Gadai adalah suatu hak yang diperoleh kreditur atas suatu benda bergerak, yang diberikan kepadanya oleh debitur atau orang lain atas debitur sebagai jaminan pembayaran dan memberikan hak kepada kreditur untuk mendapat pembayaran lebih dahulu daripada
laeditur-kreditur lainnya atas hasil penjualan benda jaminan (Pasal 1150BW).
Dari pengertian gadai di atas ini ternyata hak gadai adalah tambahan saja atau buntut (bersifat accesoir) dari perjanjian pokok yaitu perjanjian pinjaman uang. Maksudnya adalah untuk menjaga jangan sampai debitur lalai membayar kembali uang pinjaman dan bunganya.
Dimasukkannya hak gadai ini ke dalam pengertian hak kebendaan (zekelijk recht), karena dapat dikatakan bahwa hak gadai senantiasa melekat atau • mengikuti benda-benda yang dijaminkan dan akan tetap ada meskipun milik benda itu kemudian jatuh ke tangan orang lain, misalnya kepada ahli waris. Dan kalau seorang pemegang gadai (pandnemer) kehilangan benda gadai itu, ia berhak meminta kembali benda tersebut dari tangan siapapun benda tersebut berada selama 3 tahun. Hak untuk meminta kembali ini menurut Pasal 1977 ayat (2) BW diberikan kepada pemilik benda bergerak, maka dengan Pasal 1152 ayat (2) B W seolah-olah hak gadai dalam hal ini disamakan dengan hak milik.
Unsur terpenting dari hak gadai ialah bahwa benda yang dijaminkan harus berada dalam kekuasaan pemegang gadai. Hak gadai tidak mungkin ada kalau benda yang dijaminkan masih berada dalam kekuasaan debitur atau orang yang memberikan gadai (pandgever), atau dikembalikan kepadanya atas kemauan pemegang gadai (Pasal 1152 BW). Namun, penguasaan benda oleh pemegang gadai bukan untuk menikmati, memakai dan memungut hasil, melainkan hanya untuk menjadi jaminan pembayaran hutang debitur kepada kreditur pemegang gadai.
Obyek dari hak gadai
Sebagaimana terlihat pada definisi hak gadai sendiri, yang menjadi obyek dari hak gadai adalah benda bergerak. Benda bergerak yang dimaksudkan meliputi benda bergerak yang berwujud (lichamelijke zaken) dan benda bergerak yang tidak berwujud (onlichamelijke zaken) berupa hak untuk mendapatkan pembayaran uang yang berwujud surat-surat berharga. Surat-surat berharga ini dapat berupa atas bawa (aan toonder), atas perintah (aan order), dan atas nama (op naam).
Apabila surat-surat berharga yang digadaikan berupa surat berharga atas bawa (aan toonder) - yang memungkinkan pem-bayaran uang kepada siapa saja yang membawa surat-surat itu -seperti saham dan obligasi, cara mengadakan gadai itu ialah dengan cara menyerahkan begitu saja surat-surat berharga tersebut kepada kreditur pemegang gadai.
Selanjutnya, apabila surat-surat berharga yang digadaikan berupa surat-surat berharga atas perintah (aan order) - yang memungkinkan pembayaran uang kepada orang yang disebut dalam surat seperti wesel, cek, aksep, promes, cara mengadakan gadai masih diperlukan penyebutan dalam surat berharga tersebut bahwa haknya dialihkan kepada pemegang gadai (endossement menurut Pasal 1152 bis BW). Di samping endossement, surat-surat berharga itu harus diserahkan kepada pemegang gadai.
Kemudian apabila surat-surat berharga yang digadaikan berupa surat-surat berharga atas nama (op naam) - yang memungkinkan pembayaran uang kepada orang yang namanya disebut dalam surat itu, maka cara mengadakan gadai menurut Pasal 1153 BW adalah bahwa hal menggadaikan ini harus diberitahukan kepada orang yang berwajib membayar uang. Dan orang yang wajib membayar ini dapat menuntut supaya ada bukti tertulis dari pemberitahuan dan izin pemberi gadai.
Kalau cessie terhadap piutang atas nama dibandingkan dengan gadai pada piutang atas nama, ada beberapa perbedaan sebagai berikut:37)
1.
Untuk adanya cessie diperlukan adanya akta otentik atau di bawah tangan. Sedangkan pada gadai perjanjiannya tidak terikat pada suatu bentuk tertentu (bebas).2.
Pada cessie dengan adanya akta itu perbuatan hukum itu selesai, sedangkan pemberitahuan kepada debitur supaya debitur terikat oleh adanya cessie. Pada gadai dengan adanya akta saja perbuatan hukum itu belum selesai dan baru selesai setelah adanya pemberitahuan.3.
Pada cessie pemberitahuan itu harus dilakukan oleh juru sita dengan exploit, artinya dengan surat pemberitahuan untuk menghadap di pengadilan oleh jurusita. Sedangkan pemberi-tahuan pada gadai dapat dilakukan dengan bebas, baik secara tertulis maupun secara lisan.Sebagaimana telah dikemukakan bahwa salah satu prinsip yang terpenting dari hak gadai menurut BW ialah bahwa penguasaan pemegang gadai atas benda yang dijaminkan bukan untuk menikmati, memakai dan memungut hasil, melainkan hanya untuk menjadi jaminan pembayaran utang debitur kepada kreditur
pemegang gadai. Sebagai konsekuensi dari ketentuan ini, kalau yang digadaikan adalah surat-surat berharga yang memberikan berbagai macam hak kepada pemegangnya antara lain berupa bunga, Pasal 1158 BW menentukan bahwa pemegang gadai dapat memungut bunga itu, tetapi bunga itu harus diperhitungkan dengan jumlah uang pinjaman maupun bunganya yang harus dibayar debitur kepada kreditur pemegang gadai.
Subyek hak gadai
Seperti halnya perbuatan-perbuatan hukum yang lain, pemberi dan penerima hak gadai hanya dapat dilakukan oleh orang-orang yang cakap untuk melakukan perbuatan hukum, Akan tetapi, bagi pemberi gadai ada syarat lagi yaitu ia harus berhak mengasingkan (menjual, menukar, menghibahkan dan lain-lain) benda yang digadaikan. Sebab perbuatan menggadaikan suatu benda termasuk perbuatan mengasingkan benda itu, meskipun secara tidak langsung yaitu membuka kemungkinan dijualnya benda tersebut untuk membayar utang. Akan tetapi, karena gadai justru hanya mengenai benda-benda bergerak saja, bagi penerima gadai sangat sukar untuk menyelidiki apakah pemberi gadai benar-benar berhak untuk mengasingkan benda itu. Pasal 1152 ayat (4) BW menentu-kan bahwa kalau kemudian ternyata pemberi gadai tidak berhak untuk mengasingkan benda itu, gadai tidak dapat dibatalkan, asal saja penerima gadai betul-betul mengira bahwa pemberi gadai adalah berhak untuk memberi gadai itu. Kalau penerima gadai mengetahui atau seharusnya dapat menyangka bahwa pemberi gadai tidak berhak memberi gadai, penerima gadai tidak mendapat perlindungan hukum dan hak gadai harus dibatalkan.
Cara mengadakan hak gadai
Adanya hak gadai berdasarkan atas suatu perjanjian (Pand overeenkomst) antara penerima gadai (kreditur) dengan pemberi gadai (biasanya adalah debitur sendiri). Untuk membuat perjanjian mengadakan gadai, BW tidak menentukan syarat apa-apa, artinya perjanjian itu dapat dibuat secara tertulis (otentik atau di bawah tangan) dan dapat dibuat secara lisan, inilah yang dimaksudkan Pasal 1151 B W yang menyatakan bahwa perjanjian gadai dapat 37) Ibid., p. 93.
dibuktikan dengan semua alat-alat bukti yang diperbolehkan buat membuktikan perjanjian pokok yaitu perjanjian peminjaman uang.
Akan tetapi, dengan adanya perjanjian gadai tidak berarti hak gadai telah terbentuk dengan sendirinya, melainkan harus disertai dengan penyerahan benda yang digadaikan oleh pemberi gadai kepada penerima gadai. Hal ini ditegaskan dalam Pasal 1152 B W yang menentukan bahwa benda yang digadaikan harus berada dalam kekuasaan kreditur selaku penerima gadai. Dalam praktek hal ini seringkah menimbulkan kesulitan, jika saja debitur tidak mempunyai benda lain yang digadaikan selain benda yang sehari-hari dipergunakannya untuk berusaha, dimana hasilnya kemudian diperuntukkan buat melunasi hutangnya. Jika barang-barang yang dipergunakannya untuk berusaha tersebut ditarik dari kekuasaan-nya, maka sudah tentu ia tidak dapat berusaha lagi, tidak mendapatkan penghasilan lagi, hal mana jelas mengakibatkan kesukaran baginya untuk melunasi hutang-hutangnya itu.
Jalan keluar yang ditempuh untuk mengatasi kesulitan ini adalah dengan mempergunakan suatu bentuk jaminan yang dinamakan fiduciare eigehdoms overdracht yang sering disingkat feo yaitu penyerahan hak milik atas dasar kepercayaan bahwa penyerahan hak milik tersebut hanyalah sebagai jaminan untuk pembayaran hutang, dengan tetap menahan benda yang di-/eo-kan berada dalam kekuasaan yang menyerahkan hak milik (debitur). Bentuk jaminan ini pada hakikatnya merupakan semacam penyelundupan undang-undang, tetapi menurut Hooge Raad diperbolehkan karena kebutuhan masyarakat, lagi pula perjanjian itu bukan pand overeenkomst. HoOge Raad di Negeri Belanda mulai mengakui bentuk jaminan feo ini dalam keputusannya tanggal 25 Januari 1929 yang terkenal dengan nama bierbrouwerij arrest (arrest mengenai perusahaan bir). ,Di Indonesia lembaga jaminan feo ini diakui sejak tahun 1931 oleh yurisprudensi (arrest Hood Gerechtshof dalam perkara BPM Clignet ) dan kini diatur secara khusus dalam Undang-undang No. 42 Tahun 1999 tentang Jaminan Fidusia.
Hak-hak pemegang gadai
1.
Pemegang gadai mempunyai hak untuk menahan benda yang digadaikan selama belum dilunasi hutang pokoknya, bunganya dan biaya-biaya lainnya oleh debitur.2.
Pemegang gadai mempunyai hak untuk mendapatkan pem-bayaran piutangnya dari pendapatan penjualan benda yang digadaikan, apabila debitur tidak menepati kewajibannya. Penjualan benda yang digadaikan dapat dilakukan sendiri oleh pemegang gadai dan dapat pula dengan perantaran hakim.3.
Pemegang gadai mempunyai hak minta ganti biaya-biaya yang telah dikeluarkannya untuk memelihara benda yang digadaikan itu.4.
Pemegang gadai mempunyai hak untuk menggadaikan lagi benda yang dijadikan jaminan, bilamana hal itu sudah menjadi kebiasaan, seperti menggadaikan surat-surat sero atau obligasi.5.
Dalam melaksanakan hak gadai secara menjual benda yang dijaminkan, pemegang gadai berhak untuk didahulukan menerima pembayaran piutangnya sebelum piutang-piutang lainnya, kecuali biaya-biaya lelang, biaya-biaya pemeliharaan agar barang itu tidak rusak-musnah.Kewajiban-kewajiban pemegang gadai
1.
Pemegang gadai bertangung jawab atas hilangnya atau berkurangnya harga barang yang digadaikan jika hal itu disebabkan oleh kelalaiannya.2.
Pemegang gadai harus memberitahukan kepada pemberi gadai bilamana ia hendak menjual barang yang digadaikan kepadanya.3.
Pemegang gadai harus memberikan perhitungan tentang pendapatan penjualan benda yang digadaikan dan setelah mengambil pelunasan piutangnya ia harus menyerahkan kelebihannya kepada pemberi gadai.4.
Pemegang gadai harus mengembalikan benda yang digadaikan bilamana hutang pokok, bunga dan biaya untuk memelihara benda yang digadaikan telah lunas dibayar oleh debitur.Sebab-sebab hapusnya gadai
1.
Karena hapusnya perjanjian peminjaman uang.2.
Karena perintah pengembalian benda yang digadaikan lantaran penyalahgunaan dari pemegang gadai.3.
Karena benda yang digadaikan dikembalikan dengan kemauan sendiri oleh pemegang gadai kepada pemberi gadai.4.
Karena pemegang gadai lantaran sesuatu sebab menjadi pemilik benda yang digadaikan.5.
Karena dieksekusi oleh pemegang gadai.6.
Karena lenyapnya benda yang digadaikan.7.
Karena hilangnya benda yang digadaikan.38) Prof. R. Subekti, S.H., Pokok-pokok Hukum Perdata,
op.cit., p. 68; Prof. R. Subekti, S.H., Bunga Rampai Ilmu Hukum. Alumni, Bandung, 1977, p. 154.