ความสมบูรณของสัญญารับตั้งครรภแทน VALIDITY OF SURROGACY CONTRACT

ความสมบูรณของสัญญารับตั้งครรภแทน VALIDITY OF SURROGACY CONTRACT

รัฐธีร หนูเทศ

นักศึกษา หลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยศรีปทุม E-mail: i-am-dan@hotmail.com

บทคัดยอ

วิทยานิพนธฉบับนี้มีวัตถุประสงคเพื่อศึกษาถึงเรื่องความสมบูรณของสัญญารับตั้งครรภแทนและการนํา ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย ลักษณะนิติกรรม-สัญญาที่มีอยูในปจจุบันมาปรับใชกับสัญญาตั้งรับครรภแทน เพื่อใหเปนสัญญาที่มีความสมบูรณ รวมถึงแนวทางในการบัญญัติกฎหมายที่เหมาะสมเกี่ยวกับสัญญารับตั้งครรภ

แทนในประเทศไทย

ผลจากการศึกษาพบวา หากสัญญารับตั้งครรภแทนไมเขาขายเปนสัญญาที่มีวัตถุประสงคขัดตอความสงบ เรียบรอยและศีลธรรมอันดีของประชาชน สัญญารับตั้งครรภแทนจะไมตกเปนโมฆะ ตามมาตรา 150

แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย และสามารถนําหลักกฎหมายนิติกรรม-สัญญา แหงประมวลกฎหมายแพง และพาณิชยมาปรับใชได

อยางไรก็ตาม จากการศึกษายังพบอีกวา เนื่องจากสัญญารับตั้งครรภแทนดังกลาว เปนสัญญาที่มีลักษณะ พิเศษเฉพาะแตกตางจากสัญญาทั่วไปอื่น ๆ เมื่อนําหลักกฎหมายนิติกรรม-สัญญา มาปรับใช ก็เปนการปรับใชที่ยัง ขาดประสิทธิภาพ อาทิ คูสัญญาฝายหนึ่งอาจไมสามารถบังคับใหคูสัญญาอีกฝายหนึ่งปฏิบัติตามสัญญาได และยัง ขาดหลักเกณฑที่สามารถใหความคุมครองหรือแกไขปญหาที่จะเกิดจากการทําสัญญารับตั้งครรภแทนไดอยาง ครอบคลุม เปนตน

ดังนั้น วิทยานิพนธฉบับนี้ จึงมีขอเสนอแนะดวยวา รัฐควรมีการบัญญัติกฎหมายเกี่ยวกับการตั้งครรภแทน โดยเฉพาะ ทั้งนี้ เพื่อใหเกิดความชัดเจนในหลาย ๆ ประการ ขึ้นใชบังคับตอไป

คําสําคัญ :

สัญญา การรับตั้งครรภแทน

ABSTRACT

The purpose of this thesis to study the validity of surrogacy contract and the application of the current Thai Civil and Commercial Code regarding general rules of contract for this particular type of contract. This thesis, additionally, studies the possibility for a new legislation of surrogacy contract to be applicable in Thailand in the future.

Following the study, if the surrogacy contract does not violate the principle of law regarding ‘good moral’ which is applicable in Thailand, it would thus not be void under Section 150 of the current Civil and

Commercial Code. However, since the surrogacy contract is independent and distinctive from any other contract, its application under the general rule of contract is somehow troublesome e.g. it may be incapable to be enforced between the parties and it is subject to insufficient rules to govern the parties' rights and

obligations, etc.

This thesis, therefore, also proposes that Thailand should enact a direct and specific law for surrogacy contract which will benefit us all.

KEYWORDS:

Contract, Surrogacy

1. ความเปนมาและสภาพของปญหา

การตั้งครรภแทน (Surrogacy) เปนกระบวนการในการที่หญิงคนหนึ่งตกลงรับที่จะตั้งครรภดวยวิธีการ อยางหนึ่งอยางใดและตกลงวาจะสงมอบเด็กที่เกิดมานั้นใหแกคูสัญญาอีกฝายหนึ่ง พรอมกับสละสิทธิใดๆ ในความเปนมารดาของเด็กนั้นทันทีที่เด็กกําเนิดมา การรับตั้งครรภแทนในยุคปจจุบันจําเปนตองอาศัยวิทยาการ ของเทคโนโลยีชวยการเจริญพันธุมาชวยเสมอ ซึ่งโดยทั่วไปแลวอาจทําไดโดยการนําไขและเชื้ออสุจิของฝายคู

สมรสที่ตองการมีบุตรนั้นมาผสมกัน แลวนําไขที่ผสมแลวนั้นไปใสในรางกายของหญิงที่รับตั้งครรภแทนเพื่อ การเจริญพันธุตอไป

ในประเทศไทยนั้น เทคโนโลยีชวยการเจริญพันธุไดเจริญรุดหนาไมนอยไปกวาในตางประเทศ ทางแพทย

ไดนําเทคโนโลยีนี้มาชวยใหคูสามีและภริยาที่อยูในภาวะมีบุตรยาก ชวยใหมีบุตรไดตามความประสงคเปน จํานวนมาก การรับตั้งครรภแทนจึงเกิดขึ้นพรอมไปกับความเจริญกาวหนาในวิทยาการสาขานี้ แตประเทศไทยยัง ไมมีกฎหมายเกี่ยวกับการรับตั้งครรภแทนสําหรับปญหาของประเทศไทยยังไมมีทั้งในทางกฎหมายและทาง จริยธรรมสวนใหญมีความคลายคลึงกับปญหาที่เกิดขึ้นในตางประเทศ ดังนี้ เชน

สัญญารับตั้งครรภแทนเปนสัญญาที่ขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือไมตาม ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยมาตรา 150และนาที่จะเปนสัญญาที่มีสภาพบังคับตามกฎหมายหรือไม

กฎหมายตางๆ ที่เกี่ยวของกับปญหาขางตนของไทยที่มีอยูในปจจุบันลวนแตเปนกฎหมายที่ถูกบัญญัติ

ขึ้นมาเพื่อใชกับการกําเนิดของเด็กตามธรรมชาติเทานั้น กฎหมายที่มีอยูจึงไมสอดคลองกับความเจริญกาวหนา ทางเทคโนโลยี และเมื่อนํากฎหมายดังกลาวมาปรับใชกับการรับตั้งครรภแทนจึงอาจมีขอบกพรองและไมสามารถ ขจัดปญหาที่เกิดขึ้นไดอยางมีประสิทธิภาพ การศึกษาวิจัยเกี่ยวกับสัญญารับตั้งครรภแทน และมาตรการควบคุม การตั้งครรภแทน ในทางกฎหมายจึงมีความจําเปนอยางยิ่ง ทั้งนี้ เพื่อใหเกิดความชัดเจนในดานของกฎหมาย และชี้ใหเห็นถึงมาตรฐาน ทางดานจริยธรรมของสังคมไทยโดยรวมตอไป

2. วัตถุประสงคของการศึกษา

1. เพื่อใหทราบถึงที่มาและสภาพของปญหาเรื่องความสมบูรณของสัญญารับตั้งครรภแทน 2. เพื่อใหทราบถึงวิวัฒนาการทางดานเทคโนโลยี และประวัติความเปนมาของการรับตั้งครรภแทน และแนวคิดรวมทั้งทฤษฎีสัญญารับตั้งครรภแทน

3. เพื่อใหทราบถึงกฎหมายภายในประเทศและกฎหมายของตางประเทศเกี่ยวกับสัญญารับตั้งครรภ

ตั้งครรภแทน

4. เพื่อใหทราบถึงปญหาทางกฎหมายและบทวิเคราะหเกี่ยวกับเรื่องความสมบูรณของสัญญารับตั้งครรภแทน 5. เพื่อใหทราบถึงขอสรุปและขอเสนอแนะ ในเรื่องความสมบูรณของสัญญารับตั้งครรภแทน

3. สมมติฐานของการศึกษาวิจัย

การทําสัญญารับตั้งครรภแทน ที่เกิดขึ้นในสังคมปจจุบันนั้น เปนสัญญาที่ขัดตอความสงบเรียบรอยหรือ ศีลธรรมอันดีของประชาชน ซึ่งถือเปนวัตถุประสงคของสัญญา ในการทํานิติกรรมตามมาตรา 150 ของประมวล กฎหมายแพงและพาณิชย ดังนั้นสัญญารับตั้งครรภแทนดังกลาวจึงเปนสัญญาที่ขัดตอวัตถุประสงคของสัญญา ยอมเปนโมฆะ

4. ขอบเขตของการศึกษาวิจัย

การศึกษาถึงเรื่องความสมบูรณของสัญญารับตั้งครรภแทน โดยจะทําการศึกษาจาก รางพระราชบัญญัติ

การรับตั้งครรภแทน รางพระราชบัญญัติการตั้งครรภโดยอาศัยเทคโนโลยีชวยการเจริญพันธุทางการแพทย

ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยวาดวยเรื่องนิติกรรม สัญญา และแนวความเห็นของสํานักงานคณะกรรมการ กฤษฎีกา รวมไปถึงแนวคําวินิจฉัยของศาลในตางประเทศและกฎหมายของตางประเทศเพื่อนํามาประกอบ การศึกษา

5. วิธีดําเนินการศึกษาวิจัย

ดําเนินการวิจัยโดยใชวิธีวิจัยเอกสาร (Documentary Research) ดวยการคนควาและรวบรวมขอมูล ทางดานเอกสารทั้งหมดที่เกี่ยวของ ซึ่งจะไดมาจากหนังสือ บทความ วารสาร จุลสาร เอกสารเผยแพรของ หนวยงานราชการหรือหนวยงานเอกชนตางๆ รายงานสัมมนา รายงานวิจัย วิทยานิพนธ สารนิพนธกฎหมาย ตางๆ อาทิเชน รางพระราชบัญญัติการรับตั้งครรภแทน รางพระราชบัญญัติการตั้งครรภโดยอาศัยเทคโนโลยี

ชวยการเจริญพันธุทางการแพทย ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย ตลอดจนการศึกษาขอมูลจากตํารา บทความ วารสารตางๆ ของตางประเทศ รวมตลอดถึงจากขอมูลสื่ออิเล็กทรอนิกสตางๆ

6. ประโยชนที่คาดวาจะไดรับ

1. ทําใหทราบถึงที่มาและสภาพของปญหาเรื่องความสมบูรณของสัญญารับตั้งครรภแทน

2. ทําใหทราบถึงวิวัฒนาการของเทคโนโลยี และประวัติความเปนมาของการรับตั้งครรภแทน แนวคิด และทฤษฎีสัญญารับตั้งครรภแทน

3. ทําใหทราบถึงกฎหมายภายในประเทศและกฎหมายของตางประเทศเกี่ยวกับสัญญารับตั้งครรภแทน 4. ทําใหทราบถึงปญหาทางกฎหมายและผลจากการศึกษาวิเคราะหเกี่ยวกับเรื่องความสมบูรณของสัญญา รับตั้งครรภแทน

5. ทําใหทราบถึงขอสรุปและขอเสนอแนะ ในเรื่องความสมบูรณของสัญญารับตั้งครรภแทน

7. เนื้อหาโดยสังเขป

วิทยาการความกาวหนาทางดานเทคโนโลยีทางการแพทยไดกอใหเกิดคุณประโยชนแกมนุษยชาติอยาง มหาศาล และยังแสดงใหเห็นถึงศักยภาพของมนุษย ในอันที่จะสามารถเอาชนะอุปสรรคตางๆ ตามธรรมชาติ

บางประการได เทคโนโลยีชวยการเจริญพันธุเปนตัวอยางที่ดีของความเจริญกาวหนาในวิทยาการสาขานี้

มนุษยไดเปลี่ยนแปลงกระบวนการใหการสืบพันธุจากเดิมที่ตองเริ่มตนจากการมีเพศสัมพันธระหวางฝายชายกับ ฝายหญิง เปนการสืบพันธุโดยไมจําเปนตองมีเพศสัมพันธกันอีกตอไป

การใชเทคโนโลยีตางๆ ลวนแตอาจกอใหเกิดคุณและโทษไดทั้งสิ้นเทคโนโลยีชวยการเจริญพันธุก็

เชนเดียวกันการใชเทคโนโลยีนี้อาจชวยใหคูสมรสจํานวนมากสามารถมีบุตรไดตามความประสงคขณะเดียวกัน อาจถูกนําไปใชในทางที่ขัดตอศีลธรรมโดยสิ้นเชิงก็ได ประเด็นปญหาเกี่ยวกับการใชเทคโนโลยีชวยการเจริญ พันธุในการรับตั้งครรภแทนเปนประเด็นหนึ่งที่อยูในความสนใจของผูคนในสังคมจํานวนมาก การใชเทคโนโลยี

นี้อาจชวยคูสมรสฝายหญิงที่ไมอาจตั้งครรภใหสามารถมีบุตรซึ่งมีความสัมพันธทางพันธุกรรมกับตนเองไดตาม ปรารถนา ขณะเดียวกันก็เอื้อใหมีการใชเนื้อตัวรางกายของมนุษยในกิจกรรมที่ฝาฝนตอกฎเกณฑตามธรรมชาติ

เปดโอกาสใหมีการนําบุคคลที่อยูในภาวะที่ออนแอกวามาใชงานที่ไมแตกตางไปจากภาวะความเปนทาสและ สงเสริมใหมีการพรากเด็กที่กําเนิดมาจากหญิงที่ตั้งครรภเด็กนั้น

การรับตั้งครรภแทนเปนกระบวนการหนึ่งในการบําบัดภาวะมีบุตรยาก ไดเกิดขึ้นและพัฒนาไปพรอมกับ ความเจริญกาวหนาของเทคโนโลยีชวยการเจริญพันธุ ในตางประเทศปรากฏวาการรับตั้งครรภแทนมีเปนจํานวน มาก โดยสวนใหญแลวหญิงที่รับตั้งครรภแทนจะสงมอบเด็กใหแกคูสมรสที่ตองการมีบุตร สวนกรณีที่หญิงรับตั้ง ครรภแทนเปลี่ยนใจไมสงมอบเด็กใหและเกิดปญหาเปนคดีความฟองรองในศาลตอกันมีไมมากนัก สําหรับใน ประเทศไทยนั้นความรูเกี่ยวกับการรับตั้งครรภแทนไดพัฒนาพรอมกับความกาวหนาทางการแพทยในสาขานี้

เชนเดียวกันและปริมาณการรับตั้งครรภแทนไดเพิ่มขึ้นตามลําดับ แตการเก็บรวบรวมสถิติในประเทศไทยยัง เปนไปอยางไมมีระบบและไมมีผูรับผิดชอบโดยตรงในการดําเนินการ

การรับตั้งครรภแทนเปนกิจกรรมหนึ่งที่กอใหเกิดปญหาจริยธรรมที่สลับซับซอน และไดแบงแยก ความคิดเห็นของผูคนในสังคมเปนสองฝายเสมอ ซึ่งแตละฝายก็ตางมีเหตุผลทางจริยธรรมเปนเครื่องรองรับฝายที่

สนับสนุนการรับตั้งครรภแทนโดยอางสิทธิของคูสมรสที่ไมสามารถมีบุตรไดวามีสิทธิในการสืบพันธุ

เชนเดียวกับคูสมรสอื่นที่สามารถมีบุตรไดตามปกติและสนับสนุนสิทธิในความเปนสวนตัวในอันที่จะกีดกัน ไมใหรัฐเขามาเกี่ยวของการกระทําของตนเองที่ปราศจากอันตรายตอผูอื่น ฝายนี้เห็นวาการรับตั้งครรภแทนอาจ กอใหเกิดประโยชนรวมกันของคูสมรสที่ตองการมีบุตรและหญิงที่รับตั้งครรภแทนผูอื่น ในทางตรงกันขามฝายที่

คัดคานการรับตั้งครรภแทนกลับเห็นวาการรับตั้งครรภแทนเปนกิจกรรมที่ฝาฝนธรรมชาติของมนุษยกอใหเกิด การแสวงหาประโยชนจากเนื้อตัวรางกายของหญิงโดยมิชอบรวมทั้งเปนกิจกรรมที่ไมตางไปจากการซื้อขายเด็กที่

จะสงผลกระทบแกเด็กและสังคมโดยรวม

ในตางประเทศโดยเฉพาะประเทศที่มีความเจริญกาวหนาทางเทคโนโลยีชวยการเจริญพันธุ การรับตั้ง ครรภแทนเปนกิจกรรมที่ถูกควบคุมอยางเขมงวด องคกรวิชาชีพทางการแพทยดานตาง ๆ ลวนแตมีบทบาทสําคัญ อยางยิ่งในการควบคุมไมใหมีการนําเทคโนโลยีนี้ไปใชในทางมิชอบองคกรวิชาชีพเหลานี้จะมีการกําหนด มาตรฐานวิชาชีพภายในองคกรของตนเองซึ่งไมเพียงแตเปนไปเพื่อกําหนดมาตรฐานในการใหบริการแกผูเขารับ

บริการเทานั้นแตยังเปนไปเพื่อคุมครองสิทธิของบุคคลทุกฝายที่เกี่ยวของอีกดวย มาตรฐานทางวิชาชีพขององคกร วิชาชีพในตางประเทศจึงเปนมาตรการอยางหนึ่งที่สามารถปองกันมิใหมีการแสวงหาประโยชนโดยมิชอบจาก หญิงที่รับตั้งครรภแทน และสามารถคุมครองประโยชนของเด็กที่จะเกิดจากการรับตั้งครรภแทนเปนอยางดี

การรับตั้งครรภแทนไดนําไปสูการถกเถียงปญหาทางกฎหมายหลายประการ เชน ความชอบดวยกฎหมาย ของการรับตั้งครรภแทน สถานะทางกฎหมายของเด็กที่เกิดจากการรับตั้งครรภแทน ตลอดจนสภาพบังคับทาง กฎหมายของสัญญารับตั้งครรภแทน ในหลายประเทศทั่วโลก มีการออกกฎหมายเกี่ยวกับการรับตั้งครรภแทนไว

โดยเฉพาะ¹ แตกฎหมายเหลานั้นก็มีความแตกตางกันไปในแตละประเทศบางประเทศหามมิใหมีการรับตั้งครรภ

แทนอยางเขมงวดโดยถือวาการรับตั้งครรภแทนเปนความผิดทางอาญา² บางประเทศหามมิใหมีการรับตั้งครรภ

แทนเฉพาะการรับตั้งครรภแทนที่มีผลประโยชนในเชิงพาณิชยเทานั้น³ แตบางประเทศกลับถือวาการรับตั้งครรภ

แทนเปนการกระทําที่ชอบดวยกฎหมาย ไมวาจะมีผลประโยชนในเชิงพาณิชยเขามาเกี่ยวของดวยหรือไมก็ตาม สําหรับประเทศไทยนั้นการรับตั้งครรภแทนไดกอใหเกิดปญหาทางกฎหมายเชนเดียวกับตางประเทศ แตประเทศไทยยังคงไมมีกฎหมายเกี่ยวกับการรับตั้งครรภแทน โดยเฉพาะการนํากฎหมายอื่นมาปรับใชจึง กอใหเกิดปญหาตามมาหลายประการวิทยานิพนธฉบับนี้ไดพยายามรวบรวมปญหาทางกฎหมายตางๆ และสรุปวา การนํากฎหมายที่มีอยูในปจจุบันมาปรับใชอาจกอใหเกิดผลที่ไมพึงประสงค ในบางกรณีและสมควรที่ประเทศ ไทยจะพิจารณาบัญญัติกฎหมายเกี่ยวกับการรับตั้งครรภแทนโดยเฉพาะ

สําหรับกรณีสัญญารับตั้งครรภแทนที่ตองพิจารณาจากทฤษฎีทางสัญญาดวยนั้นก็คือ หลักความศักดิ์สิทธิ์

ของ การแสดงเจตนา (The Autonomy of the Will) หลักนี้ถือวาบุคคลมีความเปนอิสระที่จะแสดงเจตนาอัน กอใหเกิด สิทธิและหนาที่ตามที่ตนเองปรารถนา เจตนาจึงเปนแหลงกําเนิดของสิทธิ และหนาที่ของบุคคล หลักความศักดิ์สิทธิ์ของการแสดงเจตนาเปนหลักการพื้นฐานของเสรีภาพของปจเจกชนนิยมตามหลักกฎหมาย ธรรมชาติ แตเพื่อที่จะใหสังคมมีความสงบสุข รัฐจึงตองแทรกแซงหลักความศักดิ์สิทธิ์ของการ แสดงเจตนาใน บางกรณี ไดแกกรณีที่การนั้นขัดตอบทบัญญัติของกฎหมาย หรือขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของ ประชาชน ใหถือวาเปนโมฆะ เมื่อสัญญารับตั้งครรภแทนเปนสัญญาที่ขัดตอหลักความสงบเรียบรอยและ ศีลธรรมอันดีของประชาชน ซึ่งเปนหลักที่สูงกวาความศักดิ์สิทธิในการแสดงเจตนา ตามหลักความศักดิ์สิทธิใน การแสดงเจตนาที่วา “บุคคลมีความเปนอิสระที่จะแสดงเจตนาอันกอใหเกิด สิทธิและหนาที่ตามที่ตนเอง ปรารถนา เจตนาจึงเปนแหลงกําเนิดของสิทธิ และหนาที่ของบุคคล หลักความศักดิ์สิทธิ์ของการแสดงเจตนาเปน หลักการพื้นฐานของเสรีภาพของปจเจกชน กรณีที่การนั้นขัดตอบทบัญญัติของกฎหมาย หรือขัดตอความสงบ เรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ใหถือวาเปนโมฆะ

บทสรุปเมื่อพิจารณาปญหากฎหมายดังที่กลาวมาแลวทั้งหมด จะเห็นไดวาการรับตั้งครรภแทนไมถือวา เปนความผิดทางอาญา เพราะวาไมมีกฎหมายกําหนด แมวาการรับตั้งครรภแทนจะเปนไปโดยมีคาตอบแทนหรือ เพื่อผลประโยชนในเชิงพาณิชยก็ตาม แตเมื่อหญิงที่รับตั้งครรภแทนใหกําเนิดทารกแลวเด็กยอมเปนบุตรโดยชอบ ดวยกฎหมายของหญิงที่รับตั้งครรภแทนเทานั้น และจะถือเปนบุตรโดยชอบดวยกฎหมายของสามีของหญิงที่รับ

1 Surrogacy Arrangement Act 1985, section 2.

2 Surrogate Parenthood Act 1988, section 3

3 Surrogate Parenthood Act 1988 (Queensland), section 4(1)

ตั้งครรภแทนดวยตามขอสันนิษฐานของกฎหมาย สวนสัญญารับตั้งครรภแทนนั้น ไมวาจะมีขอตกลงใหสงมอบ เด็กหรือตกลงใหหญิงที่ตั้งครรภแทนตองยกเด็กใหเปนบุตรบุญธรรมแกคูสมรสที่ตองการมีบุตร ก็ลวนแตเปน สัญญาที่เปนโมฆะทั้งสิ้นเนื่องจากเปนสัญญาที่มีวัตถุประสงคอันเปนการขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรม อันดีของประชาชน ซึ่งเปนหลักที่สูงกวาความศักดิ์สิทธิในการแสดงเจตนา ตามหลักความศักดิ์สิทธิ์ในการแสดง เจตนาที่วา “บุคคลมีความเปนอิสระที่จะแสดงเจตนาอันกอใหเกิด สิทธิและหนาที่ตามที่ตนเองปรารถนา เจตนาจึง เปนแหลงกําเนิดของสิทธิ และหนาที่ของบุคคล หลักความศักดิ์สิทธิ์ของการแสดงเจตนาเปนหลักการพื้นฐานของ เสรีภาพของปจเจกชน กรณีที่การนั้นขัดตอบทบัญญัติของกฎหมาย หรือขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรม อันดีของประชาชน ใหถือวาเปนโมฆะ”

ดังนั้นหลักความศักดิ์สิทธิ์ในการแสดงเจตนาที่เขาทําสัญญารับตั้งครรภแทนของคูสัญญานั้นจะอางหลัก ดังกลาวนี้ไมได ผูเขียนวิทยานิพนธจึงไดเสนอแนวทางตางๆ ในการแกไขปญหาขอกฎหมายเหลานี้ ตลอดจน ทางเลือกที่เหมาะสมกับสถานการณในประเทศไทยตอไป

8. ขอเสนอแนะ

เพื่อใหสัญญารับตั้งครรภแทนไมเปนสัญญาที่มีวัตถุประสงคขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดี

ของประชาชน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย มาตรา 150 โดยเปนสัญญาที่มีความสมบูรณและเกิด นิติสัมพันธตอกันระหวางคูสัญญา ดังนี้

1. รัฐควรบัญญัติกฎหมายกําหนดใหการรับตั้งครรภแทนเปนการกระทําที่ชอบดวยกฎหมาย

2. รัฐควรนํามาตรการทางอาญามาใชเพื่อปองกันการแสวงหาประโยชนโดยมิชอบจากหญิงที่รับตั้งครรภ

แทนและเพื่อคุมครองเด็กที่จะเกิดจากการรับตั้งครรภแทน แตควรจํากัดเฉพาะการรับตั้งครรภแทนที่มี

ผลประโยชนในเชิงพาณิชยเขามาเกี่ยวของเทานั้น

3. รัฐควรบัญญัติกฎหมายเพื่อควบคุมมิใหมีการรับตั้งครรภแทน ดวยการหามมิใหมีการจัดตั้งคนกลาง หรือองคกรใดๆ ที่มีวัตถุประสงคทางการคาเพื่อชวยเหลือใหมีการรับตั้งครรภแทน และหามมิใหมีการโฆษณา ใดๆ ไมวาจะเปนไปเพื่อหาหญิงที่ตองการรับตั้งครรภแทนหรือเพื่อแสดงวาตนตองการรับตั้งครรภแทนผูอื่นดวย

4. คูสัญญาฝายที่รับตั้งครรภแทน เปนไดทั้งหญิงโสดที่บรรลุนิติภาวะหรือหญิงที่มีสามีโดยชอบดวย กฎหมาย หากเปนหญิงที่มีสามีโดยชอบดวยกฎหมายจะตองไดรับความยินยอมหรือไดรับความเห็นชอบที่เปน ลายลักษณอักษรจากสามีกอน

5. ผูจัดการรับตั้งครรภแทนจะตองมีวัตถุประสงคเพื่อชวยเหลือคูสมรสที่ตองการมีบุตรโดยไมมี

ผลประโยชนเชิงพาณิชยเทานั้น

6. คูสัญญาไมสามารถแกไขและ/หรือเลิกสัญญารับตั้งครรภแทนได หลังจากไดมีการทําสัญญากันแลว เวนแตจะไดรับอนุญาตจากศาลเยาวชนและครอบครัว

9. รายการอางอิง

กมล สนธิเกษตริน, 2539. คําอธิบายกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดีบุคคล. กรุงเทพมหานคร: นิติบรรณาการ.

กานต กาญจนะไพบูลย, 2550. ปญหาทางกฎหมายของสัญญาที่เกี่ยวของกับการรับตั้งครรภแทน. วิทยานิพนธ

ปริญญามหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร จุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย.

จักรกฤษณ ควรพจน และคณะ, 2550. การผสมเทียมโดยใหหญิงอื่นตั้งครรภแทน. รายงานวิจัย (ฉบับสมบูรณ).

สํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา.

ณัฐวิวรรณ อภิสิทธิ์โยธิน, 2542. การตั้งครรภแทน: ปญหาทางกฎหมายครอบครัวและมรดก. วิทยานิพนธ

ปริญญามหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิต.

เดช เศวตไกรพ, 2531. “มดลูก: อวัยวะของมนุษยสําหรับเชา.” วารสารอัยการ. 11: 28.

ธนา เบญจาทิกุล จํากัด, 2537. ที่มาของกฎหมายในระบบกฎหมาย. (ออนไลน) จาก http://www.thanalaw.co.th/tips-law3.html

ประมวล วีรุฒนเสน, 2535. “เทคโนโลยีกับการกําเนิดชีวิต.” จุฬาลงกรณวารสาร, 4: 17.

พินัย ณ นคร, 2542. หลักกฎหมายสัญญาของประเทศอังกฤษ. เลาเรื่องเมืองนคร. อนุสรณงานพระราชทาน เพลิงศพ อาจารยนุกูล ณ นคร. กรุงเทพฯ: เพรสมิเดีย.

มงคล เตชะกําพุ, 2534. เทคโนโลยีการยายฝากตัวออนเพื่อการปรับปรุงพันธุในปศุสัตว. กรุงเทพมหานคร:

สํานักพิมพแหงจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย.

วิชา มหาคุณ, 2537. “จริยธรรมและกฎหมายกับการกําเนิดมนุษยโดยเทคโนโลยีแผนใหม.”

วารสารกฎหมาย. 15 (1 ธันวาคม 2537): 18.

ศนันทกรณ (จําป) โสตถิพันธ, 2550. คําอธิบายนิติกรรม-สัญญา พรอมคําอธิบายในสวนของ พ.ร.บ.

วาดวยขอสัญญาที่ไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 และกฎหมายใหมที่เกี่ยวของ. พิมพครั้งที่ 12. กรุงเทพฯ:

วิญูชน.

สนิท ตรุกูลพราย, 2536. “ปญหากฎหมายที่เกิดจากการผสมเทียม.” ดุลพาห, 40: 98.

สหทยา สุนทรเกตุ, 2539. ปญหาทางกฎหมายของการตั้งครรภแทน. วิทยานิพนธปริญญามหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร จุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย.

อุกฤษ มงคลนาวิน, 2518. “ความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดีของประชาชน.” บทบัณฑิตย. 32: 18.

Douglas, G, Law, 1991. Fertility, and Reproduction. London: Sweet & Maxwell.