ศึกษาเฉพาะกรณีการแสวงประโยชนเชิงพาณิชย
PROBLEM IN PROTECTING HUMAN IDENTITY UNDER CONTEXT OF THAI LAW: A CASE STUDYON COMMERCIAL EXPLOITATION
ณัฐกานต พงษพันธปญญา Nutthakarn Phongphunpunya
หลักสูตรนิติศาสตรดุษฎีบัณฑิต คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร กรุงเทพมหานคร ประเทศไทย Doctor of Laws Program, Faculty of Law, Thammasat University, Bangkok, Thailand
Received: 2019-07-23 Revised: 2020-01-16 Accepted: 2020-01-27
บทคัดยอ
อัตลักษณของมนุษยเปนสิ่งที่นิยมนํามาแสวงประโยชนเชิงพาณิชย เพราะมีคุณคาทางเศรษฐกิจ โดยลักษณะการใชอัตลักษณเชิงพาณิชยที่ไดรับความนิยม ไดแก การใชในฐานะตัวแทนสินคาหรือ บริการ การเปนวัตถุเชิงพาณิชยและการใชอยางเครื่องหมายการคา ผลประโยชนเชิงพาณิชยดังกลาว สงผลใหเกิดการแสวงประโยชนโดยมิชอบ อันนําไปสูปญหาการบังคับใชกฎหมาย เนื่องจากบทบัญญัติ
กฎหมายไทยมีเพียงกฎหมายลักษณะละเมิดที่มีวัตถุประสงคในการชดใชคาสินไหมทดแทนใหกับ เจาของอัตลักษณ
โดยอาศัยฐานของบทกฎหมายที่รับรองสิทธิเด็ดขาดประเภทตาง ๆ ไดแก สิทธิในความเปน สวนตัวและชื่อเสียงตามรัฐธรรมนูญ สิทธิการใชชื่อตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย สิทธิใน ทะเบียนเครื่องหมายการคาและการลวงขาย หรือ ธรรมสิทธิตามกฎหมายลิขสิทธิ์ อยางไรก็ดี การพิสูจน
ความเสียหายเพื่อใหไดมาซึ่งคาสินไหมทดแทนตามกฎหมายละเมิดนั้นมีปญหาอยางยิ่ง เพราะภาระ ในการพิสูจนความเสียหายดังกลาวตกเปนของเจาของอัตลักษณที่จะตองหาเหตุผลและพยานหลัก ฐานประกอบเพื่อเรียกรองสิทธิของตนที่ถูกโตแยงโดยผูละเมิด กลาวคือ กฎหมายละเมิดนั้นสามารถ บรรเทาปญหาไดเพียงระดับหนึ่งเฉพาะที่ขอเท็จจริงปรากฏเปนที่ประจักษวามีความเสียหายเกิดขึ้น
เทานั้น การปรับใชกฎหมายดังกลาวจึงยังขาดไปซึ่งประสิทธิภาพในการแกไขปญหาอยางเปนธรรม จึงอาจกลาวไดวาบทบัญญัติกฎหมายไทยที่คุมครองอัตลักษณของมนุษยขางตนยังไมเพียงพอจะที่
จะแกไขปญหาการแสวงประโยชนเชิงพาณิชยโดยมิชอบได
คําสําคัญ: สิทธิ กฎหมายลักษณะละเมิด อัตลักษณของมนุษย
ABSTRACT
A human identity is widely exploited for a commercial benefit due to its economic value. A common way of such exploitation is use of the identity as representation of goods/
services, commercial asset or trademark. Such commercial interest leads to unlawful exploi- tation of the identity. This may also result in a problem in application of law as, in the Thai legal system, there is only the tort law which is intended to compensate the owner of such identity on the basis of absolute rights recognized under the law, i.e. the rights to privacy and publicity under the Constitution, rights to names under the Civil and Commercial Code, rights to registered trademark and protection against passing off, or moral rights under the copyright law. Nonetheless, proving damage for the purpose of claiming compensation under the tort law is seriously problematic because the identity owner has the burden of proof to provide supporting reasons and evidence for enforcing its rights, which are disputed by an infringer. In other words, the tort law may alleviate the problem to only a certain extent where the damage is obvious. Therefore, application of the said law is not effective in handling the problem fairly. It can be said that the Thai laws on protection of the identity are rather insufficient for solving the problem of unlawful commercial exploitation.
Keywords: rights, tort law, human identity บทนํา
อัตลักษณของมนุษยเปนสิ่งที่มีคุณคา ทางเศรษฐกิจซึ่งไดรับความนิยมนํามาใชประโยชน
ในลักษณะตาง ๆ โดยเฉพาะการใชเชิงพาณิชย
คุณคาดังกลาวจึงนําไปสูการแสวงประโยชน
เชิงพาณิชยโดยมิชอบ อยางไรก็ดี กฎหมายของ
ประเทศไทยมิไดมีบทบัญญัติเพื่อแกไขปญหา ลักษณะนี้โดยตรง ทําไดเพียงอาศัยการใชและ การตีความกฎหมายเทาที่มีอยู ไดแก การปรับใช
กฎหมายละเมิด เชน การถูกนําเอาภาพถายไป แสวงประโยชนโดยมิชอบที่มีปญหาวาเจาของ
อัตลักษณมีหนาที่จะตองพิสูจนวาตนเสียหาย อยางไรตามกฎหมาย ซึ่งในทางปฏิบัติแลว ทําไดยาก ดวยขอจํากัดของการพิสูจนความ เสียหายตามกฎหมายในขอเท็จจริง
ความขางตนทําใหเห็นวากฎหมายไทย ยังขาดความชัดเจนและไมเพียงพอตอการแกไข ปญหาอยางมีประสิทธิภาพทั้งมิติการรับรอง และคุมครองเจาของอัตลักษณและมิติการระงับ ความเสียหายจากการแสวงประโยชนโดยมิชอบ
กรอบในการวิเคราะห
บทความฉบับนี้จะศึกษากฎหมายไทย ที่เกี่ยวของโดยเริ่มจากการสรางกรอบนิยาม เบื้องตนสําหรับอัตลักษณมนุษยและลักษณะ การแสวงประโยชนเชิงพาณิชย โดยจะศึกษา สิทธิของเจาของ อัตลักษณตามกฎหมายในมิติ
ตาง ๆ ไดแก สิทธิตามรัฐธรรมนูญ สิทธิตาม ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย และ สิทธิ
ตามกฎหมายทรัพยสินทางปญญาที่เกี่ยวของ 1. การนิยามคําวา “อัตลักษณ”
คําวา “อัตลักษณ (identity)” แมจะมี
การใชอยางแพรหลายในภาษาไทย ทั้งยังมีการ รับรูความหมายจากสํานักงานราชบัณฑิตยสภา แตก็มิไดปรากฏนิยามตามพจนานุกรมฉบับ ราชบัณฑิตยสถานแตอยางใด เบื้องตนจึงตอง มีการตั้งสมมติฐานสําหรับกรอบนิยามเสียกอน ประเด็นนี้เห็นวาคํา “อัตลักษณ” มีรากศัพท
ภาษาไทยจาก คําวา “อัต” แปลวา ตนหรือ ตัวเอง และ “ลักษณ” แปลวา สมบัติเฉพาะตัว ซึ่งหมายถึง ผลรวมของลักษณะเฉพาะของสิ่งใด สิ่งหนึ่ง ซึ่งทําใหสิ่งนั้นเปนที่รูจักหรือจําได (Office of the Royal Society, 2007) (คําวา “ของ”
ที่เชื่อมคํา “อัตลักษณ” และ คํา “มนุษย” ตามหลัก ไวยากรณภาษาไทยสื่อถึงการแสดงความเปน เจาของที่จะเขียนหรือละไวในฐานที่เขาใจก็ได
ยกตัวอยางเชน เสื้อของพอหรือเสื้อพอ เปนตน) อัตลักษณของมนุษยทางภาษาศาสตร
อาจมีความหมายไดกวางขวาง กลาวคือ สิ่งใด ๆ ที่สามารถทําหนาที่ในการระบุตัวตนมนุษยผูนั้นได
อัตลักษณจึงมิไดจํากัดอยูเพียงลักษณะทาง กายภาพ แตอาจรวมถึงสิ่งที่มนุษยประดิษฐขึ้น เพื่อทําหนาที่ดังกลาว เชน ชื่อ ทั้งนี้ไมวาจะเปน ลักษณะภายนอกหรือภายในก็ตาม อนึ่ง การ เลือกใชคําวาอัตลักษณแทนคําวา “เอกลักษณ
(uniqueness)” เพราะ “เอกลักษณ” ตาม พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน แปลวา
“ลักษณะที่เหมือนกันหรือมีรวมกัน” จึงหมายถึง ลักษณะภาพรวมหรือเปนพหูพจนในฐานะรวมกัน เมื่อเปรียบเทียบแลวเห็นวาอัตลักษณที่สื่อ ถึงความเปนปจเจกนาจะตองตรงกับความ ประสงคมากกวา (Office of the Royal Society, 2007) อนึ่ง คําวา “อัตลักษณของมนุษย”
ในทางนิติศาสตรคงหมายถึงไดเพียงลักษณะ ทางกายภาพหรือสิ่งที่มนุษยประดิษฐขึ้นเทานั้น ไมอาจรวมไปถึงลักษณะทางจิตใจได เพราะการ รับรูจิตใจของมนุษยยอมเปนเรื่องที่เปนไปไมได
ในทางปฏิบัติ โดยอาจเทียบเคียงไดกับหลักกรรม เปนเครื่องชี้เจตนาตามกฎหมายอาญาที่อนุมาน การกระทําแทนเจตนาภายใน (Office of the Council of State, 1997)
2. ลักษณะการใชอัตลักษณมนุษย
เชิงพาณิชย ซึ่งเปนที่นิยมแพรหลาย อาจมี 3 ลักษณะไดแก
ลักษณะแรก การใชอัตลักษณเปนตัวแทน ของบริการหรือสินคาทั้งผูนําเสนอสินคา (brand presenter) หมายถึงผูใดก็ไดทั้งมีชื่อเสียงหรือ ไมมีชื่อเสียงที่อยูในชุดโฆษณา ไมสามารถไปไกล นอกจากสื่อได หรือ ตัวแทนของสินคา (brand ambassador) หมายถึงผูมีบทบาทที่จะตองมี
การทําหนาที่เปนทูตหรือตัวแทนในการใหขอมูล สนับสนุนและสื่อสารกับผูบริโภค ดังนั้น การใช
อัตลักษณนี้จึงเปนการผูกอัตลักษณของมนุษย
เขากับตัวสินคาหรือบริการ โดยที่ผูเปนเจาของ อัตลักษณอาจเปนเจาของสินคาหรือบริการ หรือไมก็ได กลาวคือ ความรับรู (perception) ของประชาชนสวนใหญในสังคมจะรับรูวาผูเปน เจาของอัตลักษณ คือ ตัวแทนสินคาหรือบริการ ที่ตนเปนเจาของหรือถูกวาจางมาเทานั้น
การใชลักษณะแรกนี้เห็นไดวาความรับรู
โดยทั่วไปของสาธารณชนสวนใหญเขาใจวา เจาของอัตลักษณอาจเปนเจาของสินคาหรือไม
ก็ไดและมีขอสังเกตประการสําคัญอีกวาเจาของ อัตลักษณคนเดียวกันอาจเปนตัวแทนสินคา หลายรายการ (Matichon Online, 2019) หรือ เปนตัวแทนผูกขาดอยูที่อัตลักษณของมนุษย
คนเดียวก็ได ซึ่งก็มิไดทําใหสาธารณชนมีความ เขาใจวาเจาของอัตลักษณเปนเจาของสินคา
ลักษณะที่สอง การนําเอาอัตลักษณของ มนุษยมาเปนวัตถุเชิงพาณิชยโดยตรง กลาวคือ การแปลงอัตลักษณของมนุษยใหอยูในรูปแบบ ของสินคาหรือวัตถุเชิงพาณิชย ซึ่งการใชประเภทนี้
ไดรับความนิยมในอุตสาหกรรมการผลิต รวมถึง กลุมธุรกิจที่ผลิตสื่อชนิดตาง ๆ อีกดวย เชน นักแสดง ที่สวมบทบาทตัวละครในภาพยนตร กลาวคือ
จะตองมีการแปลงรูปแบบของอัตลักษณใหอยู
ในสภาพวัตถุเชิงพาณิชย แตก็ยังมีความ คลายคลึงกับกรณีแรกเนื่องจากสาธารณชนมิได
เขาใจวาวัตถุนั้นอาจไมไดถูกผลิตขึ้นหรือเจาของ อัตลักษณเปนเจาของ
ลักษณะที่สาม การใชอยางเครื่องหมาย การคา หมายถึงการนําอัตลักษณของมนุษย
มาใชหรือจดทะเบียนเปนเครื่องหมายการคา ตามเงื่อนไขของกฎหมาย เพื่อสรางความแตกตาง ระหวางสินคาหรือบริการของผูที่เปนเจาของ เครื่องหมายนั้น ซึ่งมิใชการเปนตัวแทนหรือวัตถุ
เชิงพาณิชยเสียเอง (Sakdamrongrat, 2014) การใชอัตลักษณมนุษยในลักษณะตาง ๆ นี้
จักตองไมสับสนกับปจจัยเรื่องความมีชื่อเสียง ของบุคคลที่จะถูกนําอัตลักษณมาใช เพราะแม
ขอพิพาทมักเกิดขึ้นเฉพาะกรณีของผูที่มีชื่อเสียง ดวยประโยชนเชิงพาณิชย แตแทจริงแลวบุคคล โดยทั่วไปก็นับไดวามีชื่อเสียงและเกียรติยศ ของตนในระดับหนึ่ง แมจะไมถูกรับรูในหมู
สาธารณชนทั่วไป แตคุณคาของความมีชื่อเสียงนั้น ก็ยังคงอยู กลาวคือ ชื่อเสียงที่สาธารณชนรับรู
(famous) ตางกับชื่อเสียงในตัวตน (reputation) ดังนั้น ชื่อเสียงกับอัตลักษณของมนุษยจึงมิใช
สิ่งเดียวกันโดยสภาพ แตเปนปจจัยเสริมในการ ใหความคุมครองอัตลักษณมนุษยเทานั้น
3. การรับรองและคุมครองอัตลักษณ
ของมนุษยตามกฎหมายไทย ดวยกฎหมาย ไทยไมมีบทบัญญัติรับรองและการคุมครอง อัตลักษณของมนุษยโดยตรง จึงตองพิจารณา บริบทของกฎหมายที่เกี่ยวของเพื่อทดแทน ดังตอไปนี้
3.1 รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักร ไทย ซึ่งมุงประสงคใหมีการรับรองและคุมครอง สิทธิขั้นพื้นฐานนั้น พบวา อัตลักษณของมนุษย
อาจถูกรับรองในประเภทของสิทธิ ดังตอไปนี้
สิ ท ธิ ค ว า ม เ ป น ส ว น ตั ว รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 32 บัญญัติวา “บุคคลยอมมีสิทธิ
ในความเปนอยูสวนตัว เกียรติยศ ชื่อเสียง และ ครอบครัว” เห็นไดวารัฐธรรมนูญรับรองความเปน สวนตัวในเชิงความเปนสวนตัว ชื่อเสียงและ ขอมูล ซึ่งสามารถใชยันไดกับทั้งรัฐและปจเจกชน (Thongraweewong, 2012) ประเด็นปญหา คือ การแสวงประโยชนเชิงพาณิชยจาก อัตลักษณ
โดยมิชอบจะเปนการละเมิดสิทธิขางตนหรือไม
ยกตัวอยางเชน เมื่อบุคคล ถูกถายภาพโดยไมรับอนุญาตและนําเอาไป ปรากฏบนสื่อโฆษณา ประเด็นนี้จะเห็นไดวา แมการถายภาพโดยไมไดรับอนุญาตจะเปนการ ละเมิดความเปนสวนตัว เพราะมีการรบกวน คุณคาที่กฎหมายรับรอง อยางไรก็ดี สวนการใช
เชิงพาณิชยอาจเกินขอบเขตของสิทธิดังกลาว เนื่องจากไมมีการรบกวนคุณคาความเปนสวนตัว โดยตรงอีกตอไป ทั้งยังมีการแปลงสถานะเปน ทรัพยที่มีรูปรางและทรัพยสินทางปญญาอีกดวย ในอีกทางหนึ่ง
เมื่อพิจารณาสิทธิความเปน สวนตัวตามรัฐธรรมนูญขางตน เห็นวาครอบคลุม ในบริบทที่บุคคลจะรอดพนจากการสังเกต การรูเห็น การสืบความลับ การรบกวนตาง ๆ และมีความ สันโดษ ไมติดตอสัมพันธกับสังคม ดํารงชีวิต ไดอยางอิสระ (Pinthasiri, 1983) ดังนั้น ความ
คุมครองตามสิทธินี้ จึงเปนเรื่องสิทธิมนุษยชน ที่ผูกติดกับตัวมนุษยที่จะไมถูกรบกวนเทานั้น (Suriya, 2006) ซึ่งอาจไมรวมถึงกรณีผลผลิต เพื่อใชเชิงพาณิชย อนึ่ง มีขอสังเกตวาการนํา อัตลักษณไปใชเชิงพาณิชยจะเปนการกระทบ ความเปนสวนตัวทางออมไดหรือไม เพราะผลผลิต ที่เกิดขึ้นอาจเปนการรบกวนความเปนสวนบุคคล ไดเชนเดียวกัน ทั้งนี้จักตองไมสับสนกับการ ทําใหเกิดความเสียหายซึ่งชื่อเสียงของเจาของ อัตลักษณซึ่งเปนการละเมิดสิทธิทางแพงหรือ มีความผิดทางอาญาเรื่องหมิ่นประมาทอยูแลว
สิทธิในชื่อเสียง รัฐธรรมนูญ แหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 32 ยังรับรองอีกวาบุคคลทุกคนยอมมี
สิทธิในชื่อเสียงที่ผูอื่นจะตองเคารพ ไมเขามา ละเมิดหรือกระทบสิทธิ กลาวคือ ความเปนสวนตัว รับรองการที่มนุษยจะไมถูกรบกวนและชื่อเสียง ก็รับรองการที่มนุษยจะไมถูกดูหมิ่น เชน การที่
นาย ก. ถูกแอบถายภาพโดยมิไดรับความยินยอม เปนการละเมิดความเปนสวนตัว แตภาพถาย ที่ถูกนําไปใชอาจเกินขอบเขตไปทําใหนาย ก.
เสียชื่อเสียงไดอีกดวย อยางไรก็ดี คุณคาที่ถูก รับรองในบริบทนี้จะตองเปนเรื่องที่กอใหเกิดความ เสียหายตอชื่อเสียงเทานั้น อยางเชน ภาพของนาย ก.
ถูกนําไปตัดตอใหเกิดความเกลียดชัง ซึ่งก็มีกฎหมาย ละเมิดและกฎหมายอาญากําหนดโทษไวแลว ไดแก ความผิดฐานหมิ่นประมาท อยางไรก็ดี
อาจตองมีการตีความตอไปวาเจาของอัตลักษณ
เสียชื่อเสียงจากการใชประโยชนเชิงพาณิชยหรือไม
เพราะเปนชองวางของกฎหมายไทยที่ขาดหายไป ในการปรับกับขอเท็จจริง
กลาวโดยสรุปความเปนสวนตัวและ ชื่อเสียงที่กลาวถึงในมาตรา 32 เปนการรับรอง สิทธิเด็ดขาดทั้งกรณีละเมิดหรือกระทบสิทธิ
และยังมีการบัญญัติอยางเฉพาะเจาะจงดวยวา
“การนําขอมูลสวนบุคคลไปใชประโยชนไมวา ในทางใด ๆ จะกระทํามิได” ดังนั้น รัฐธรรมนูญ แหงราชอาณาจักรไทยก็รับรองถึงการนําเอาสิ่ง ดังกลาวไปใชประโยชนไมวาทางใด ๆ กลาวคือ อัตลักษณของมนุษยในมิติความเปนสวนตัวหรือ ชื่อเสียงจะถูกนําไปใชโดยปราศจากการอนุญาต ไมได เพราะมีกฎหมายรับรองแลว แตการบังคับ สิทธิในเชิงการคุมครองหรือสภาพบังคับจะตอง พิจารณาจากบทกฎหมายเฉพาะตอไป
3.2 ประมวลกฎหมายแพงและ พาณิชย ซึ่งเปนบทบัญญัติที่รับรองและคุมครอง สภาพบุคคล รวมไปถึงบทบัญญัติลักษณะละเมิด ทางแพงหรือแมกระทั่งชื่อในฐานะอัตลักษณของ มนุษยที่ไดรับการประดิษฐขึ้นอยางหนึ่ง โดยมี
ประเด็นพิจารณา ดังตอไปนี้
การกระทําละเมิด (unlawful act) คือ การกระทําที่ละเมิดสิทธิเด็ดขาดของ บุคคล โดยที่สิทธิเด็ดขาดนั้นไมมีความจําเปนตอง บัญญัติเปนกฎหมายใหเปนความผิด ซึ่งแตกตาง กับการกระทําความผิด (illegal act) ตามกฎหมาย อาญาที่มีหลักวา “ไมมีโทษ ไมมีความผิด ถาไมมีกฎหมายบัญญัติ (nullum crimen, nulla poena sine lege)” แตจะตองมีกฎหมายรับรอง ซึ่งมีองคประกอบ ดังตอไปนี้
สวนแรก คือ การกระทําตอ สิทธิเด็ดขาด (absolute rights) ในสวนนี้เห็นวา อัตลักษณมนุษยเปนสิทธิเด็ดขาดประเภทหนึ่ง
เพราะมีพื้นฐานจากสิทธิมนุษยชน มิติแรกคือ การละเมิดทางกายภาพในเชิงชีวิตและรางกาย มิติที่สองคือการละเมิดสิทธิในความเปนสวนตัว และชื่อเสียง และ มิติที่สามวาดวยการใชอัตลักษณ
ของมนุษยในเชิงพาณิชยก็ควรเปนสิทธิเด็ดขาด ที่รับรองตามขอบเขตคําวา “ประโยชนใด ๆ” แหง มาตรา 32 ของรัฐธรรมนูญที่ไดกลาวถึงขางตน อยางไรก็ดี การพิสูจนเรื่องความเสียหายอันเปน ผลมาจากการละเมิดนั้นนาจะแตกตางจากคําวา
“กระทบ” เนื่องจากผูละเมิดมีหนี้ตามกฎหมาย ที่จะตองชดใชคาสินไหมทดแทนใหแกผูเสียหาย (Chantara-opakorn, 1988)
สวนที่สอง คือ การทําใหเกิด ความเสียหาย หมายถึงการกระทําละเมิดและ ผลแหงความเสียหายจะตองมีความสอดคลอง กันผานทฤษฎีเงื่อนไขที่วาหากไมมีการกระทํา ดังกลาวจะไมเกิดผลเชนนั้นขึ้น และ ทฤษฎี
มูลเหตุเหมาะสมที่วาผูละเมิดรับผิดเฉพาะเหตุ
ตามปกติเทานั้น (Punyapant, 2005) โดย ประเด็นความเสียหายกับการละเมิดอัตลักษณ
ของมนุษยเชิงพาณิชยนั้นเปนปญหาอยางยิ่ง เพราะความเสียหายอาจไมชัดเจนเพียงพอ ยกตัวอยางเชน นาย ก. ถูก นาย ข. ถายภาพ โดยไมไดรับอนุญาต สวนนี้ นาย ข. ยอมกระทํา การละเมิดสิทธิความเปนสวนตัว ซึ่งนาย ข.
จะตองชดใชคาสินไหมทดแทนใหแก นาย ก.
อนึ่ง ภาระแหงการพิสูจนจํานวนคาสินไหม ทดแทนนั้นเปนอีกประเด็นหนึ่ง แตหากนาย ข.
นําเอาภาพถายของนาย ก. ไปปรากฏในสื่อ โฆษณาของตน ก็จะเปนปญหาวานาย ก. ไดรับ ความเสียหายในความเปนสวนตัวหรือชื่อเสียง
หรือไม เพราะไมไดกระทําตอตัวบุคคลแลว นอกจากนี้ภาพถายที่ไปปรากฏบนสื่อโฆษณา อาจมีเหตุผลที่ไมชัดเจนวาทําใหนาย ก. เสียหาย อยางไร เพราะสิทธิในความเปนสวนตัว เปนการ คุมครองคุณคาที่มนุษยจะไมถูกรบกวนซึ่งเปน เชนเดียวกับชื่อเสียงของบุคคล ในประเด็นนี้
มีผูเห็นวา “การละเมิดอัตลักษณโดยการแสวง ประโยชนเชิงพาณิชยอาจไมไดกระทําตอชีวิต เนื้อตัวรางกายและไมถือเปนทรัพยสิน หากจะ พิจารณาใหถือเปนสิทธิอยางใดอยางหนึ่ง จะตอง พิจารณาตอไปวาสิทธิในอัตลักษณของมนุษย
ถือเปนสิทธิที่กฎหมายรับรองแลวหรือไม ซึ่งเมื่อ ไมมีกฎหมายรับรองจึงไมสามารถพิจารณา ปรับใชกฎหมายลักษณะละเมิดได ในทาง ตรงกันขามกลุมประเทศสหรัฐอเมริกาและ อังกฤษที่ใชระบบกฎหมายจารีตประเพณี
สามารถนําสิทธิดังกลาวขึ้นสูศาลไดเลยโดย มิจําตองอาศัยบทบัญญัติกฎหมายจึงสามารถ แกไขปญหาได” (Thaweesang, 2018)
ความเห็นขางตนนี้เห็นตางวาเมื่อการ แสวงประโยชนเชิงพาณิชยเปนสิทธิเด็ดขาด ที่กฎหมายรับรองในความเปนสวนตัวและชื่อเสียง อยางไรก็ตาม ความเสียหายตามกฎหมาย อาจพิจารณาวาการแสวงประโยชนโดยมิชอบ มิไดทําใหชื่อเสียงหรือความเปนสวนตัวถูกละเมิด ในทางตรงกันขามความเสียหายเกิดขึ้นหรือไมให
เปนหนาที่ของเจาของอัตลักษณในการพิสูจน
จึงเห็นวาอัตลักษณของมนุษยยอมเปนสิทธิเด็ดขาด ที่หมายรวมการแสวงประโยชนเชิงพาณิชยดวย (Kamkwaun, 2006) จึงจะถือวาไมมีกฎหมาย รับรองโดยไมใชกฎหมายลักษณะละเมิดไมได
การละเมิดขางตนนี้ มีขอสังเกตเพิ่มเติม วาการใชอัตลักษณตองเปนกรณีอัตลักษณของ บุคคลนั้นโดยตรงเทานั้นมิใชที่คลายกัน เนื่องจาก ผูถูกละเมิดมิไดถูกกาวลวงความเปนสวนตัวอีก ตอไป ประเด็นนี้เห็นวาแมจะไมละเมิดความ เปนสวนตัว แตหากพิสูจนวาเสียชื่อเสียงไดก็
ยอมเปนละเมิดตามกฎหมายไดเชนเดียวกัน ดัง นั้น เมื่อมีบุคคลมาอาศัยชื่อเสียงของอีกบุคคล หนึ่งโดยประการใหเกิดความเสียหายตอสิทธิดัง กลาว การกระทํานั้นจึงควรถือใหเปนการละเมิด อัตลักษณของมนุษยดวยเชนกัน
การใชชื่อโดยไมไดรับอนุญาต ชื่อ หรือนามเปนอัตลักษณที่มนุษยประดิษฐขึ้นมา เพื่อสรางความเฉพาะตัวใหแกมนุษยที่ใชมา ตั้งแตอดีตกาล ซึ่งประมวลกฎหมายแพงและ พาณิชย มาตรา 18 ก็บัญญัติขึ้นเพื่อคุมครอง สิทธิในชื่อ โดยบทความนี้จะกลาวถึงเฉพาะกรณี
ชื่อของบุคคลธรรมดาเทานั้น ไมรวมถึงนิติบุคคล หรือชื่อทางการคา ซึ่งมาตรา 18 นี้มุงคุมครอง เจาของสิทธิในสองสวนหลัก ไดแก สวนแรก คือ การเรียกใหระงับความเสียหาย และ สวนที่สอง คือ การขอใหศาลสั่งหามการใชชื่อนั้นหากผูเปน เจาของเห็นวาจะเกิดความเสียหาย กลาวคือ จะตองเกิดการสับสนในตัวบุคคลเกิดขึ้น ขอความ คิดในประเด็นนี้จึงเปนเรื่องละเมิดเชนกัน ทั้งนี้
จะตองพิสูจนใหเห็นวาการใชชื่อกอใหเกิด ความสับสนในตัวบุคคลอันกอใหเกิดความ เสียหาย นอกจากผูมีสิทธิในชื่อจะมีสิทธิขอให
ศาลสั่งหามหรือระงับการใชชื่อแลวก็ยังมีสิทธิ
ในการเรียกคาสินไหมทดแทนดวย (Prokati, 2017)
ประเด็นวิเคราะห คือ ความเสียหายที่
ผูเปนเจาของชื่อจะอางไดนั้นมีระดับเพียงใด กลาวคือ จะตองถึงขนาดที่เปนชื่อของบุคคลอื่น ตามความเปนจริงหรือเพียงแตการใชชื่อที่คลาย จนทําใหเกิดความสับสน ทั้งนี้ในทางปฏิบัติแลว ผูมีสิทธิในชื่อมีหนาที่จะตองพิสูจนใหไดวาตน เสียหายอยางไร ในประเด็นนี้เห็นวาเมื่อเจาของสิทธิ
มีหนาที่พิสูจนความเสียหายแลว การอางสิทธิ
จึงสามารถทําไดทั้งในกรณีที่เปนการใชชื่อจริง ๆ และหมายรวมไปถึงความคลายคลึงกันดวย เพราะการกอใหเกิดความเสียหายไมจําเปน ที่จะตองใชชื่อเหมือนกันทุกประการ เพียงแต
ทําใหคนอื่นเขาใจวาไดเปนบุคคลนั้นก็อาจเกิด ความเสียหายแลว ซึ่งคลายคลึงกับหลักกฎหมาย เครื่องหมายการคา เพราะในทางปฏิบัติแลวคดี
ที่นําขึ้นสูศาลยุติธรรมเปนจํานวนมาก นักกฎหมาย ผูเปนตัวแทนเจาของสิทธิในเครื่องหมายการคา มักอางบทบัญญัติมาตรา 18 นี้เพื่อนําไปสูผล ในการระงับใชชื่อของบุคคลอื่นโดยประการที่
นาจะเกิดความเสียหาย ซึ่งการใชและการตีความนี้
ศาลฎีกาก็รับรอง เชน คําพิพากษาศาลฎีกา ที่ 575/2552 “ตามประมวลกฎหมายแพงและ พาณิชย มาตรา 18 นั้น บุคคลผูเปนเจาของนาม หรือชื่อทางการคาซึ่งตองเสื่อมเสียประโยชน
เพราะการที่มีผูอื่นมาใชนามหรือชื่อทางการคา เดียวกันโดยมิไดรับอํานาจใหใชจะรองขอตอศาล ใหสั่งหามมิใหใชนามหรือชื่อทางการคานั้นได
ตอเมื่อการใชนามหรือชื่อทางการคาดังกลาว เปนเหตุใหเกิดความเสียหายหรือเปนที่พึงวิตก วาจะตองเสียหายอยูสืบไปและผูเปนเจาของ นามหรือชื่อทางการคานั้นมีหนาที่นําสืบถึงความ
เสียหายดังกลาว” หรือ คําพิพากษาศาลฎีกา ที่ 11047/2551 “ตามประมวลกฎหมายแพงและ พาณิชย มาตรา 18 บุคคลยอมมีสิทธิในการใช
ชื่อของตน การที่จําเลยที่ 1 ใชชื่อโจทกในบทความ เอกสารหมาย จ.7 ถึง จ.9 โดยไมไดรับอนุญาต จากโจทกยอมเปนการละเมิดตอสิทธิในชื่อ ของโจทก” เปนตน
ขอสังเกตประการสําคัญ คือ กรณีชื่อ กับอัตลักษณของมนุษยนั้น เห็นวาแมชื่อจะเปน อัตลักษณของมนุษยชนิดหนึ่ง เพราะสามารถ ทําหนาที่บงบอกลักษณะเฉพาะตัวของบุคคลได
และโดยพื้นฐานมนุษยทุกคนก็มีสิทธิที่จะมีชื่อ ที่มาพรอมสภาพบุคคล อยางไรก็ดี ชื่อหรือนาม เปนเพียงสิ่งที่มนุษยประดิษฐขึ้นจึงอาจมีขอสังเกต วาเปนสิทธิมนุษยชนโดยแทหรือไม เพราะ โดยสภาพแลวมนุษยสามารถดํารงอยูไดดวยการ ไมมีชื่อ อยางไรก็ดี ในทางปฏิบัติที่มนุษยใชชื่อ มาตั้งแตอดีตกาลเพื่อการระบุตัวตนจึงเปนเครื่อง พิสูจนวาชื่อก็เปนสวนหนึ่งของสภาพบุคคลที่อยู
คูกับสังคมมนุษยมาโดยตลอด ทั้งนี้มีประเด็นที่วา ชื่ออาจเกิดความซํ้าซอนได ดังนั้น จึงอาจมีความ แตกตางกับใบหนาหรือสิ่งที่ติดตัวกับมนุษย
มาตั้งแตกําเนิดที่เปนสิทธิมนุษยชนอยางแทจริง จึงเปนสิ่งที่กอใหเกิดผลประหลาดจากการปรับใช
กฎหมายที่ชื่อของมนุษยไดรับความคุมครอง แตใบหนาหรือลักษณะเฉพาะของมนุษยกลับไมมี
กฎหมายใหการคุมครองโดยตรง มีเพียงความ คุมครองเรื่องความเปนสวนตัวและชื่อเสียง ดังนั้น จึงเปนที่นาสนใจวาหากจะมีการใชและการตีความ กฎหมายโดยการอาศัยบทกฎหมายที่ใกลเคียง อยางยิ่ง (analogy) วา ประมวลกฎหมายแพง
และพาณิชยมาตรา 18 หมายรวมถึงใบหนาหรือ ลักษณะเฉพาะตัวอื่น ๆ ของมนุษยไดหรือไมนั้น เห็นวาเปนไปได (Prokati, 2017) เพราะหากยึด ตามหลักการเรื่องสิทธิมนุษยชนและสิทธิเด็ดขาด แลว ขนาดชื่อของบุคคลยังไดรับความคุมครอง ตามกฎหมาย ใบหนาที่ควรจะมีคุณคาความ คุมครองที่สูงกวาก็ควรจะไดรับความคุมครองดวย ดังนั้น มาตรา 18 อาจเปนทางออกหนึ่งสําหรับ กรณีอัตลักษณของมนุษย เพื่อใหเจาของสิทธิ
สามารถระงับการใชที่กอใหเกิดความเสียหาย ก็ได ทั้งนี้ อาศัยหลักการใหเหตุผลทางกฎหมาย แบบยิ่งตองเปนเชนนั้น
อยางไรก็ดี การตีความนี้ยังมีขอถกเถียง กันวาเจตนารมณที่แทจริงของมาตรา 18 ควรรวม ถึงใบหนาหรือไม เพราะชื่อเปนเรื่องสภาพบุคคล ที่เปนนามธรรม ไมใชรูปธรรมเชนใบหนา นอกจากนี้
การเทียบเคียงบทบัญญัติมาตรา 18 จะตองไม
สับสนกับกรณีละเมิดปกติ กลาวคือ กฎหมาย ลักษณะละเมิดไดใหสิทธิในการเรียกคาสินไหม ทดแทนแลว ขอบเขตตามมาตรา 18 นี้เปนเรื่อง การเรียกใหระงับความเสียหายและการขอให
ศาลสั่งหามใช อนึ่ง ไดกลาวแลววาครอบคลุม ไปถึงความเหมือนคลายอีกดวย ทั้งนี้ จักตอง พึงระลึกเอาไวเสมอวาการปรับใชมาตรา 18 มีเงื่อนไขเชนเดียวกับกฎหมายละเมิด คือ จะตอง มีการพิสูจนความเสียหาย ซึ่งกลาวแลววาเปนการ ยากยิ่งในสถานการณการใชเชิงพาณิชย ดังนั้น มาตรา 18 คงเปนสวนเสริมสิทธิ แตก็มิอาจแกไข สถานการณไดอยางสมบูรณแบบ โดย บุคคลอื่น มีหนาที่จะตองเคารพและไมลวงละเมิดสิทธิ
ในชื่อเพราะเปนสิทธิเด็ดขาด เวนเสียแตวาได
สิทธิในชื่อมาโดยวิถีทางที่สุจริต อนึ่ง หากไม
ปรากฏวาการใชชื่อกอใหความสับสนแกตัวบุคคล ตามมาตรา 18 ก็ยอมไมเกิดความเสียหายแก
สิทธิในชื่อ ดังนั้น จึงไมอาจจะเรียกรองสิทธิ
จากการละเมิดได
3.3 กฎหมายเครื่องหมายการคา เครื่องหมายการคา (trademark) มีขอความคิด คือ การใชตราสัญลักษณหรือ เครื่องหมายที่บุคคลสรางขึ้น เพื่อสรางความ แตกตางระหวางสิ่งของของตนและของบุคคลอื่น และตอมาไดนิยมใชทางการคาเพื่อจําแนก แยกแยะสินคาในทางการคา (Ono, 1999) หลักการสําคัญของเครื่องหมายการคา คือ ระบบ จดทะเบียนของรัฐ เพื่อใหผูบริโภคสินคารับรูไดวา สินคาหรือบริการนี้เปนของบุคคลใดและการ ละเมิดยอมมีบทลงโทษ โดยหนาที่สวนนี้รัฐ เปนผูเขามามีบทบาทในการคุมครองและรักษา ความเรียบรอย กลาวคือ แนวคิดพื้นฐานของ กฎหมายเครื่องหมายการคามาจากลักษณะ การกระทําละเมิดของบุคคลที่สาม กฎหมาย จึงตองกําหนดสิทธิใหแกเจาของเพื่อปฏิเสธ การละเมิด ทําใหกฎหมายเครื่องหมายการคา มีลักษณะที่พิเศษเพราะเปนการคุมครอง ผลประโยชนทั้งผูทรงสิทธิและสาธารณชนไป พรอมกัน อยางไรก็ตาม สิทธิแตเพียงผูเดียว ที่กฎหมายกําหนดขางตนเปนคนละประเด็น กับสิทธิในความเปนเจาของทรัพยเพื่อแสวง ประโยชนโดยชอบธรรม เนื่องจากเปนสิทธิที่
เกิดจากลักษณะทางธรรมชาติโดยไมจําตองมีผูใด มามอบใหอยูแลว (Phongphunpunya, 2015) ดังนั้น การกลาวถึงอัตลักษณของมนุษยกับ
เครื่องหมายการคา มีความจําเปนตองอางอิงถึง หลักการการทําหนาที่และระบบการจดทะเบียน ของเครื่องหมายการคาที่รับรองการใชเครื่องหมาย โดยรัฐ
เมื่ออัตลักษณของมนุษยไดรับการ จดทะเบียนเปนเครื่องหมายการคา เจาของ เครื่องหมายมีสิทธิแตเพียงผูเดียวที่จะใช
เครื่องหมายดังกลาวกับสินคาหรือบริการที่ได
จดทะเบียนไว ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมาย การคา โดยหากมีผูใดใชเครื่องหมายโดยมิไดรับ อนุญาตอาจเปนการละเมิดทางแพงและความผิด ทางอาญา เพราะในมุมมองหนึ่งก็เปนการสราง ความเสียหายใหเกิดขึ้นกับประโยชนสาธารณะ ที่เกิดจากความสับสนหลงผิด ซึ่งประเด็นนี้เอง ที่แสดงใหเห็นขอจํากัดประการสําคัญ เพราะ ความคุมครองจะยึดโยงอยูกับเครื่องหมายที่ได
จดทะเบียนไวประกอบกับรายการสินคาและ บริการเทานั้น เชน นาย ก. ประสงคจดทะเบียนภาพ ใบหนาของตนไวกับสินคาเสื้อผา หาก นาย ข.
นําภาพของ นาย ก. ในบริบทอื่น ๆ ไปจดทะเบียน นาย ก. จะมีสิทธิในการคัดคาน เพิกถอนหรือ ดําเนินการใด ๆ โดยอาศัยเหตุตามกฎหมาย เครื่องหมายการคา เพื่อระงับการจดทะเบียนหรือ เพิกถอนทะเบียนดังกลาว แตมิใชวานาย ก. มีสิทธิ
ในภาพซึ่งเปนอัตลักษณของตนในทุกบริบท โดยทันที นอกจากนี้การใชเครื่องหมายการคา จะตองเปนการใชเพื่อทําหนาที่อยางเครื่องหมาย การคา เชน การประทับเครื่องหมายลงบนบรรจุภัณฑ
ของสินคา การใชในเอกสารทางธุรกิจหรือเพื่อเปน การโฆษณาสินคา (Kuanpoth, 2012) กลาวคือ มีเจตนาใชกับสินคาหรือบริการที่ไดจดทะเบียนไว
ดังนั้น การใชอัตลักษณของมนุษยในมิติอื่น ๆ อาจไมละเมิดสิทธิตามกฎหมายเครื่องหมายการคา (Kuanpoth, 2012)
การลวงขาย (passing off) ตาม พระราชบัญญัติเครื่องหมายการคา หมายถึง การที่บุคคลหนึ่งเอาสินคาของตนไปขายโดย กระทําดวยประการใด ๆ เพื่อลวงผูซื้อวาเปน สินคาของบุคคลอื่น กลาวคือ เปนการหลอกลวง เพื่อใหประชาชนหลงเชื่อในแหลงกําเนิดแหง สินคานั้นอันเปนเท็จ (Hemarachata, 2012) ประเด็นนี้มีผูเสนอวาใหเทียบเคียงกับการแสวง ประโยชนเชิงพาณิชยจากอัตลักษณของมนุษย
โดยเทียบคานิยมทางการคา (goodwill) วามี
สถานะเชนเดียวกับชื่อเสียงของบุคคลที่อาศัย ความวิริยะอุตสาหะเพื่อใหมีขึ้น ดังนั้น การอาศัย เอาคานิยมหรือชื่อเสียงไปแสวงประโยชนโดยที่
ตนไมมีสิทธินั้น คือ การละเมิดสิทธิในอัตลักษณ
ของบุคคล โดยเสนอใหเพิ่มเติมบทบัญญัติ
เรื่องลวงขายวา “ผูใดกระทําการโดยการนําเอา เอกลักษณของบุคคลสาธารณะ เชน ชื่อ ภาพ ลายมือชื่อ เสียง ความเหมือนคลาย ไปใชเพื่อ แสวงหาประโยชนเชิงพาณิชยอันเปนไปเพื่อขาย หรือ โฆษณาประชาสัมพันธสินคาหรือบริการ โดยไมไดรับอนุญาตจากบุคคลสาธารณะนั้น หากการกระทําดังกลาวเปนการกอใหเกิดความ เขาใจผิดตอสาธารณชนวาบุคคลนั้นมีสวน เกี่ยวของกับสินคาหรือบริการนั้นและสงผลให
ลดทอนคุณคาแหงชื่อเสียงหรือสิทธิอันจะไดรับ ประโยชนจากเอกลักษณของบุคคลสาธารณะ ผูนั้นกระทําความผิดละเมิดสิทธิในการแสวงหา ประโยชนเชิงพาณิชยจากเอกลักษณของบุคคล
และตองชดใชความเสียหายที่เกิดขึ้นจากการ กระทําดังกลาวแกเจาของสิทธิ” (Thaweesang, 2018)
การเปรียบเทียบและสรางบทบัญญัติ
ขางตนนี้ มีขอสังเกตหลายประการเนื่องจาก มีประเด็นยึดโยงกับหลักกฎหมายเครื่องหมาย การคา ซึ่งมีมิติการใชและการตีความเปนการเฉพาะ ดังนั้น จึงขอตั้งขอวินิจฉัยการเพิ่มเติมบทบัญญัติ
ดังกลาว มีรายละเอียดดังนี้
ประการแรก การลวงขายมีพื้นฐาน มาจากการแสวงประโยชนจากคานิยมทางการคา ซึ่งบุคคลอื่นไดใชความวิริยะอุตสาหะทางหนึ่ง โดยสาระสําคัญ คือ คานิยม และ/หรือ ความมี
ชื่อเสียง ซึ่งในที่นี้หมายถึงการใชอยางเปน เครื่องหมายการคาเทานั้น ดังนี้ เมื่อการใช
อัตลักษณของมนุษยเชิงพาณิชยมีทั้งกรณีที่ใช
และไมใชอยางเครื่องหมาย ประกอบกับลักษณะ ของการลวงขายและเครื่องหมายการคาที่เปน การคุมครองสาธารณชนจึงเปนที่แนชัดวาในทาง ปฏิบัติอาจไมมีความสับสนหลงผิดเกิดขึ้น แตอยางใด เพราะการใชอัตลักษณของมนุษย
ไมวาจะเปนกรณีใหปรากฏบนวัตถุทางพาณิชย
หรือ การเปนตัวแทนสินคา ยอมมิใชกรณีพิพาท ตามกฎหมายเครื่องหมายการคา เนื่องจาก สาธารณชนมิไดรับรูวาสิ่งดังกลาวเปนเครื่องหมาย เชน การที่ นาย ก. เปนตัวแทนสินคาเครื่องสําอาง A ของบริษัท ข. ยอมพิจารณาเทียบเคียงไดยากยิ่ง วาบุคคลทั่วไปจะเขาใจวาสินคาเครื่องสําอาง A เปนของนาย ก. หรือ ในกรณีที่ นาย ข. นําภาพ ของ นาย ก. นักแสดงผูมีชื่อเสียงไปเปนลาย เสื้อผาจําหนาย เพราะ นาย ก. เปนเพียงนักแสดง
ไมเคยทําเสื้อจําหนายเสื้อผา ดังนั้น หลักเรื่องการ ลวงขาย อาจไมสามารถปรับใชแกกรณีนี้ได
การกลาวเชนนี้ หมายความวาอัตลักษณของมนุษย
แมจะมีชื่อเสียงตามความเปนจริง แตชื่อเสียง ดังกลาวก็มิไดอยูในบริบทของคานิยมทางการ คาที่มีสาระสําคัญ คือ จะตองมีการใชอัตลักษณ
อยางเครื่องหมายการคาซึ่งเปนเจตนารมณของ หลักการลวงขายที่มุงประสงคคุมครองคานิยม ทางการคาที่ไดกลาวไวขางตน
ประการที่สอง คานิยมทางการคาถูกนํา มาเปรียบเทียบกับชื่อเสียงโดยอาศัยแนวคิดเรื่อง การลงแรงและความวิริยะอุตสาหะของบุคคล ผูเปนเจาของอัตลักษณนั้น ๆ เปนที่แนนอนวา ชัดเจนสําหรับคานิยมทางการคา เพราะ บุคคล ผูเปนเจาของเครื่องหมายตองลงทุนใชเครื่องหมาย อยางตอเนื่องเปนระยะเวลานาน และใหแพรหลาย ที่สุดเทาที่จะทําได เพื่อใหเปนที่รับรูของสาธารณชน ในทางตรงกันขามการสรางชื่อเสียงสําหรับ อัตลักษณของมนุษยอาจมิไดกอกําเนิดจากการ ลงแรงและความวิริยะอุตสาหะของบุคคลผูเปน เจาของอัตลักษณ เพราะการมีชื่อเสียงอาจมีขึ้นได
จากหลายปจจัยทางขอเท็จจริงที่ไมจําตอง เกี่ยวของกับการใชของบุคคลนั้นแตอยางใด โดยเฉพาะอยางยิ่งในสังคมปจจุบันนี้ที่ความมี
ชื่อเสียงอาจถือกําเนิดไดเพียงเสี้ยววินาที โดยไม
จําตองลงแรงใด ๆ เลย ดังนั้น การเปรียบเทียบ ลักษณะของคานิยมทางการคากับชื่อเสียง ในปจจุบันนี้ อาจไมตองตรงกับเจตนารมณหลัก การเรื่องลวงขายที่ประสงคจะคุมครองเจาของ เครื่องหมายการคาที่ลงแรงสรางคานิยมทาง การคา ที่มิใชแนวความคิดเดียวกับการคุมครอง
