ҚҰҚыҚтану пРавовеДение
г.б. ахмеДЖанова
заРоЖДение института пРисяги в истоРии пРава и основные Этапы его Развития
Different countries and nations came to the same, more rational legal standards by different ways.
The problems of oath institution forming in law history and the main stages of its development are considered in this article.
становление процесса возникновения и развития присяги как правового явления проходило достаточно длительный период и испытывало влияние различных обстоятельств. как отмечают Ф.А. Брокгауз и и.А. ефрон, историческое происхождение присяги весьма древнее. с момента зарождения государства и в целях регулирования исполнительной дисциплины в системе власти устанавливаются единые требования к принятию присяги (клятвы) как определенными государственными должностными, так и иными лицами. становление процесса принятия присяги в российской государственной системе проходило достаточно длительный период.
Первоначальные традиции принятия присяги берут начало с клятв верующих людей перед Богом. в дальнейшем присягу принимали должностные лица различных уровней, церковноприходские люди, военнослужащие и полицейские, а также граждане определенных категорий. обязательную присягу те или иные лица в россии проходили в княжеские, царские, постсоветские и современные периоды.
Необходимость принятия присяги возникает в различных социально-правовых случаях, причем она традиционно принималась каждым по его вере и закону, начиная с самых истоков возникновения данного феномена. как отмечают Ф.П. васильев и Н.Ф. Бережкова, содержание присяги (клятвы) и процесс ее принятия развивались параллельно. Данное мероприятие закрепленное теми или иными нормативно-правовыми актами, оно прошло длительный путь своего развития [1,25].
институт присяги и судебной клятвы известен в правовых системах мира с древнейших времен. в.Г. Графский на многочисленных примерах убедительно показал, что клятве и присяге во все времена придавалось большое процессуальное значение, и во многих случаях они имели доказательственную силу: еще в законах царя Хаммурапи, относящихся к XXii – XXiii векам до нашей эры, «большое значение придавалось клятвам свидетелей и судебным испытаниям с участием местных богов (ордалии)» [2, 71].
в древней индии iii века до нашей эры по законам Артхашастры «клятвы имели различие в словесном оформлении: брахман клялся своей правдивостью, иначе ему угрожал грех, распространяющийся на 100 поколений; кшатрии клялись сохранностью колесниц и оружия, вайшьи – коровами, зерном и золотом, шудры – всеми тяжкими преступлениями» [2,103].
в древнем китае «важнейшим доказательством наряду с вещественными, считалась клятва»
[2, 118]. отдельное значение имела клятва кровной мести: «Так, у предков тангутов мститель давал клятву в том, что, пока он не отомстит, не будет есть хлеба (только овощи), и «пусть мужчины и женщины в моем роде покроются паршой и облысеют, пусть погибнет скот, пусть змея заползет в мое жилище»» [2, 349].
Арийцы, или арии, переселившиеся еще до нашей эры с территории казахстана в иран, в праве руководствовались Авестой заратуштры. одна из частей Авесты, именуемая яшт, гласит, что «обязательства подкрепляются клятвою, такая договоренность почитается высоко – она обязывает к верности, которая одинаково признается не только для праведника, подчиняющегося закону, но и для злодея» [2, 128].
Право древней Греции также высоко ставило значение клятвы: «Форма разбирательства была обвинительная, поэтому обязанность доказывания лежала на участниках. Помимо клятвы,
показаний под пыткой или текста законов самым важным свидетельством считалось письменное, потому, что его трудно подвергнуть изменению... свидетели присягали перед жертвенником и давали свои показания устно» [2, 162]. исследователи, анализируя формы судов в Древней Греции, отмечают, что существовали ареопаг, или коллегия эретов (суд аристократов в составе 51 члена под председательством царя-архонта), суд гелиастов (в состав которого, в зависимости от важности дела, входили 501, 1001, 1501 и даже 2001 судья, а председательствовали специально выбранные должностные лица – фесмофеты, наиболее компетентные для каждого конкретного дела). Причем отмечается, что гелиасты произносили присягу [3, 139].
Шариат, появившийся в Vii – iX веках уже нашей эры также признавал клятву и присягу в числе важнейших доказательств. «Доказательствами считались признания ответчика, показания свидетелей и клятвы» [4, 353].
относительно европейского права средних веков необходимо упомянуть тексты различных варварских правд, в нормах которых значительное место уделяется судебной присяге. в европе в iX – Xi вв. существовал суд (Божий суд – Judicium dei), когда за неимением явных улик удостоверялись в справедливости или несправедливости обвинения посредством испытаний, установленных обычаем или законом. смысл этих судов заключался в том, что перст Божий укажет виновного и раскроет истину, недоступную судьям из смертных. испытания, к которым принуждали для раскрытия истины Божьим судом, были различного вида. отличаются такие, как ордалии, очистительная присяга, испытания посредством креста.
Например, в салической правде установлены нормы, в которых участник судебного процесса имеет право вызывать свидетелей своей стороны, обязанных свои показания должны давать на суде под присягой. отказ от дачи присяги, как и неприбытие присягающего в суд по неуважительной причине влекли за собой крупный штраф в размере 600 ден. или 16 сол., а лицо, отказавшееся дать присягу, объявлялось лицом вне закона, так же, как и лжесвидетель. здесь же есть нормы, регулирующие специфический ритуал древних ордалий посредством погружения руки в котелок с кипятком. Примечательно, что лицо, подвергавшееся такому испытанию, могло выкупить «руку от котелка» и взамен испытания подтвердить свои показания «соприсяжниками».
иными словами, институт присяги в салической правде был достаточно развит и содержал такие категории, как «присягатель», «соприсяжник» и т.д. [5].
в саксонском зерцале (книга iii, ст. 32) присягой должны были подтверждаться утверждения участников процесса о своем правовом статусе свободы или зависимого (крепостного) положения.
описан и обряд присяги, в котором она должна была проводиться перед святыми реликвиями в присутствии двух свидетелей.
в Правде Альфреда мы находим подтверждение гипотезы с.Л. Фукса о том, что присяга есть развитие и трансформация судебного поединка. в этом правовом памятнике говорится, что лицо, обвиняемое истцом, должно «с ним биться». в противном случае принимается присяга.
здесь установлен и текст присяги по «Правде Альфреда»: «в том, в чем меня обвиняет N, я невиновен; поможет мне в этом бог и святой крест». При этом он должен был положить два пальца правой руки, а именно, второй и третий (пальцы) на крест, в противном случае присяга считалась недействительной. уточняется, что присягатель должен был прежде произнести слова клятвы, а только потом коснуться креста. Точно так же поступают и свидетели; они должны были поклясться: «N невиновен в этом, в чем обвиняет его N; в этом поможет мне бог и святой крест».
Таким образом, процедура принятия присяги была тщательно отработана и регламентирована нормами права [6, 738].
в «Польской правде» указано: «если у ответчика недостает одного свидетеля, потому ли что свидетель не явился, или его присяга будет признана недействительной, или он будет отвергнут, то ответчик проигрывает, а каждый свидетель (из-за которого дело проиграно) платит штраф в 6 гривен. Но если свидетель в это время был в другом суде, то должен доказать это судье с тем, чтобы штраф был ему возвращен» [6, 745].
своеобразны «законы кнута» (Англия, Xi в.), в которых сохраняются и древние ордалии, и институт присяги. в частности, из их текстов следует: если какой-либо человек не пользуется доверием своей сотни и часто был опорачиваем, и его теперь обвиняют совместно три человека, то ему не остается ничего другого, как идти на тройную ордалию. если в таком случае глафорд обвиняемого заявит, что он (обвиняемый) после того, как состоялось народное собрание в винчестере, не терпел неудачи ни при присяге, ни при ордалии, то пусть глафорд (термин, обозначающий лицо, назначающее присягу) изберет двух достойных доверия лиц в сотне, и пусть они втроем присягнут, что он (обвиняемый) не терпел неудачи ни при присяге, ни при ордалии и не должен был платить, как платит вор, разве только у него есть такой управитель, который может
сделать это (вместо него). и если (эта) присяга состоится, пусть человек, который подвергается обвинению по поводу (вещи) в 30 пенсов, выбирает, что он хочет: простую ли ордалию или присягу ценою в фунт (с соприсяжниками) из трех сотен [6, 747].
важно, на наш взгляд то обстоятельство, согласно которому устанавливается представительство присягателей от сотни (три человека – глафорд и два соприсяжника). обращает на себя внимание и то, что присяга приравнивается к тройной ордалии: если они (глафорд и соприсяжники) не решаются принести присягу, то пусть он (обвиняемый) идет на тройную ордалию. То есть варварские ордалии опять же постепенно заменяются более цивилизованным и гуманным институтом присяги.
Процедура тройной ордалии выглядела так: он (обвинитель) должен избрать пять человек и сам будет шестым (в обвинительной присяге). и если после этого он (обвиняемый) будет признан виновным, то на первый раз пусть уплатит он обвинителю возмещение в двукратном размере, а глафорду, который имеет право на штраф, свой вергельд и пусть представит верных поручителей, что отныне он будет воздерживаться от всякого зла.
в этих нормах средневекового права наглядно видно как происходил процесс замены судебных ордалий на институт присяги и обнаруживается зарождение института присяжных на основе института присяги [6, 749].
обычное, или архаичное право, как его называют некоторые ученые, основано на общих для всего человечества моральных нормах и ценностях, и его развитие, в особенности на первоначальных этапах, проходило более или менее одинаково. Т.в. кашанина пишет об этом: «целью архаичного права было примирение сторон… Доказательства, используемые в примирительном праве, отличались символичностью, демонстративностъю, церемониальностъю и красочностью» [7, 186].
в качестве доказательств использовались испытания (ордалии), которые проводились, как правило, при большом скоплении народа. Главными видами испытаний были испытание огнем – для знатных, испытание водой – для обыкновенных людей. Так, подвергаемые испытанию огнем должны были с завязанными глазами или босиком пройти по раскаленным плужным лемехам или нести в руках раскаленное железо, а если ожоги хорошо заживали, то испытуемых оправдывали.
испытание водой проводилось либо в холодной, либо в горячей воде. При испытании холодной водой испытуемый признавался виновным, если его тело всплывало на поверхность противно законам природы; это показывало, что вода его не принимает. При испытании горячей водой испытуемый признавался невиновным, если при погружении его голых рук и ног в кипяток он оставался невредим. использовались также прикладывание к телу раскаленного железа, принятие яда и др. кто выдерживал такое испытание без каких-либо следов повреждений на теле, тот доказывал с помощью стоявшей на его стороне божественной силы, что обвинения в его адрес были неверны.
На следующем этапе развития архаичного (обычного) права присяга с произнесением церемониальной клятвы становилась более приемлемым, чем ордалии, видом доказательств.
клятвенное подтверждение правдивости доводов бралось с ответчика (при отсутствии явно свидетельствовавших против него фактов), а также со свидетелей и других лиц. клятва носила ритуальный характер и часто составлялась в поэтической форме. Архаичное право было почти целиком устным, и чтобы применение его норм не прошло незамеченным, надо было создать такую процедуру осуществления архаичных норм, чтобы она отпечаталась в памяти людей, причем значительного их числа. Например, факт примирения сторон символизировался с помощью битья по рукам, заключение брачного договора символизировало связывание рук брачующихся и др. с помощью специфических церемоний (правовой магии) все, что связано с правом, отделялось от повседневности. впоследствии правовые церемонии стали дифференцироваться, из них особо выделялись символика поручительства, залога и заложничества, предприсяги и присяги, драматизированного рукопожатия, символизировавшего примирение сторон и др. в работе Т.в.
кашаниной обращает на себя внимание интересный юридический термин «правовая магия» [7, 187].
именно к «правовой магии», на наш взгляд, и относятся такие древние юридические средства, как клятва, присяга, ордалии. из них только присяга в измененном за века виде дошла до наших дней.
самая известная система обычного права – римское право, как обычное право римского народа, также широко использовало присягу в качестве важнейшего вида судебных доказательств.
Достаточно активно присяга разрабатывалась в законодательстве Древнего рима, Присяга была распространена в гражданском процессе и представляла собой религиозный ритуал,
заключающийся в удостоверении показаний стороны призванием Бога в свидетели правды.
целью этого ритуала как судебного доказательства являлось устранение спора. Присяга в гражданском процессе постепенно вытесняла древние суды; применение ее значительно развилось уже в римском, но еще в большей степени – в древнегерманском гражданском процессе.
Присяга могла быть либо общей, которая приносилась в начале процесса, либо специальной, предшествовавшей совершению отдельного процессуального действия. отказ от принесения присяги лишал тяжущегося права совершить процессуальное действие, которому она должна была предшествовать.
в рассматриваемый период времени имели место следующие разновидности присяги:
– Присяга в гражданском процессе добровольная (juramentum voluntarium), основанная на добровольном соглашении сторон.
– Присяга в гражданском процессе принудительная (juramentum necessarium), возлагаемая на одного из тяжущихся по усмотрению самого суда [8, 451].
со времен Юстиниана общая присяга сделалась обязательной дли всех тяжущихся: перед началом каждого процесса истец должен был присягнуть, что он предъявляет иск не с целью кляузы, а с сознанием своей правоты, ответчик же должен был поклясться, что возражает против иска добросовестно. Адвокатам тоже предписывалось присягать, что они приложат все усилия к тому, чтобы оправдать законные и справедливые требования клиентов, или незамедлительно отказаться от ведения дела, как только заметят его нечестность или безнадежность. Данные разновидности присяги перешли в канонический процесс, а затем и в германский общий процесс.
Также присяга имела место в клиентских свитах и личных армиях полководцев. Предводитель такой личной армии и его сторонники были связаны системой взаимных обязательств, выраженных в клятве верности, которую ряд исследователей отождествляют с присягой, принесённой октавиану в 32г. до н. э. населением италии и западных провинций. После победы над Антонием эта присяга была распространена на жителей востока: тем самым цезарь октавиан превратился в вождя-патрона всей римской державы, а римские подданные – в его клиентелу. в прямой связи с этой системой отношений стоят такие элементы принципата, как вручённая октавиану в 27г.
до н. э. сига et tutela rei publicae universae и титул pater patriae, предоставивший ему отеческую власть над римлянами [9, 21].
российский исследователь истории римского права и.А. Покровский приводит примеры такого использования: в судебном процессе тотчас после заявления претензии каждая из сторон может предложить противнику подтвердить свое заявление присягой – jusjurandum in jure delatum – и тем закончить спор. Принять это предложение, по общему правилу, для противника необязательно:
он может отказаться, и тогда процесс пойдет своим чередом. Но он может принять предложение и присягнуть (jusjurandum voluntarium); тогда наступает следующее: а) присягнул истец – процесс прекращается, а истец получает для взыскания особый иск – actio jurisjurandi; b) присягнул ответчик – он свободен и от всяких дальнейших нападений истца защищен посредством exceptio jurisjurandi. однако есть случай, когда jusjurandum обязательно (jusjurandum necessarium): при строгих цивильных исках об определенной денежной сумме или об определенной вещи (condictio certae pecuniae или certae rei) в случае требования со стороны истца ответчик должен присягнуть:
отказ от присяги будет равносилен признанию и поведет к его обвинению. если процесс не окончен уже in jure посредством сознания ответчика или присяги, то с установлением формулы производство перед магистратом заканчивается
Присягу по римскому праву давали и судьи. По римскому праву арбитры обязывались приносить присягу в том, что они «будут исполнять свои обязанности согласно закону и по справедливости» [2, 156].
в работе Покровского мы видим и латинское название судебной присяги – jusjurandum.
Подводя итоги обстоятельствам появления первых правовых систем, следует отметить следующие их общие черты и причины создания:
– образование первых государственных образований, вследствие чего возникла необходимость создания аппарата принуждения народных масс правящим кругам;
– тесная связь первых институтов присяги с религиозными верованиями древних сообществ (ордалии);
– ритуальный характер присяги (клятвы);
– приобретение характера присяги (клятвы) как единственного и важнейшего доказательства вины или невиновности присягающего;
– применительность присяги ко всем участникам судебного процесса.
Таким образом, мы подошли к выводу, что время образования присяги, в том числе судебной
присяги, относится к периоду создания первых древнейших государств мира, а в некоторых случаях и в догосударственную эпоху племенных объединений.
разные страны и народы разными путями приходили к одинаковым, наиболее рациональным правовым нормам. уже с созданием древнейших государств мира присяга развивалась и трансформировалась как важнейшая часть судебного поединка.
обычное или архаичное право, целью которого было примирение сторон, основано на общих для всего человечества моральных нормах и ценностях, и поэтому его развитие на первоначальных этапах развития человеческого общества проходило более или менее одинаково.
в заключение следует отметить, что присяга в период с XVii – начала XX века прошла определенные этапы исторической инверсии: от карательного предназначения до благотворительности, от воинской специфики ритуалов, церемоний до уравнения с гражданскими и религиозными обрядами, от безропотного повиновения до идеологизации. А в период с XVii – начала XX века присяга стала неотъемлемой и необходимой составляющей идейно-нравственного воспитания сотрудников правоохранительных органов, верных профессиональному долгу и службе.
список литеРатуРы
1. васильев, Ф.П., Бережкова Н.Ф. становление и развитие процесса принятия присяги в системе государственных органов в россии. / Ф.П. васильев, Н.Ф. Бережкова // Государственная власть и местное самоуправление. № 3. – 2005. – с.24–25.
2. Графский в.Г. всеобщая история государства и права. – москва: Норма, 2003. – с. 382.
3. клеандров м.и. Экономическое правосудие в россии: прошлое, настоящее, будущее. – москва:
волтерс клувер, 2006. – с.600.
4. Хидоя. комментарии мусульманского права. в 2 ч. Ч. 1. Т. 1-2 автор(ы): маргинани Бурхануддин.
– 2008 – с. 807. книга 6, глава 1 «об Айманах, или клятвах» – с. 353, 360.
5. http://www.hrono.info/dokum/salic.html – 27 ноября 2009 – салическая Правда. §10 вызове на суд.
6. Хрестоматия памятников феодального государства и права стран европы. / Под ред. в. м.
корецкого. – м., 1961. – с. 738, 745-749.
7. Кашанина ТВ. Происхождение государства и нрава, – м., 1999 . – с.136, 186–189.
8. Брокгауз Ф.А., ефрон и.А. Энциклопедический словарь. Т.25. – санкт-Петербург.: Типолитография, 1882. – с.450–451.
9. вержбицкий к.в. развитие системы принципата при императоре Тиберии (14–37 гг. н.э.). Дисс.
канд. истор. наук. – санкт-Петербург, 2001. – с.21.
Поступила в редакцию 11.03.2010.
м.с. елубаев
Жазаны таҒаЙынДау ЖҮЙесІ
The article is dedicated to the separate aspects of punishment verdict due to criminal legislation of the Republic of Kazakhstan. The system of punishment has significant methodological and practical value to solve the tasks of legislation.
In present time the system of punishment assignment due to the criminal legislation in the republic of Kazakhstan include ten basic types of punishment.
The usage of punishments not considered in law is illegal.
Біздің елімізде ХХ ғасырдың 90-жылдарынан бастап орын алып жатқан әлеуметтік, саяси, экономикалық өзгеріс – жаңғырулар қоғамның құқықтық саласындағы өзгерістеріне де еріксіз алып келді. ел ішінде жүргізіліп жатқан кешенді реформалар жаңа базасыз жүзеге асырылуы мүмкін емес. соңғы он жыл ішінде кез келген құқықтың, мемлекеттің алғашқы тұғыры, берік іргетасы болып табылатын бірқатар заңдар: конституция, Азаматтық кодекс, Қылмыстық кодекс, Қылмыстық-атқару кодексі және т.б. қабылданды.
Қазіргі таңда Қылмыстық құқықтар түсінігі мен маңызы бұрынғыға қарағанда әлдекайда өзгерістермен толықтыруларға ұшырады. Бұл дегеніміз өмірдің жаңа ағымына қарай қылмыстық жаза түрлерінің өзгеруімен байланыстырамыз. осыған байланысты біздің де заңнамамызда көптеген өзгерістер жүріп өтті. себебі, 1997 жылға дейін біз ескі Қылмыстық кодексті қолданып келдік. Ал ол кодекс болса бұрынғы заман талабына сай жазылғандықтан біздің өмірімізде көп
