SUMBER HUKUM PERDAGANGAN INTERNASIONAL A Pengantar
B. Sumber Hukum Perdagangan Internasional
1. Perjanjian Internasional
Perjanjian internasional adalah salah satu sumber hukum yang terpenting. Secara umum, perjanjian internasional terbagi ke dalam tiga bentuk, yaitu perjanjian multilateral, regional dan bilateral.
Perjanjian internasional atau multilateral adalah
kesepakatan tertulis yang mengikat lebih dari dua pihak (negara) dan tunduk pada aturan hukum internasional.3 Beberapa perjanjian
internasional membentuk suatu pengaturan perdagangan yang
sifatnya umum di antara para pihak. Ada juga perjanjian internasional yang memberikan kekuasaan tertentu di bidang perdagangan atau keuangan kepada suatu organisasi internasional. Perjanjian internasional kadang kala juga berupaya mencari suatu pengaturan yang seragam guna mempercepat transaksi perdagangan.
Perjanjian regional adalah kesepakatan-kesepakatan di
bidang perdagangan internasional yang dibuat oleh negara-negara yang tergolong atau berada dalam suatu regional tertentu. Di Asia Tenggara misalnya, perjanjian-perjanjian seperti ini adalah perjanjian pembentukan AFTA.
Suatu perjanjian adalah bilateral manakala perjanjian tersebut hanya mengikat hanya dua subyek hukum internasional
2
Lihat lebih lanjut dalam uraian di bawah ini.
3 Pengaturan mengenai perjanjian internasional terdapat dalam Konvensi
Wina tentang Hukum Perjanjian tahun 1969 (the Vienna Convention on the Law of Treaties of 1969). Pengertian perjanjian termuat dalam Pasal 2 (1) (1) Konvensi: “treaty” means an international agreement concluded between States in written form and governed by international law, whether embodied in a single instrument or in two or more related instrumetns and whatever its particular designation; ….
3
(negara atau organisasi internasional). Termasuk dalam kelompok perjanjian ini adalah perjanjian penghindaraan pajak berganda.4
Dalam perjanjian persahabatan bilateral, kedua negara memberikan beberapa preferensi atau perlakuan khusus tertentu berkaitan dengan kegiata ekspor-impor kedua negara. Perjanjian ini bisanya disebut juga dengan nama FCN-Treaties (Friendship, Navigation and Commerce).5
a. Daya Mengikat Perjanjian (Perdagangan) Internasional
Suatu perjanjian perdagangan internasional mengikat
berdasarkan kesepakatan para pihak yang membuatnya. Karena itu,
sebagaimana halnya perjanjian internasional pada umumnya,
perjanjian perdagangan internasional pun hanya akan mengikat suatu negara apabila negara tersebut sepakat untuk menandatangani atau meratifikasinya.
Manakala suatu negara telah meratifikasinya, maka adalah kewajiban negara tersebut untuk mengundangkannya ke dalam aturan
hukum nasionalnya. Perjanjian internasional yang telah
diratifikasi tersebut kemudian menjadi bagian dari hukum nasional negara tersebut.
Kadangkala perjanjian internasional membolehkan suatu
negara untuk tidak menerapkan atau mengecualikan beberapa pengaturan atau pasal dari perjanjian internasional. Atau sebaliknya, suatu perjanjian internaisonal tidak mengijinkan adanya pensyaratan ini. GATT atau Perjanjian WTO misalnya tidak menghendaki adanya pensyaratan ini. Artinya, GATT dan Perjanjian WTO mensyaratkan pemberlakuan keseluruhan pasal-pasalnya.
Salah satu cara lainnya bagi suatu negara untuk terikat kepada suatu perjanjian internasional adalah melalui penundukan
4
Hans Van Houtte, , The Law of International Trade, London: Sweet and Maxwell, 1995, hlm. 3.
5 Hans Van Houtte,
op.cit., hlm. 3. Untuk kumpulan perjanjian-perjanjian internasional (Konvensi, Protokol, dll., dalam hukum perdagangan internasional), lihat: Indira Carr and Richard Kidner, Statutes and Convention on International Trade Law, London: Cavendish, 1993, hlm. 263-446).
4
secara diam-diam. Artinya, tanpa mengikatkan diri secara tegas melalui penandatanganan dan ratifikasi (yang biasanya instrumen
ratifikasi tersebut didepositkan kepada suatu badan yang
berwenang, misalnya Sekjen PBB), suatu negara dapat saja
mengikatkan dirinya dengan cara mengadopsi muatan suatu
perjanjian internasional ke dalam hukum nasionalnya.
Biasanya penundukan secara diam-diam dilakukan antara lain karena negara tersebut tidak mau secara tegas terikat terhadap suatu perjanjian internasional. Misalnya, RI tidak meratifikasi Konvensi Wina 1969 tentang Hukum Perjanjian. Tetapi dalam UU Nomor 24 tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional, sebagian besar muatannya sama dengan Konvensi Win 1969 tersebut.
Tetapi perlu pula diingat bahwa penundukan diri secara diam-diam ini tidak akan berlaku apabila perjanjian internasional tersebut secara tegas mensyaratkan demikian. Atau, apabila muatan perjanjian internasional tersebut memberikan hak-hak (konsesi) tertentu kepada suatu negara anggotanya, dan tidak kepada non- anggota. Negara-negara non-anggota yang berupaya secara diam-diam untuk menundukan dirinya kepada aturan tersebut karenanya tidak akan efektif.
GATT, Misalnya, adalah suatu kesepakatan umum di bidang perdagangan dan tarif. Siapa saja yang menjadi anggota harus terlebih dahulu bernegosiasi dengan negara-negara anggota GATT mengenai konsesi-konsesi yang akan diberikannya sebelum ia dapat memanfaatkan ke-38 pasal GATT.
b. Isi Perjanjian
Dari muatan yang terkandung di dalamnya, perjanjian
perdagangan internasional pada umumnya memuat hal-hal berikut:
1) liberalisasi perdagangan
Perjanjian yang memuat liberalisasi perdagangan adalah meliberalisasi perdagangan. Dalam hal ini, negara-negara anggota suatu perjanjian internasional berupaya menanggalkan berbagai
5
menghambat atau mengganggu kelancaran transaksi perdaganagn internasional.
2) Integrasi ekonomi
Perjanjian seperti ini berkembang belum begitu lama.
Negara-negara anggota dalam suatu perjanjian internasional
berupaya mencapai suatu integrasi ekonomi melalui pencapaian kesatuan kepabeanan (customs union), suatu kawasan perdagangan bebas (free trade zone), atau bahkan suatu kesatuan ekonomi
(economic union). Perjanjian seperti ini biasanya memberi
kewenangan kepada suatu organisasi internasional guna mencapai tujuan integrasi ekonomi ini.
3) Harmonisasi Hukum
Tujuan utama harmonisasi hukum hanya berupaya mencari keseragaman atau titik temu dari prinsip-prinsip yang bersifat fundamental dari berbagai sistem hukum yang ada (yang akan diharmonisasikan).6
4) Unifikasi Hukum
Dalam unifikasi hukum, penyeragaman mencakup penghapusan dan penggantian suatu sistem hukum dengan sistem hukum yang baru.7 Contohnya adalah pemberlakuan Perjanjian TRIPS/WTO.
Dengan diperkenalkannya substansi bidang-bidang perjanjian TRIPS/WTO yang mencakup ketentuan mengenai hak cipta, merek dagang, indikasi geografis, disain industri, paten, dll., meletakkan kewajiban kepada negara anggota untuk membuat aturan- aturan HAKI nasionalnya yang sesuai dengan substansi perjanjian TRIPS/WTO.
5) Model Hukum dan Legal Guide
Pembentukan Model Hukum dan Legal Guide sebenarnyat idak terlepas dari upaya harmonisasi di atas. Bentuk hukum seperti ini biasanya ditempuh karena didasari sulitnya bidang hukum yang akan
6 Lihat Bab I di atas. 7
6
disepakati atau diatur. Karena itu mereka membuat Model Hukum ini yang sifatnya tidak mengikat. Pembuat atau perancang Model Hukum berharap, meski namanya model hukum atau legal guide, negara- negara dapat mengacu muatan aturan-aturan model hukum atau legal guide ini ke dalam hukum nasionalnya.
Dengan (semakin) banyaknya negara yang mengadopsi model hukum atau legal guide ini, akhirnya diharapkan akan tercipta keseragaman atau harmonisasi di bidang muatan model hukum atau
legal guide tersebut.
Contoh terkenal Model Hukum seperti ini adalah UNCITRAL
Model Law on International Commercial Arbitration tahun 1985.
Model Hukum 1985 ini memuat aturan-aturan model (acuan) bagi
negara-negara di dunia dalam mengundangkan peraturan
perundangannya di bidang arbitrase komersial internasional. Dengan diadopsinya model hukum arbitrase ini diharapkan akan tercipta pengaturan arbitrase yang bersifat universal. Artinya, diharapkan aturan-aturan UU arbitrase suatu negara sedikit banyak tidak akan berbeda dengan aturan UU arbitrase negara lainnya.
Legal guide yang cukup terkenal adalah UNCITRAL Legal Guide
on Drawing Up International Contracts for the Construction of Industrial Works 1988. Legal Guide 1988 bertujuan terciptanya keseragaman pengaturan klausul-klausul dalam menyusun kontrak di bidang konstruksi.
7
c. Standar Internasional
Standar internasional adalh norma-norma yang disyaratkan untuk ada di dalam perjanjian internasional, yang merupakan syarat penting di dalam tata ekonomi internasional, serta syarat suatu negara untuk berpartisipasi di dalam transaksi ekonomi internasional. Syarat-syarat dasar tersebut adalah: i. Minimum-
standard or equitable treatment; ii. Most-favoured nation clause;
iii. Equal Treatment; dan iv. Preferential Treatment.
ad. i. Minimum-standard atau equitable treatment
Minimum-standard atau equitable treatment adalah norma atau aturan dasar yang semua negara harus taati untuk dapat turut
serta dalam transaksi-transaksi perdagangan internasional.8
Contoh standar minimum ini antara lain tampak dalam perjanjian- perjanjian di bidang perlindungan hak kekayaan intelektual. Misalnya Berne Convention for the Protection of Literary and
Artistic Works. Konvensi ini meletakkan persyaratan standar
minimum mengenai perlindungan hukum bagi karya cipta dan karya seni.9
ad. ii. Most-Favoured Nation Clause
Klausul Most-Favoured Nation (MFN) adalah klausul yang mensyaratkan perlakun non-diskriminasi dari suatu negara terhadap negara lainnya. Perlakuan ini diberikan karena masing-masing negara terikat dalam suatu perjanjian internasional. Berdasarkan klausul ini salah satu negara yang memberikan perlakuan khusus atau preferensi kepada suatu negara, maka perlakuan tersebut harus juga diberikan kepada negara-negara lainnya yang tergabung dalam suatu perjanjian.10
8 Han Van Houtte,
op.cit., hlm. 6.
9
RI meratifikasi Konvensi Bern melalui UU Nomor 18 tahun 1997 (Lembaran Negara No 35 tahun 1977). Mengenai Konvensi Bern ini, lihat lebih lanjut: Anthony D’Amato dan Doris Estelle Long, International Intellectual Property Law, The Hague: Kluwer, 1997, hlm. 241).
10 Han Van Houtte,
8
Peran klausul ini penting. Klausul ini menurut Houtte, memberikan suatu derajat perlakuan sama (equitable treatment) dalam hubungan ekonomi internasional. Dengan klausul ini, hubungan-hubungan perdagangan internasional dapat berkembang.11
Menurut Houtte, klausul MFN biasanya diikuti oleh dua sifat cukup penting, yaitu:
(a) reciprocal (timbal balik), artinya pemberian MFN ini
diberikan dan disyaratkan oleh masing-masing negara. Jadi sifatnya timbal balik; dan
(b) unconditional (tidak bersyarat), artinya negara anggota
lainnya dalam suatu perjanjain berhak atas perlakuan- perlakuan khusus yang diberikan kepada negara ketiga.12
Ad. iii. Equal treatment
Equal treatment (perlakuan sama) adalah klausul lainnya
yang juga disyaratkan harus ada dalam perjanjian-perjanjian internasional. Menurut klausul ini, negara-negara peserta dalam suatu perjanjian disyaratkan utuk memberikan perlakuan yang sama satu sama lain. Klausul ini karena itu menyatakan bahwa warga negara dari suatu negara anggota harus juga diperlakukan sama halnya seperti warga negara di negara anggota lainnya.
Klausul seperti ini hingga sekarang ini jarang ditemukan dalam praktek perjanjian antar negara.13
Memang, sulit untuk menemukan klausul ini dalam praktik. Suatu negara bagaimana pun juga memiliki kewajiban utama kepada negaranya daripada kepada
warga negara asing. Adalah kewajiban suatu negara untuk
mensejahterakan warga negaranya (daripada mensejahterakan warga negara anggota lain yang berada di dalam wilayahnya).
Namun demikian klausul ini tampak nyata dalam kesepakatan- kesepakatan hukum internasional di bidang penyelesaian sengketa,
11 Han Van Houtte,
op.cit., hlm. 7.
12
Han Van Houtte, op.cit., hlm. 8.
13 Han Van Houtte,
9
misalnya arbitrase internasional. Misalnya pasal 18 UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration. Pasal 18 ini yang berada di bawah judul ‘Equal Treatment of Parties’, menyebutkan: “The parties shall be treated with equality and each
party shall be given a full opportunity of presenting his case.”
Pasal 18 ini menggambarkan prinsip universal mengenai perlakuan sama di depan hukum. Pasal ini mensyaratkan perlakuan sama terhadap para pihak yang bersengketa. Mereka pun harus diberi kesempatan yang sama untuk membela perkaranya di hadapan badan arbitrase. Dalam berbagai sistem hukum di dunia, tidak ada ketentuan yang dapat mengenyampingkan prinsip ini.
Ad. iv. Preferential Treatment
Prinsip ini sebenarnya adalah pengecualian terhadap prinsip non-diskriminasi. Prinsip ini biasanya diterapkan di antara negara-negara yang memiliki hubungan politis atau ekonomis. Berdasarkan prinsip ini suatu negara dapat saja memberikan
perlakuan khusus yang lebih menguntungkan (preferential
treatment) kepada suatu negara daripada kepada negara lainnya.14
Biasanya perlakuan demikian diberikan kepada negara-negara yang sedang berkembang atau miskin. Perlakuan berbeda dan khusus
biasa juga diberikan kepada negara-negara yang memiliki
keterkaitan sejarah sebelumnya. Misalnya, negara-negara eks jajahan atau eks-koloninya.
d. Resolusi-resolusi Organisasi Internasional
Dewasa ini berbagai organisasi internasional acap kali pula mengeluarkan keputusan-keputusan berupa resolusi-resolusi yang sifatnya tidaklah mengikat. Daya mengikat resolusi-resolusi seperti ini biasanya disebut juga sebagai soft-law. Karena memang negara-negara pesertanya tidak menginginkan keputusan-keputusan
14 Han Van Houtte,
10
yang dibuat oleh organisasi internasional tidak mengikat mereka secara hukum.
Tetapi resolusi-resolusi yang dikeluarkan oleh organisasi internasional kadang kala juga mengikat. Salah satu contoh instrumen terkenal yang dipandang soft-law oleh negara-negara (maju) tetapi ternyata daya berlakunya sangat luas adalah Piagam Hak-hak dan Kewajiban Ekonomi Negara-negara (Charter on the
Economic Rights and Duties of States atau CERDS). Sepertiga
bagian (11 pasal) dari dari keseluruhan pasal Piagam ini mengatur mengenai perdagangan internasional.
Meskipun CERDS bersifat soft law, namun jiwa dan nilai- nilai hukum yang terdapat di dalamnya berpengaruh cukup luas terhadap aturan-aturan atau perjanjian-perjanjian internasional yang lahir kemudian.15
15 Lihat lebih lanjut, Huala Adolf,
Hukum Ekonomi Internasional: Suatu Pengantar, Jakarta: Rajawali Pers, cet. 3, 2003.
11
2.
Hukum Kebiasaan Internasional
Sebagai suatu sumber hukum, hukum kebiasaan perdagangan merupakan sumber hukum yang dapat dianggap sebagai sumber hukum yang pertama-tama lahir dalam hukum perdagangan internasional. Dari awal perkembangannya, yang disebut dengan hukum perdagangan internasional justru lahir dari adanya praktek-praktek para pedagang yang dilakukan berulang-ulang sedemikian rupa sehingga kebiasaan yang berulang-ulang dengan waktu yang relatif lama tersebut menjadi mengikat.16
Dalam studi hukum perdagangan internasional, sumber hukum ini disebut juga sebagai lex mercatoria atau hukum para pedagang (the law of the merchants). Istilah ini logis karena memang para pedagang-lah yang mula-mula ‘menciptakan’ aturan hukum yang berlaku bagi mereka untuk transaksi-transaksi dagang mereka. Contoh (lembaga hukum) yang mula-mula para pedagang lakukan dan kembangkan adalah barter17 dan counter-trade.
Suatu kebiasaan tidak selamanya menjadi mengikat dan karenanya menjadi hukum. Suatu praktek kebiasaan untuk menjadi mengikat harus memenuhi syarat-syarat berikut:
(1) Suatu praktek yang berulang-ulang dilakukan dan diikuti oleh lebih dari dua pihak (praktek negara); dan
(2) Praktek ini diterima sebagai mengikat (opnio iuris sive necessitatis).
Ketentuan Lex Mercatoria dapat ditemukan antara lain di dalam kebiasaan-kebiasaan yang berkembang dan dituangkan dalam
16 Tetapi, bandingkan dengan pendapat sarjana yang menyatakan bahwa
hukum kebiasaan internasional hanya memiliki peran yang terbatas (misalnya Zamora atau Heutte, dalam Hans van Houtte, op.cit., hlm. 10). Houtte berpendapat bahwa “… international customary law has a role (albeit a limited one) to play in international and finance law”. Penulis sependapat dengan Booysen yang berpendapat bahwa: “Because of the frequency of contact between states in international trade, customary law is and should be very relevant.” (Hercules Booysen,
op.cit., hlm. 58).
17 Michelle Sanson,
Essential International Trade Law, Sydney: Cavendish, 2002, hlm. 6.
12
kontrak-kontrak perdagangan internasional, misalnya berupa
klausul-klausul kontrak standar (baku), atau kontrak-kontrak di bidang pengangkutan (maritim).
Kontrak-kontrak atau klausul kontrak perdagangan yang biasanya dirancang oleh asosiasi atau organisasi perdagangan tertentu (misalnya oleh ICC, FIDIC, dll) dan diikuti oleh anggota dari organisasi atau asosiasi tersebut.
Kebiasaan-kebiasaan perdagangan memiliki peran yang sangat penting di dalam sesuatu transaksi perdagangan internasional.
Misalnya, kebiasaan tersebut terkodifikasi dalam kontrak
konstruksi atau pengiriman barang, fob, cif, dll.
Masalah utama yang menjadi ganjalan bagi pemberlakuan lex mercatoria ini adalah masih disangsikannya kekuatan mengikatnya.
Seperti dapat dimaklumi, bagi para pedagang atau pelaku
perdagangan, daya atau kekuatan mengikat lex mercatoria tidaklah
sulit bagi mereka. Mereka secara sukarelah menaati dan
melaksanakan serta memandangnya mengikat karena merekalah yang menciptakannya.
Kekuatan mengikat karena kebiasaan praktek perdagangan ini sebenarnya juga diakui oleh berbagai hukum nasional. Tidaklah sulit menemukan hukum nasional mengakui kekuatan hukum adanya praktek kebiasaan ini. Hukum Indonesia misalnya mengakui praktek kebiasaan ini. Pasal 1339 tentang akibat suatu perjanjian misalnya menyatakan:
“Suatu perjanjian tidak hanya mengikat untuk hal-hal yang dengan tegas dinyatakan di dalamnya, tetapi juga untuk segala sesuatu yang menurut sifat perjanjian, diharuskan
oleh kepatutan, kebiasaan atau undang-undang.” (Huruf
miring oleh penulis).
Bunyi pasal di atas secara tegas mengakui kebiasaan. Tetapi
khusus untuk kebiasaan internasional, banyak negara yang
mengambil jarak. Bahkan untuk kebiasaan dagang internasional seperti ini, pengadilan tidak jarang masih mempertanyakan keabsahannya.
13
Pendirian ini antara lain disebabkan karena kebiasaan perdagangan internasional, meskipun terkodifikasi oleh upaya lembaga-lembaga internasional seperti ICC atau Kamar Dagang Internasional, UNCITRAL, dll., bukanlah bersifat perjanjian internasional. Aturan-aturan internasional yang dibuat oleh ICC menurut badan pengadilan dapat digolongkan soft-law. Aturannya tidak mengikat. Misalnya, ICC merumuskan UCP 500 untuk Letter of Credit. UCP 500 tidak mensyaratkan ratifikasi oleh negara-negara untuk mengikat.18 Karena sifatnya itu pula, UCP tidak pernah meletakkan kewajiban bagi negara untuk terikat terhadapnya.19
18
Hal ini logis saja karena ICC adalah lembaga yang anggotanya adalah swasta, bukan negara. Lihat pula: Clive Schmitthoff, op.cit., hlm. 27.
19 Di negara-negara sedang berkembang yang pengadilannya masih kental
menganut aliran positif hukum, kerap kali memandang bahwa setiap aturan yang tidak dibuat sesuai dengan konstitusi, misalnya melalui proses pengundangan suatu ketentuan secara formal, misalnya melalui pengumuman di lembaran negara, bukanlah hukum dan karenanya tidak mengikat. Uraian lebih lanjut mengenai lex mercatoria lihat: Huala Adolf, Arbitrase Komersial Internasional, Jakarta: Rajawali pers, cet. 3., 2003.
14