郎之說.” 正是在合於三代 之治的意義上, 薛福成讚歎, “(光緒十六年十二月初十日記)西洋各國經理 學堂ㆍ醫院ㆍ監獄ㆍ街道, 無不法良意美, 綽有三代以前遺風.”可知薛福 成, 非常明確以暗合禮教來觀察西法. 在這一肯定的基礎上, 更進一步:
中國唐虞以前, 皆民主也. 觀於舜之所居, 一年成聚, 二年成邑, 三年成都, 故曰都君. 是則匹夫有德者, 民皆可戴之為君, 則為諸侯矣. 諸侯之尤有德者, 則諸侯鹹尊之為天子. 此皆今之民主規模也. 迨秦始皇以力征經營而得天下, 由是君權益重. 秦漢以後, 則全乎為君主矣. 若夫夏商周之世, 雖君位皆世及, 而孟子“民為貴ㆍ社稷次之, 君為輕”之說, 猶行於其間, 其猶今之英ㆍ義諸國 君民共主政乎?
10)
8) 梁廷枏, ｢合省國說序｣ (道光二十四年刻本, 見民國二四年四月嶺南學報第四卷第 一期), pp.142-149.
9) 薛福成, ｢籌洋芻議｣ (薛福成集, 遼寧人民出版社, 1994), pp.88-90; ｢海寰往 來譯稿｣ (籌海芻論十四篇, 署叔耘 薛福成 輯; 沈雲龍 主編, 近代中國史料 叢刊(第三編) 第五十八輯, 文海出版社, 1984), p.254, 文字微異.
10) 當然, 薛氏的觀察必然是在肯定禮教的前提下. “國家定律, 庶民不得相毆. 子毆 父者, 坐獄三月, 父毆子者, 亦坐獄三月. 蓋本乎墨氏愛無差等之義, 所以舛戾如此.
此其父子一倫, 未盡協聖人之道也.”其對中西政教原則不同帶來的制度之異亦認為 各有長處. 他觀察西律“最重奸盜拐騙之罪. 凡犯此者, 雖平日密友, 皆絕不與往來,
三代禮治秩序與西法匯通的指向, 在於專事尊君之秦制.11)
Ⅲ. 對接: 法學與申韓墜緒
在禮教思想觀察西法之外的, 是晚清譯介西書中反映的移植思維. 自清 末士人爭言自強以來, 即以引入西學為職志之一, “清光緒中葉, 海內明達, 懲於甲午之釁, 發憤圖強, 競言新學, 而譯籍始漸萌芽.”12) 法律書籍亦在
恐被浼也; 而懲治之法, 雖不抵死, 亦必與以終身監禁ㆍ苦工之罰. 蓋猶中國所謂私 罪也.” 而輕於對君主有犯, “隱圖弑逆篡奪, 或謀為君主, 或要結眾心謀為大伯理璽 天德, 雖未成, 發覺, 亦只驅之禁之而已, 不甚予以重辟; 而輿論非惟不貶絕之, 轉 有欽佩其為英雄者. 蓋猶中國所謂公罪也.”
對此, 薛氏的禮教立場凸顯出來, “夫大逆不道, 不能不重其辟者, 所以定一尊而 禁邪謀也. 故勝則為王, 敗則為寇, 古今通義. 今西人則於其敗者, 並不指為寇焉, 人孰不思僥倖以希神器哉? 即如法前兵部尚書布朗熱, 謀為法國君主, 事敗出奔, 而法人之謳思者至今未衰, 並不斥其覬覦之罪. 歐美諸國若此類者, 不勝枚舉, 此不 知 春秋大義之故也.” 本節引文, 分別見蔡少卿整理, 薛福成日記 (吉林文史 出版社, 2004.12, 第1版), pp.696, 779, 712.
11) 毫不奇怪的, 前述這一脈絡之外, 另一種更接近原教旨的看法也一併存在. 比如較 早關注西政的小儒蔣敦複顯然比醉心洋務的諸人更為恐懼西法, “天下有道, 禮樂征 伐自天子出, 天下有道, 庶人不議. 英之議會(小字: 即巴力門上下兩院), 如使行於 中國, 大亂之道也. 惟辟作福, 惟辟作威, 未聞王者不得操予奪生殺之柄. 民可使由 之, 不可使知之. 未有草野細民得曰: 立君由我.”在傳統禮教君親為大的思想看來, 這一君自民出的政治是不可想像的. 如果有, 也是亂臣賊子, “曆觀英史, 至查爾斯 第一位格朗瓦所殺, 舉朝宴然, 無所謂戴天之仇與討賊之義, 不覺發指. 既而歎曰:
誠哉, 春秋之作, 孔氏之刑書也. 後世雖亂臣賊子不敢遽萌篡弑之念. 一有不軌, 人 人得而誅之. 何者? 春秋大義明於中國, 君臣之分甚嚴也.”而規定這些名分的首要 原則, 就是禮, “春秋, 天子之事, 其治天下也, 禮先於法. 禮辨上下ㆍ定民志. 英巴 力門知有法不知有禮. 嘗謂人主在上帝及律法下, 在上帝下固也(小字: 彼稱天主為 上帝, 亦則其說亦謬). 法誰出乎? 必百姓與一人公為之, 民志囂然, 悖且亂矣, 何 法之有? 惜乎, 未有以為國以禮之說告之也.” “吾為此懼, 作英志.” 對英國的認知 尚處於“巴力門”(parliament)是“知有法不知有禮”的層次, 故而為之懼, 其仿孔子 作春秋之義非常明顯. 蔣敦複, ｢英志自序｣ (咸豐十年; 嘯古堂文集 卷七, pp.2-5; 中央研究院近代史所 編: 近代中國對西方及列強認識資料彙編 第一 輯 第二分冊, p.1086).
這一大潮中. 近代西方憲政原則下的法律思想, 最重要的代表人物為洛克 (1632-1704)ㆍ孟德斯鳩(1689-1755)ㆍ邊沁(1748-1832)與盧梭 (1712-1778)等諸人. 在近代中國, 一批批西方傳教士(主要是基督教新教) 將這些觀念傳播到中國, 其中的重要人物有馬禮遜(Robert Marrison 1782-1834)ㆍ丁韙良(A. P. William Martin, 1827-1916)ㆍ林樂知 (Young John Aller, 1836-1907)ㆍ傅蘭雅(John Fryer 1839-1928)與 李提摩太(R. Timothy, 1845-1919). 他們的對西方法律觀的譯介影響到 了中國一批知識份子.
據何勤華先生的研究, 遲至1868年, 在神田孝平所著日本國當今急務五 條之事(載1868年4月10日中外新聞)和津田真道編譯的泰西國法論
中, 首次使用了“法學”一詞.13) 黃遵憲的日本國志ㆍ刑法志則是第一個 翻譯和研究日本近代法的中國人, 也很可能是第一個輸入日本法的中國人.
黃氏於光緒三年(1877年)到達日本, 擔任清朝駐日公使館參贊. 其時, 日本 明治維新已進行了十年. 他在光緒十三年(1887年)寫成50餘萬言的日本 國志, 分12志40卷. 刑法志即為其中之一“志”. 日本明治十三年(1881 年)頒佈治罪法和刑法(一般稱其為舊刑法, 以與1907年刑法相區別), 正式脫離我國古代法傳統, 轉而採用西方法. 正在日本任內的黃遵憲, 立刻 抓住這兩部仿照法國法而制定的新法, 將其諸條譯成漢文, 並加上自己的 注釋, 以刑法志之名列入日本國志.14)
近代中國修律的基本特點為國家主導的立法活動, 這也是由中國律典君 權主導的傳統決定的, 所以近代中國法學知識引入活動中, 譯介者主動對 西方法理學中強調立法者主導法典編纂思想的引入具有特殊意義. 就西方 法理學來說, 邊沁是近代法理學中立法理論的鼻祖, 而大力將邊沁法理思
12) 顧燮光譯書經眼錄自序, 頁219-220有對這段話的進一步論述. 此書以“法政”
為一類, 細分為“首政治ㆍ次憲法ㆍ次財政ㆍㆍ次經濟ㆍ次員警ㆍ次法制ㆍ次法學 ㆍ次法律”. 見熊月之 編, 晚清新學書目提要 (上海書店出版社, 2014).
13) 何勤華, 中國法學史 (法律出版社, 2000.10, 第1版) 第一卷, p.5.
14) 參見李貴連, ｢中國近現代法學的百年歷程(1840-1949)｣ (蘇力ㆍ賀衛方 主編,
20世紀的中國: 學術與社會ㆍ法學卷, 山東人民出版社, 2001.1, 第1版), pp.221-222.
想譯介給中國的首推梁啟超.
首先應該指出的是, 梁氏這一引進工作與修律正式開始可能有極大關係.
從人事聯繫上說, 梁本人與法部人士多有聯繫, 尤其是長期執掌刑部(官制 改革後為法部)的戴鴻慈. 光緒三十二年(1906年)七月, 經營刺殺西太后事 件之梁鐵君遇難. 梁鐵為康梁密友. 梁啟超光緒三十二年(1906年)十一月
與夫子大人書云: “此事少懷(按: 即法部尚書戴鴻慈字)抗言保之, 甚可 感.”又光緒三十三年(1907年)二月三十日, 清廷法部尚書戴鴻慈為法部與 大理院許可權事, 亦曾致書請教於梁啟超: “本日托匯豐銀行轉致一電, 請 教司法省行政事宜, 與大理院審判之許可權……自去年七月宣佈預備立憲 之旨, 其後組織內閣, 以各部為行政大臣, 擬以察院改為立法部, 以刑部改 為司法省, 嗣因察院禦史不肯聽裁, 遂罷議立法一部, 而刑部遂為司法衙 署.”梁致書以責沈家本為旨.
翻檢梁啟超年譜長編, “弟日來作 中國法理學發達史論(約五六萬字) 一篇, 又作中國成文法編制之沿革得失(約三四萬言)一篇. (本以為前文 之末一章, 因其文太繁, 故擬改別題). 法理史已刊於第五第六號(第五號 明日出版, 第六號已付印). 惟弟於法律上智識極幼稚, 其中比多不中肯綮 之言, 甚或偽謬, 亦所不免. 彼文將來欲以印單行本. (因用力頗勤, 近於著 書之體, 不純為報章文字, 故欲存之). 不願草率以貽誤學人. 於乞公於閱報 時加批評於眉端, 或賜糾正, 或賜發明. (所搜集材料頗富, 苦法學上之學力 幼稚, 不能盡發明). 俾單行時改正, 感且不朽. 弟與公雖至今未相見, 然彼 此每發一言未嘗不契, 其交誼實非由尋常, 想我公必不以客套相拒也. (光 緒三十二年(1906年)三月 與佛蘇我兄書)”15) 可見, 梁啟超對這一文章 用力甚深, 聯繫他為五大臣代筆憲政考察報告事, 此時梁氏寫作這一長文 很可能與戴鴻慈多次試圖在清末修律中爭奪法律起草權有關.16)
其實晚清言論界與政局的實質關聯並非鮮見, 傳統士人文以載道, 新知
15) 丁文江ㆍ趙豐田 編, 梁啟超年譜長編 (上海人民出版社, 2009.4, 第1版), pp.236, 241, 250.
16) 比如在1907年修訂法律館重開之際, 戴鴻慈曾草一修律藍圖以與沈家本對峙. 但 由於沒有直接史料支撐, 此處暫存疑.
識新傳媒進入以後, 新一代知識份子即以載道之具待之也是當然. 清人魏 元曠蕉盦隨筆卷一曾言, “自張之洞推重時務報, 決橫議之防, 庚子以後 報館林立, 專以言論攻刺為主, 袁世凱既懷德宗之忌, 欲亟收天下之權益, 陰縱而結之, 謂為機關部, 於是督撫皆有報館以為之機關, 凡所主張, 朝廷 一有不從, 則詆謗沸騰, 毀其專制, 必從之而後已. 破壞成法迫逐舊臣, 促 行立憲進用亂黨皆以其言論劫制而然. 朝廷明知其包藏禍心而不敢禁極之, 革命黨首報館持論為不可殺即不敢殺, 小大百職將有所授, 先由報館宣示 其意不賄不得.”
政治考慮之外, 單從思想脈絡來看, 大約從1902年前後開始, 梁啟超配 合以“新民”的大旗, 大力引介西人文章, 重要者如亞裏士多德之政治學說
ㆍ進化論革命者頡德之學說ㆍ天演學初祖達爾文之學說及其傳略ㆍ
近世文明初祖二大家之學說和論泰西學術思想變遷之大勢. 引進邊沁的 學說也是其中一部分. 1901年梁啟超在 清議報連載 霍布斯學案, 首 次使用“功利主義”一詞, 他說: “英國哲學學風, 皆趨實質主義ㆍ功利主 義.”17) 這一年, 梁啟超寫作政治學理摭言一文, 介紹了歐美兩條最新的 政治學說原理, 一條以“君主無責任義”為題, 另一個就以“最大多數最大幸 福義”為題. “若最通行之政治學說, 所謂‘最大多數最大之幸福’者, 亦其一 端也.” 而全面介紹邊沁的則是樂利主義泰斗邊沁之學說一文.
梁啟超首先注意到的是邊沁的法理學. 這段介紹性文字寫的很精彩. “為 近世道德學ㆍ法理學開一新國土, 其最初所著書, 即駁擊英國法律之謬誤.
當時英民久蜷伏於專制國王ㆍ諂諛議院之下, 驟聞邊沁之論, 鹹目為狂, 或 且讎視之, 將構陷以興文字獄. 而邊氏不屈不撓, 主張己說, 始終如一, 久 之一世輿論, 遂為所動. 卒能以三寸之舌, 七寸之管, 舉數百年之弊法而廓 清之, 使循次改良, 以演成今日之治.”18) 而邊沁學說的核心就是“樂利主 義”. 他認為這一主義可以醫治中國長久以來侈言利的弊端. 其矛頭直指儒
17) 此說從歐德良, ｢從梁啟超看晚清功利主義學說｣ (五邑大學學報 12-4, 2010.
11).
18) 需要說明的是, 邊沁的法律思想對十九世紀以來的法典編纂潮流起到了明顯的推 動作用. 他本人就受邀參編過多部法典.
家的“勸讓”“止爭”導致幸福範圍不能擴大.
漢宋以後, 學者諱言樂, 諱言利: 樂利果為道德之累乎? 其諱之也, 毋亦 以人人謀獨樂, 人人謀私利, 而群治將混亂而不成立也. 雖然, 因噎固不可 以廢食, 懲羹固不可以吹齏. 謂人道以苦為目的, 世界以害為究竟, 雖愚悖 者猶知其不可也. 人既生而有求樂求利之性質, 則雖極力克之窒之, 終不可 得避. 而賢智者, 既吐棄不屑道, 則愚不肖者益自棄焉, 自放焉, 而流弊益 以無窮. 則何如因而利導之, 發明樂利之真相, 使人毋狃小樂而陷大苦, 毋 見小利而致大害, 則其於世運之進化, 豈淺鮮也, 於是乎樂利主義 (Utilitarianism)遂為近世歐美開一新天地(此派之學說, 日本或譯為快樂 派, 或譯為功利派, 或譯為利用派. 西文原意則利益之義也. 吾今隱括本派 之梗概定為今名).
可見, 梁啟超將邊沁學說定名為樂利主義並大加引進, 其用意很明確, 就 是將其接榫於傳統的義利之辯, 藉以掊擊傳統重義不重利的政治與倫理觀 念. 就像梁啟超的很多著作一樣, 有學者指出, 梁啟超的這一紹介有日本來 源, “邊沁學說是對幾本日文書進行剪貼, 而且附以案語. 該‘案語’實際上 有不少含混暖昧之處, 象徵著梁啟超對邊沁理解的‘迷惑’. 在這個‘案語’中 也大量引用了加藤弘之的學說.” 其實, 梁啟超原文中也提到了自己的參考 書, 十二本參考書只有一本是邊沁本人的著作, 其他都是日人的論著.19) 梁啟超有云, “近世哲學家, 謂人類皆有二種愛己心, 一ㆍ本來之愛己心, 二ㆍ變相之愛己心.” 有研究者指出, 這個“近世的哲學家”就是加藤弘 之.20) 可見梁啟超確實有通過加藤認識到邊沁, 他也明確說過: “加藤之學 說, 實可以為邊氏一大聲援.”
但真正值得注意的首先不是梁啟超的抄書, 而是看他究竟關注什麼. 加 藤弘之在道德法律進化之理一書中提出的關於“利他”與“利己”的思想被 梁啟超提出來表彰, 原因還是, 不論利己還是利他, 總與漢宋諸儒侈言利的 脈絡不通, 故梁氏云, “今日不獨發明墨翟之學足以救中國, 即發明楊朱之
19) 川尻文彥, ｢自由與功利 -以梁啟超的功利主義為中心｣ (中山大學學報 2009 -5).
20) 見歐德良, ｢從梁啟超看晚清功利主義學說｣ (五邑大學學報 12-4, 2010.11).
學亦足以救中國.” 1900年, 梁啟超在 十種德性相反相成義一文中就探 討了利己與愛他的關係. 在此文中, 梁氏為“利己”說正名, 認同墨子與楊朱 之學, 但他強調利己主要還是認為利己則利群, 可以救國.21)
從法律出發言功利, 其對立面就是禮治. 在後來的 中國法理學發達史 論一文中, 梁啟超認為, 中國歷史上“禮治主義與夫其他各主義久已深入 人心, 而群與法治主義為敵. 法治主義, 雖一時偶占勢力, 摧滅封建制度ㆍ 階級制度, 然以吾國崇古念重, 法治主義之學說, 終為禮治主義之學說所征 服.” 而在當今世界, 若要“壹其力以對外”, 則國家內部必須有“整齊嚴肅之 治”, 所以, “法治主義為今日救時唯一之主義, 立法事業, 為今日存國最急 之事業”, “自今以往, 實我國法系一大革新之時代也”. 為了給這個新時代 做準備, 就要博采眾家之長, 且“深察吾國民之心理”研究我國歷史上的各 種法律學說. 而其中尤以商鞅韓非之學為最值得重視, “我國自三代以來, 純以禮治為尚, 及春秋戰國之間, 社會之變遷極劇烈, 然後法治思想乃始萌 芽”, “後此退化複退化, 馴至今日, 而固有之法系, 幾成僵石”. 而法治在春 秋之萌生, 蓋春秋戰國時代之大政治家, 無不渴求富國強兵, 而“欲舉富國 強兵之實, 惟法治為能致之.”22) 這是梁氏發明法家之法的原因, 也是梁啟 超寫作中國成文法編制之沿革得失一文的動因.
值得注意的是, 作為梁啟超對禮治主義貶斥重要論據的, 是法家對於國 家與法治的起源甚同於“今世歐西鴻哲論國家起源者”. 相比之下, 儒家的 敘述則“茲義茫漠, 不足以為事實也”. 比如梁啟超徵引“日本第一流之學 者”小野塚博士論述法治的起源云: “洎(ji)夫內部之膨脹日增, 對外之競爭 日劇, 於是社會之組織, 分科變更, 而強制的法規起焉.” 這一對歐西國家
21) 張灝認為: “在一個現代化發展尚淺的社會, 功利思想常常以集體主義的形式出 現. 由於時勢環境所逼, 這些社會所最迫切需要的是群體自利, 以求民族獨立或國 家富強. 但在一個高度現代化的社會, 功利思想主要是以個人主義的面貌出現的.”
按: 張灝先生此說不確, 可能是張先生過於執著於發掘晚清政論中的自由被壓迫的 一面, 其實, 英國古典自由主義的獨特之處在於, 找到了勾連個人與社會利益的新 的連接點, 並非中國義利之辯這種尋求對立的思維. 見氏著: 幽暗意識與民主傳 統 (北京: 新星出版社, 2006), p.128.
22) 梁啟超, ｢中國法理學發達史論｣ (飲冰室文集, 雲南教育出版社, 2001), p.371.
起源理論的認肯不容小視.
中國早期國家治理方式有一整套歷史敘述作為基礎. 從思想史上看, 以 梁啟超為代表的近代知識引進工作的政治意涵是消解了中國禮法秩序所賴 以奠基的歷史基礎. 這一歷史敘述非常常見, 今以 清史稿ㆍ刑法志之論 述為例, “中國自書契以來, 以禮教治天下. 勞之來之而政出焉, 匡之直之 而刑生焉. 政也, 刑也, 凡皆以維持禮教於勿替.”23) 在這一序列中, 禮居 主導, 儀禮ㆍ喪服孔疏: “三王以降, 澆偽漸起, 故制喪服以表哀情.”刑為 後用, “迨及戰國, 道德衰微而法律乃為專門之學.”老子“失道而後德失德而 後仁失仁而後義失義而後禮”及“法令滋章, 盜賊多有”之論, 猶存當時人對 這一段歷史認識之古意. 其政治理想, “是知先王立法定制將以明示朝野, 俾官習之而能斷, 民知之而不犯, 所由息爭化俗而致於刑措也.”24) 可見, 這一禮法理想首重禮教, 刑為應對人性之偽而後起, 其最高理想為“無訟”.
而清末以來在富強論話語推動下, 一束改革話語充斥輿論界, “中國不欲自 強以持國體則已, 如欲持國體, 則變通律法不可緩矣.”25) 由此帶來的思想 後果就是批評禮治主義並進而消解其賴以奠基的歷史敘述.
在討論死刑宜斬絞合一時, 日人岡田朝太郎針對中國每事必引歷史的做 法表示不解: “現今之國家, 非複昔日孤立之態, 故凡事不可專賴己國之習 慣歷史, 而置列國之風潮於不顧, 苟其反是, 則意外之障害以生而莫可如何 矣. 各國之中, 廢止死刑者多矣, 即不廢而存置之, 亦皆採用一種之執法方 法. 今中國欲改良刑法, 而於死刑猶認斬絞二種, 以抗世界之大勢, 使他日 刑法告成, 外人讀此律見此條者, 必仍目為野蠻. 如是則於收回利權ㆍ改正 條約之事生大阻礙也, 必矣！” “此次中國之改正刑法草案, 其他部分均有 進步足征, 獨於死刑之規定, 仍不免固持舊習, 致使人人注目. 及局外者最 易會得之問題猶存缺點, 誠可惜之甚, 而於此亦足知歷史之能盲人也矣. 今 也聖明在上, 言正必行. 際此盛時膺斯任者, 曷可不靜思熟考, 勇往邁進,
23) 國史館, 清史稿校注 (臺北商務印書館, 1999) 第五冊, p.3967.
24) ｢雍正禦制大清律例序｣ (欽定大清律例 卷首; (清)李宗昉 等修, 故宮珍本叢 刊 第331冊 (欽定)大清律例, 海口: 海南出版社, 2000.6).
25) 淮陰西學室主尹彥鉌, ｢論刑律｣ (萬國公報 139, 1900).
質之於學理, 征之於實例, 以直言死刑當止一種, 而求貫其目的耶?”26) 這 一充滿現代精神的論述顯然很難體會歷史基礎更深厚的古典精神.
本來, 西方法學知識傳入後, 中國學者首先遇到的即是如何認知的問題.
“書目厘類最難, 西書尤甚, 派別門分未易畫一.”27) 傳統中國學術分類方 法是目錄學. 沈兆禕 新學書目提要即云此書“所以辨章學術, 其於群籍 之中旨趣離合ㆍ紀載詳略, 既存甄表之微, 間有異同之議.”28) 襲章學誠
“辨章學術考鏡源流”之義. 其中又以中國思想中學與政緊密聯繫的問題為 最先. 梁啟超 西學書目表序例即云, “西學各書, 分類最難, 凡一切政皆 出於學, 則政與學不能分, 非通群學, 不能成一學, 非合庶政, 不能舉一政, 則某學某政之各門不能分.”最終其關於西書“門類之先後”下認為, “西政之 屬, 以通知四國為第一義, 故史志居首; 官制學校, 政所自出, 故次之; 法 律所以治天下, 故次之; 能富而後能強, 故農礦工商次之; 而兵居末焉.”29) 徐維則則更為自謙, “自七略以下門類分合ㆍ部居異同, 前人猶多訾議, 東西學書分類更難, 言政之書皆出於學, 言學之書皆關乎政, 政學不分則部 次奚定? 今強為區別, 取便購讀, 通人之誚, 知難免焉. ……部勒書目於別 出ㆍ互見之法, 古人齗齗, 東西學書凡一書可歸兩類者或一書旁及他事者 比比多多, 大費參量, 今因其所重依類強入, 於古人目錄之成法相去遠甚, 等於薄錄而已. ……學者驟涉諸書, 不揭門徑, 不別先後, 不審緩急, 不派 源流, 每苦繁瑣, 輒難下手, 不揣檮昧, 於書目下間附識語, 聊辟途徑, 不 足云提要也.”30) 中國學人慣於將學與政相聯系, 原因是堅信學的實際效 驗, “民權自由諸說乃矯枉過正之言, 不足為學者訓也, 蓋法人當路易第三
26) 岡田朝太郎, ｢死刑宜止一種論｣ (何勤華 等編, 董康法學文集, 中國政法大學 出版社, 2005), pp.708-712. 按: 岡田氏的這一論斷與邊沁對普通法的批評何其 相似！
27) 趙惟熙, 西學書目答問 略例, p.570. 此段提及晚清所輯西學書目諸書, 均來自 熊月之教授: 晚清新學書目提要 (上海書店出版社, 2014)一書,
28) 沈兆禕, 新學書目提要 凡例, p.379.
29) 飲冰室文集 (雲南教育出版社, 2001) 第一冊, p.141. 原刊1896年10月17日,
時務報 第8冊.
30) 徐維則, 增版東西學書錄 敘例, p.5. 不同於顧燮光書, 此書以“政治法律”為一 類, 細分為“首政治ㆍ次制度ㆍ次律例ㆍ次刑法”.
暴虐之後, 盧騷氏出倡為此說, 舉歐洲之人從之, 詎知作法於涼, 其弊猶貪, 泰西近來弑總統ㆍ殺君後之事屢有所見, 無君父之黨所在跧伏, 伺隙而動, 豈非盧騷ㆍ斯賓塞爾諸人階之厲乎?”31)
但作為這一大規模知識引進運動的主導者, 他仍是重在中西兩種思想脈 絡之間做一種對接. 中國古代只有律家ㆍ律學ㆍ律治而無法家ㆍ法學ㆍ法 治.32) 信奉禮教的儒生, 嚴禮法之辯, 以禮治無刑為盛世理想, “士人束發 入學, 即讀四書五經, 志在聖賢; 談及刑律, 薄為申韓之學, 輒鄙夷而不屑 為.”33) 而這一知識引進活動則使傳統“流於苛刻”的申韓之學得到發掘.34) 時人對此亦多有體認, “清之季年, 朝野上下鑒於環球法學日進精微, 瞿然 知墨守故步之不可為治, 於是申韓墜緒漸有發明, 而泰東西之成憲英美大 陸之學說, 益複競相纂述粲然著於國內.”35) 後來梁啟超弟子楊鴻烈作中 國法律發達史繼續這一尋求中國“成文法”的學術進程, 至今仍是中國法學 研究的奠基之作. 其基本思想即為對照西方法典編纂史發明中國歷史上的 成文法. 中國學者如此關注成文法的沿革, 或許可以在更深一層上看作是 對邊沁立法理性思路的承續.
這一知識引進活動的後果之一, 是使得在傳統學問中處於中樞位置的禮 學研究之地位日益尷尬. 在梁氏西學書目表後序中, 他曾說道, “吾不忍
31) 顧燮光, 增版東西學書錄 敘例, p.6.
32) 參見懷效鋒主編, 中國律學叢刊 (法律出版社, 1999.1, 第1版), 總序, p.9.
33) 吉同鈞, ｢刑法為治國之一端若偏重刑法反致國亂議｣ (樂素堂文集, 國家圖書 館藏1932年鉛印本, 卷七), p.15. 沈家本對此狀況有強烈的批評: “舉凡法家言, 非名隸秋曹者, 無人問津. 名公巨卿方且以為無足輕重之書, 屏棄勿錄, 甚至有目為 不祥之物, 遠而避之者, 大可怪也.” 見其｢法學會雜誌序｣ (歷代刑法考ㆍ寄簃文存
, 商務印書館, 2011), p.2244.
34) 當然, 必須指出的是, 這一肯定法家申韓之術的思路, 並非僅由知識引進活動而 來, 比如傳統中人汪士鐸層言, “管商申韓孫吳, 後人所唾罵, 而儒者尤不屑置齒頰.
要而論之, 百世不能廢, 儒者亦陰用其術而陽斥其人爾. 蓋二叔之時已不能純用道 德, 而謂方今之世, 欲以儒林道學兩傳中人, 遂能登三鹹五, 撥亂世而反之治也, 不 亦夢寐之囈言乎!” 見蕭穆, 汪梅村先生別傳 (沈雲龍 主編, 近代中國史資料叢 刊 文海出版社, 第四十三輯), p.581.
35) 王樹榮 撰, 考察各國司法制度報告書提要 (中華民國三年(1914年)十二月, 上 海圖書館古籍部藏太原監獄石印本).
言西學. ……今日非西學不興之為患, 而中學將亡之為患. ……方今四彝交 侵, 中國危矣, 數萬萬之種族, 有為奴之痌; 三千年之宗教, 有墜地之懼.
存亡絕續, 在此數年, 學者不以此自任, 則顛覆慘毒, 寧有幸乎?”36) 米歇 爾ㆍ福柯曾對西方現代知識體系的產生有一個頗具啟發性的論述. 在中世 紀和古代希臘羅馬社會, 大量著作的主題是以“給君主的忠告”, 其中討論 的是君主如何恰當地行使權力以有所作為; 但是一個引人注目的事實是, 從十六世紀中期到十八世紀末, 一系列具有顯著特點的政治著述發展並盛 行起來, “這些著述不再是‘對君主的忠告’, 也不再是關於政治科學的論著, 而是關於‘治理的藝術’(art of government)的著作.”37)
Ⅳ. 結 語
伴隨著近代中國知識引進活動的一步步展開, 福柯意義上的“治理術”被 移植進中國. 一系列有關國家治理的著作如 國民經濟原理ㆍ 法學概論
等等被引介到中國. 後來對中國引入西法起過重要作用的東京大學法學部 教授岡田朝太郎亦著有法學通論, 按照其中論述的觀念, “法學者, 乃國 家的科學之一部分. 國家的科學者, 乃心的科學之一部分.”38) “心的科學”
指現代學科體系中的“人文科學”. 法學已經是伴隨西方現代國家興起而來 的國家治理技術之一種, 並且在中華大地上以奇異的方式實現了與法家治 理體系的對接, 使其在現代學術體系與知識體系中佔有一席之地. 沈家本 的法學盛衰說以呼籲傳統“法家”申韓之學“由衰而盛, 庶幾天下之士群知 討論, 將人人有法學之思想, 一法立而天下共守之, 而世局亦隨法學為轉 移”正是道出了傳統“法家”在轉型時代爭奪自身話語權的要求.39) 在這一背
36) 飲冰室文集 (雲南教育出版社, 2001) 第一冊, pp.144-146. 據點校本云此文 寫作於1896年10月.
37) 福柯, ｢治理術｣ (趙曉力 譯, 李猛 校, 社會理論論壇 總第4期).
38) 岡田朝太郎著, 法學通論 (汪庚年 編: 京師法律學堂講義 法學彙編 第1冊, 1911年北京順天時報館排印).
景中, 禮學已經無法以傳統時代兼括言說道德與制度的方式容身.40) 換言 之, 基於經典的禮學研究再也無法為“出禮入刑”的全面治理模式提供無可 置疑的學術基礎.
<參考文獻目錄>
沈雲龍, 近代中國史料叢刊(第三編) (臺北: 文海出版社, 1984)
近代中國對西方及列強認識資料彙編 (臺北: 中央研究院近代史所, 1984)
清史稿校注 (臺北: 商務印書館, 1999)
(欽定)大清律例 (海口: 海南出版社, 2000)
汪庚年 編, 法學彙編 (北京: 順天時報館排印, 1911)
萬國公報 (1900年 第139期)
王樹榮, 考察各國司法制度報告書提要 (上海圖書館古籍部藏太原監獄石印本, 1914)
熊月之 編, 晚清新學書目提要 (上海: 上海書店出版社, 2014) 魏源, 魏源全集 (長沙: 嶽麓書社, 2005)
譚嗣同, 仁學 (北京: 華夏出版社, 2002) 嚴復, 嚴複集 (北京: 中華書局, 1986)
王韜, 弢園文錄外編 (上海: 上海書店出版社, 2002) 薛福成, 薛福成日記 (吉林文史出版社, 2004) 梁啟超, 飲冰室文集 (昆明: 雲南教育出版社, 2001)
丁文江ㆍ趙豐田 編, 梁啟超年譜長編 (上海人民出版社, 2009) 吉同鈞, 樂素堂文集 (國家圖書館藏鉛印本, 1932)
沈家本, 歷代刑法考 (北京: 商務印書館, 2011)
福柯 著, 趙曉力 譯, 治理術 ( 社會理論論壇 總第4期) 秦暉, 傳統十論 (上海: 復旦大學出版社, 2004)
何勤華 主編, 中國法學史 (北京: 法律出版社, 2000)
蘇力ㆍ賀衛方 主編, 20世紀的中國: 學術與社會ㆍ法學卷 (濟南: 山東人民出版社, 2001)
歐德良, ｢從梁啟超看晚清功利主義學說｣ (五邑大學學報, 2010-4)
川尻文彥, ｢自由與功利 -以梁啟超的功利主義為中心｣ (中山大學學報 2009-5)
39) 沈家本, ｢法學盛衰說｣ (寄簃文存; 見歷代刑法考 第四冊, 商務印書館, 2001), pp.2143-2144.
40) 發表於四川官報上的一篇文章可以說明當時人心目中禮教對於道德問題的乏力.
對於中國的道德失效, “今日欲補救道德, 厥惟法律.” ｢論宗教ㆍ道德ㆍ法律為立國 三大要素｣ (四川官報 第廿一冊(乙巳八月), p.2, 錄自北洋官報).
張灝, 幽暗意識與民主傳統 (北京: 新星出版社, 2006) 何勤華 等編, 董康法學文集 (中國政法大學出版社, 2005) 懷效鋒 主編, 中國律學叢刊 (法律出版社, 1999)
(한글 요약)
신불해와 한비자의 권술지학의 전승:
청말 서양 ‘법학’ 지식 전파에 대한 일고찰
청 푸레이 (成富磊)
청말 이래, ‘서학 채용’ 운동의 전개는 사실 중국의 고유한 지식 체 계와 밀접한 관련이 있다. 이 논문에서는 ‘서양 법학 지식의 수입’이라 는 하나의 구체적인 사례를 들어, ‘서학 채용’의 과정을 관찰하면서 중 국에 존재한 지식 체계의 대응과 적응을 검토하였다. 중국 사상의 내 부에는 예로부터 이미 ‘법’에 관한 사상이 존재했는데, 소위 ‘예법 논 쟁’이 그 핵심으로, 변법 사상은 곧 진나라 제도를 의미했다. 이를 바 탕으로, 청말 독서인들은 서양의 법에 대해 선현들의 예교에 합당하다 며 찬양했다.
그런데 청말 예교 사상으로 서양의 법을 관찰하는 것만 아니라, 청 말에는 서학서를 번역하는 가운데 이식된 경우도 있었다. 이러한 생각 은 중국과 서양 사이의 두 가지 사상 맥락이 자연스럽게 연결되도록 만들었다. 따라서 전통적 지식 체계에서 주변에 머물렀던 신불해와 한 비자의 학문이 발굴되어 서양 성문법 계통의 법학과 연결되었고, 그것 은 현대의 학술 체계와 지식 체계의 하나로 자리 잡게 되었던 것이다.
그 결과 전통 학문에서 중추적 지위에 있었던 예학 연구의 지위는 점 차 흔들리게 되었다.
沈家本은 신불해와 한비자의 학문적 부흥을 호소하였고, 법가가 시대적 변화에 따라 스스로 바뀌어야 한다는 결론을 도출했다. 이러한 배경에서 예학은 이미 전통 시대의 도덕규범을 포괄하고 법률제도의
방식에 의탁할 수 없게 되었다. 다시 말해, 경전을 중심으로 한 예학 연구는 더 이상 “예의 형식을 벗어나면 형벌의 범위에 들어간다”는 식의 통치 방식을 위한 학술적 기초가 될 수 없게 되었던 것이다.
주제어 : 예법 논쟁, 진제, 법률 이식, 지식 대응 關鍵詞 : 禮法之爭, 秦制, 法律移植, 知識對接
Keywords: li-fa dispute, Qin system, law transplantation, knowledge relay
(원고접수: 2015년 8월 8일, 심사완료 및 심사결과 통보: 2015년 10월 16일, 수 정원고 접수: 12월 1일, 게재 확정: 12월 25일)
