Сейдалин С., магистрант 2 курса Института Правосудия Академии государственного управления при Президенте Республики Казахстан
ЗАЛОГ ЦЕННЫХ БУМАГ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РК
Кепіл, міндеттердің орындалуын қамтамасыз етудің бір жолы болып табылады.
Сонымен бірге Қазақстанда бағалы қағаздар нарығы институты жаңа болып, азаматтық құқықтың бөлігімен жеткіліксіз зерттелген. Аталған мақалада автор бағалы қағаздар нарығындағы құқықтық қатынастарын зерттеу аясында құнды қағаздар кепілінің құқықтық құрылымын ашуды көздеген.
Шешуші сөздер: кепіл, құнды қағаздар, акциялар, РЕПО, облигациялар.
The pledge is one of the common ways to enforce the obligations. However in Kazakhstan, the institute of the securities market is relatively new and not sufficiently investigated section of civil law. In this article the author tried to reveal the fundamental elements of the legal structure of the pledging of securities in the study of legal relationships in the securities market.
Keywords: collateral, securities, shares, repurchase agreements, pledge, loans.
Залог является одним из распространенных способов обеспечения исполнения обязательств. Его особенностью является то, что он носит обеспечительный, акцессорный (дополнительный) характер по отношению к основному обязательству и без него теряет правовой смысл. Данное обстоятельство явилось причиной того, что в экономической литературе залогу вообще и, в частности, залогу ценных бумаг отводится незначительная роль. Залог представляет интерес, прежде всего с юридической, а не с экономической точки зрения.
Эффективность использования залога в значительной степени определяется его правовой конструкцией. Правовая конструкция залога ценных бумаг в РК весьма многогранна и содержит в себе массу особенностей и нюансов, большей частью теоретического характера, с учетом того, что не все виды ценных бумаг из теории имеют хождение на практике. Объемы данной работы не позволяют подробно на них остановиться, в связи, с чем для цели исследования будут рассмотрены лишь основополагающие элементы правовой конструкции залога ценных бумаг.
Итак, залог - это способ обеспечения обязательства, при котором кредитор - залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя (ст.299 ГК). Залог существует постольку, поскольку существует основное обязательство, он носит зависимый от основного обязательства характер и при недействительности последнего или окончании его действия прекращает свое существование. В отличие от других способов исполнения обязательства, гарантией обязательства, обеспеченного залогом, выступают ценности залогодателя, имеющее реальную имущественную форму. Среди залога различных видов имущества залог ценных бумаг, является наиболее сложным как практической, так и с теоретической точки зрения, что обусловлено двойственностью их правовой природы: ценная бумага, с одной стороны, сама по себе является объектом гражданских правоотношений, с другой - объектом гражданско-правовых отношений ценная бумага является только вследствие того, что закрепляет в себе (собой) имущественные права1.
Таким образом, определение того, что собственно является предметом залога при залоге ценной бумаги - сама ценная бумага или удостоверенное ею право, является первой
1 Демушкина Е. Вопросы гражданского права в теории и практике обращения безналичных ценных бумаг М-99
и, возможно, наиболее сложной теоретической проблемой, с решением которой связаны и чисто практические вопросы.
Ценные бумаги - это права на ресурсы, обособившиеся от своей основы и даже имеющие собственную материальную форму (например, в виде бумажного сертификата, записи по счетам и т.п.). Кроме того, ценная бумага - это денежный документ, удостоверяющий имущественное право или отношение займа владельца документа по отношению к лицу, выпустившему такой документ. При этом термин «ценная бумага»
охватывает такие сильно отличающиеся друг от друга виды ценных бумаг как акция, облигация, вексель, чек, депозитные сертификаты, складские свидетельства, закладные и т.п. Отличие обусловлено тем, что в основе той или иной ценной бумаги могут лежать различные по экономической природе виды имущества (имущественные блага и права)2. И при залоге ценных бумаг принципиальное значение имеет, какому ресурсу они соответствуют, т.е. специфика той или иной кредитной операции с использованием залога определяется тем, какой вид ценной бумаги выступает предметом обеспечения.
Так, если в залог принимаются акции предприятия, не котируемые на бирже, то возникает сложность с определением их рыночной стоимости, и у залогодержателя появляются дополнительные расходы, связанные с необходимостью их адекватной оценки. Распространенной практикой является использование в качестве предмета залога таких долговых инструментов, как облигации. Характерным свойством большинства облигаций, вне зависимости от вида эмитента, является способность приносить ее владельцу доход. Доход, если это предусмотрено договором, может получать кредитор в погашение основного долга или процентов по нему. Кроме того, облигация, в силу своей долговой природы, обладает приоритетом по сравнению с акциями с точки зрения выполнения эмитентом обязательств.
Хотя в настоящее время законодатель исключил вексель из категории ценных бумаг, оставив его в качестве платежного документа, порядок его оборота остался традиционным. При использовании векселей в качестве гарантии обеспечения возвратности кредита кредитор должен удостовериться, что срок кредита не превышает срока платежа по векселю. Более того, должно быть предусмотрено погашение кредита за определенное время до вексельного срока. Кроме того, во внимание должны приниматься платежеспособность векселедателя и наличие других ответственных по векселю лиц (индоссантов, акцептантов, авалистов), что повышает вероятность его оплаты; затраты на оформление протеста векселя и возможные расходы на данную процедуру; затраты на его ответственное хранение в банке3.
Достаточно привлекательным для кредитора является залог депозитных сертификатов - ценных бумаг, свидетельствующих о денежном вкладе в банк. При залоге определенных видов ценных бумаг предмет залога охватывает не только саму ценную бумагу и удостоверенное ею имущественное право, но также непосредственно и само имущество, лежащее в основе финансового инструмента. К примеру, складское и ипотечные свидетельства.
Особый интерес представляет рассмотрение сущности и особенностей использования кредитов, обеспеченных залогом ценных бумаг на фондовом рынке, где кредитные сделки совершаются с целью повышения эффективности проводимых операций. Примером подобных сделок могут служить маржинальное кредитование и операции РЕПО. Необходимо отметить, что несмотря на то, что операции РЕПО представляют собой две встречные сделки купли-продажи с переходом права собственности, их экономический смысл заключается в привлечении денежных ресурсов на определенный срок под обеспечение ценными бумагами. Тем не менее, между кредитованием под залог ценных бумаг и операциями РЕПО существует ряд существенных отличий, которые нельзя обойти вниманием.
2 Карагусов Ф.С. Ценные бумаги и регулирование их обращения в РК. Алматы, 1995
3 Лубягина Д.В. Гражданско-правовое регулирование вексельного обращения в РК Алматы -1999 год
Операция РЕПО, представляет собой финансовую операцию, при которой одна из сторон продаёт ценные бумаги другой стороне и в то же время берет на себя обязательство выкупить указанные ценные бумаги в определенную дату или по требованию второй стороны. Обязательству на обратную покупку соответствует обязательство на обратную продажу, которое принимает на себя вторая сторона. Причем обратная покупка осуществляется по цене, отличной от цены первоначальной продажи.
Покупаемые ценные бумаги при этом играют роль актива, под обеспечение которого предоставляются денежные средства. Следовательно, цена реализации ценных бумаг по первой части РЕПО устанавливается ниже их текущей рыночной цены. Необходимо отметить, что в соответствии с международной практикой сделки кредитования под залог ценных бумаг, осуществляемые на финансовых рынках (repurchase agreements) 4, относятся к категории операций РЕПО. Однако с правовой точки зрения отличие заключается в том, что при операциях РЕПО, в отличие от кредитования под залог ценных бумаг, право собственности на ценные бумаги, переходит от заемщика к кредитору на весь срок использования предоставленных средств. Данное обстоятельство делает обеспечение по операциям РЕПО более надежным для кредитора. Как отмечалось выше, при неисполнении должником обязательства, обеспеченного залогом ценных бумаг, кредитор может реализовать заложенное имущество и из вырученной суммы покрыть свои убытки. Если же ценные бумаги принадлежат кредитору на праве собственности, реализация обеспечения возможна с меньшими издержками и в более короткий срок.
Кроме того, риски кредитора по операциям РЕПО ниже в случае банкротства заемщика.
Следующее немаловажное отличие заключается в том, что операции по кредитованию под залог ценных бумаг требуют более сложного юридического оформления (необходимо заключение двух договоров - кредита и залога) и трудно стандартизируемы. Операции РЕПО, напротив, являются стандартными операциями, проводятся на основании базового соглашения, могут осуществляться на организованном рынке. В соответствии с казахстанским законодательством отражение операций РЕПО производится в соответствии в соответствии с юридической формой (две сделки купли-продажи), а не с их экономическим смыслом (привлечение ресурсов или ценных бумаг). Т.е. ЦБ по операциям РЕПО переводятся (списываются) и соответственно переводятся (зачисляются) с разделов «основной» лицевых счетов продавца и покупателя.
Маржинальное кредитование представляет собой один из способов повышения эффективности операций на рынке ценных бумаг. По своей экономической сущности маржинальная торговли практически идентична традиционному получению кредита под залог, однако с формальной точки зрения между ними есть отличия. Сущность маржинальной торговли заключается в том, что для совершения сделки купли-продажи на финансовом рынке инвестором использует заемные средства, предоставленные ему брокером. При этом приобретенные ценные бумаги выступают в качестве обеспечения возврата кредита. Заемные средства, предоставляемые брокером клиенту при проведении маржинальных операций, в свою очередь, представляют собой краткосрочные ссуды, которые брокер берет в банке. Обеспечением банковского кредита в данном случае является залог купленных брокером для клиента ценных бумаг.
Необходимо отметить, что в классическом виде маржинальная торговля включает в себя помимо описанной выше операции по покупке ценных бумаг с использованием
«кредитного плеча», также и операцию по продаже ценных бумаг, взятых в кредит (продажа «без покрытия», или «короткая» продажа). В последнем случае происходит кредитование ценными бумагами под залог ценных бумаг. Характерный элемент маржинальной торговли установление доли собственных средств или маржи (margin), вложенных инвестором, т.е. определение суммы денег, которую инвестор не может заимствовать. При неблагоприятном изменении курсов ценных бумаг доля собственных
4 Оксенот Г. Операции РЕПО. Обзор международного опыта// Рынок ценных бумаг.-2001.- №16
средств инвестора в их рыночной стоимости может сократиться, но она не должна опуститься ниже устанавливаемого порогового значения, так называемого критического уровня маржи. При его достижении инвестор должен внести дополнительные денежные средства, в противном случае брокер будет вынужден осуществить принудительную продажу ценных бумаг инвестора, чтобы обеспечить возврат выданного кредита.
Однако перейдем непосредственно к некоторым правовым особенностям залога ценных бумаг. Как мы уже определили, что эффективность применения залога ценных бумаг для обеспечения имущественных требований во многом определяется правовой конструкцией механизма залога.
В Республике Казахстан залоговые отношения регулируются в первую очередь ГК РК. Так необходимо помнить, что хотя и залог обеспечивает преимущественное перед другими кредиторами залогодателя получение удовлетворения за счет предмета залога, но это преимущественное право не является безусловным. Статья 299 ГК содержит оговорку
«за изъятиями, установленными ГК». Так в случае ликвидации юридического лица (ст.50 -51 ГК) и банкротства индивидуального предпринимателя (ст.21 ГК), по деятельности связанной с предпринимательской деятельностью или возбуждения конкурсного производства (ст.55 ГК) залоговое имущество включается в промежуточный ликвидационный баланс и требования залоговых кредиторов удовлетворяются в порядке третьей очереди. Т.е. право залога в данном случае прекращается и происходит замена на право получения удовлетворения в установленной очередности5.
Также необходимо помнить, что по общим правилам диспозитивной ст.311 ГК допускается перезалог залогодателем предмета залога, ограничение возможности которого может быть установлено только договором. При этом неуведомление последующих залогодержателей о предыдущих не влияет на право залога и удовлетворение требований производится в очередности возникновения права.
Не менее важным является учитывать особенности залога ЦБ составляющие общую собственность, когда требуется согласие всех собственников (с.304 ГК). На практике имеются судебные иски о признании сделки по ценным бумагам недействительными из-за несоблюдения данной процедуры.
Кроме общей семейной собственности (к которым суды могут отнести и именные ценные бумаги), может быть и простая общая собственность, которая отражается в реестрах на имя общего представителя. Особого внимания, требуют отношения по заключению так называемых крупных сделок, включающих в себя оформление договора о залоге акций. В соответствии законодательством крупными сделками являются сделки или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением или отчуждением либо возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов от общего размера стоимости активов общества, либо размещенных ценных бумаг одного вида на дату принятия решения о заключении таких сделок6. Подобные сделки могут совершаться только по решению общего собрания или совета директоров общества. Крупная сделка, совершенная с нарушением вышеуказанных норм, может быть признана судом недействительной по иску общества акционеров или одного из участников сделки.
Кроме того, что договор залога заключается в письменной форме под страхом его недействительности, в котором должны быть отражены существенные условия (предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обеспечиваемого обязательства, у кого находится предмет залога и допустимость его использования). Для эмиссионных ценных бумаг является обязательным его регистрация (ст. 6 ЗРК «О регистрации залога движимого имущества»7) в соответствии с ЗРК «О рынке ценных бумаг»8. Так ст. 37 ЗРК
5 Сулейменов М.К. Осипов Е.Б. Залоговое право Алматы 1997 год
6 Закона Республики Казахстан от 13 мая 2003 года № 415-II «Об акционерных обществах»
7 Закон Республики Казахстан от 30 июня 1998 года № 254-I «О регистрации залога движимого имущества»
8 Закон Республики Казахстан от 2 июля 2003 года № 461-II «О рынке ценных бумаг»
«О Рынке ценных бумаг» закрепляет, что регистрация залога прав по эмиссионным ценным бумагам осуществляется регистратором (или номинальным держателем) на основании встречных приказов залогодателя и залогодержателя, содержащих все необходимые сведения для регистрации данной сделки, с указанием прав по эмиссионным ценным бумагам, передаваемым в залог. Данная регистрация осуществляется путем обременения ценных бумаг, права по которым переданы в залог, на счете залогодателя в пользу залогодержателя в разделе «обременение» и открытия залогодержателю лицевого счета (в случае отсутствия такового), в котором делается запись об обременении ценных бумаг в его пользу. В случае прекращения залога прав по эмиссионным ценным бумагам в связи с прекращением обеспеченного залогом обязательства снятие обременения с ценных бумаг осуществляется регистратором (номинальным держателем) также на основании встречных приказов участников сделки.
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения залогодателем обеспеченного залогом прав по эмиссионным ценным бумагам обязательства регистрация сделки осуществляется на основании документов, подтверждающих прекращение залога путем обращения взыскания на предмет залога. Однако при использовании залога ценных бумаг по финансовых сделкам в качестве финансовых инструментов на организованном рынке ценных бумаг правила залога устанавливаются внутренними документами центрального депозитария и организатора торгов.
В залог могут передаваться любые ценные бумаги, не изъятые из гражданского оборота, и принадлежащие залогодателю на праве собственности или находящиеся в его хозяйственном ведении. В последнем случае необходимо согласие собственника ценной бумаги на предоставление в залог. Примером необоротоспособных ценных бумаг могут служить «золотая акция», предоставляющая ее владельцу исключительные права по участию в управлении акционерным обществом. Значительно рисковым залогом будет принятие некоторым видов векселей, так на территории Республики Казахстан запрещается выпуск дружеских, бронзовых и финансовых векселей, а риск неплатежа по ним несет векселедержатель, предъявивший такой вексель. 9
Отдельно необходимо отметить, что для акций помимо имущественных прав имеются и связанные с имущественными личные неимущественные права. Это право участия в управлении обществом. Так простая акция -это именная ценная бумага, то даже в случае если право пользования по договору залога переходит залогодержателю (на дивиденды), то право голоса остается только за залогодержателем. Хотя считаю необходимым отметить, что отличительной особенностью голосующей акции – это возможность влиять на хозяйственную деятельность общества и за счет этого влиять на размер инвестиционного дохода. В этой связи данное право также должно быть у залогодержателя, как влияющее на стоимость предмета залога. Однако правовым выходом является оформление отдельного права доверительного управления.
Как мы уже отметили при залоге отдельных видов ценных бумаг (долговых) необходимо учитывать и сроки их гашения.
В Гражданском Кодексе специально не выделены особые положения составления договора залога ценных бумаг, отличающиеся от общих норм, установленных для договора залога, т.е. особенности залога ценных бумаг четко не прописаны, со ссылкой на законодательство о рынке ценных бумаг (ст.303 ГК РК). Это объясняется тем, что в теории права четкой концепции правовой природы ценных бумаг в настоящий момент не имеется. А законодатель в свою очередь закрепляет нормы применения только инструментов, которые имеют массовое хождение. К примеру ЗРК «О рынке ценных бумаг» закрепляет и то не в полной мере нормы залога эмиссионных ценных бумаг.
Остается не раскрытой как в вексельном и ипотечном законодательстве до конца к примеру процедура принудительного исполнения. В связи, с чем применяются нормы Гражданского и процессуального законодательства. Нормы которого, в определенной
9 Лубягина Д.В. Гражданско-правовое регулирование вексельного обращения в РК Алматы -1999 год.
степени прогрессивные, очень сильно отстают от потребностей финансового рынка и практически не рассчитаны ни на специфику используемой, на финансовых рынках инфраструктуры, ни на особенности объектов гражданского права, обращающихся на этих рынках.
Кодекс закрепляет общий порядок реализации заложенного имущества независимо от того, производится обращение взыскания в судебном или во внесудебном порядке:
продажа ценных бумаг должна проводится с публичных торгов.
В соответствии с вексельным законодательством10залог прав, удостоверенных векселем, непосредственно отражается в векселе путем проставления залогового индоссамента. «Если индоссамент содержит оговорку «валюта в обеспечение», «валюта в залог» или всякую иную оговорку, имеющую в виду залог, векселедержатель может осуществлять все права, вытекающие из переводного векселя, но поставленный им индоссамент имеет силу лишь в качестве препоручительного индоссамента.» Однако, выбор такого способа обеспечения обязательства имеет смысл, если залогодержатель намеревается получить удовлетворение именно за счет реализации права из бумаги - права на получение вексельной суммы, в тех случаях, когда сроки исполнения обязательств (основного, обеспеченного залогом) и вексельного совпадают или почти совпадают. В противном случае, если, скажем срок исполнения кредитного договора 1 число месяца, а срок исполнения обязательства по векселю, являющемуся предметом залога - через шесть месяцев после этого, для залогодержателя в данном случае может быть более выгодно реализовать ценную бумагу как имущество. При этом возникает и другая проблема. Она связана с тем, что проставление препоручительного индоссамента не допускает возможности проставления в будущем индоссамента полноценного.
Теоретически это может создать сложности при реализации векселя11.
Таким образом, не оговорена возможность получения залогодержателем права на исполнение обязательства, удостоверенного ценной бумагой, вместо реализации заложенного имущества.
В Указе Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 23 декабря 1995 г. № 2723 «Об ипотеке недвижимого имущества» отмечено, что при неисполнении обязательства, обеспеченного залогом ипотечного свидетельства, залогодержатель ипотечного свидетельства вправе требовать передачи ему прав по основному обязательству. При отказе передать эти права залогодержатель ипотечного свидетельства может требовать в судебном порядке перевода таких прав на себя. Также по соглашению сторон на ипотечном свидетельстве может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю право по истечении определенного срока продать ипотечное свидетельство с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обязательства, обеспеченного залогом ипотечного свидетельства.
При этом снова идет ссылка на то, что залог ипотечного свидетельства осуществляется в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан. Исходя из общего смысла норм гражданского законодательства передача в залог документарных ценных бумаг сопровождается их передачей залогодержателю. Однако если для именных и ордерных ценных бумаг (препоручительный индоссамент) данная процедура приемлема, то для ценных бумаг на предъявителя истребование от добросовестного приобретателя не возможно (ст. 262 ГК), что также нужно учитывать. Возможным вариантом будет оставление вещи на хранение третьему лицу.
Тем не менее, завершенное описание оформления ценных бумаг из-за отсутствия точной нормативной базы о них дать в настоящее время не представляется возможным и в данном случае необходимо все вопросы детально урегулировать в самом договоре исходя из диспозитивного характера гражданских правоотношений и природы той или иной ценной бумаги.
10 Закон Республики Казахстан от 28.04.1997 N 97-1 «О вексельном обращении в Республике Казахстан»
11 Лубягина Д.В. Гражданско-правовое регулирование вексельного обращения в РК Алматы -1999 год.
