61 Pasal 1 angka (2) UU Nomor 37 Tahun 2004 Tentang Kepailitan dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang berbunyi “Kreditur adalah orang yang mempunyai piutang karena perjanjian atau perundang-undangan yang penagihannya dapat dilakukan di depan pengadilan”.
62 A. Fadilla Jamila; Skripsi: Pengaturan Hukum Internasional Terhadap Kepailitan Lintas Negara, Universitas Hasanuddin, 2016, hal 48, Akses tanggal 1 Januari 2020
42 Suatu keadaan Kepailitan dapat digolongkan menjadi Kepailitan Lintas batas apabila terdapat unsur-unsur asing di dalamnya. Dengan demikian, perlu diketahui apa saja unsur-unsur asing yang terdapat didalam kepailitan lintas batas. Dalam kepailitan lintas batas yang didalamnya terdapat unsur-unsur asing perlu diperhatikan karena akan berbenturan dengan unsur domestik sehingga dalam hal inilah muncul cross-border transnational.
Unsur asing merupakan suatu keadaan dimana sistem hukum bertautan dengan sistem hukum asing diluar sistem hukum pengadilan yang menangani perkara. Pada umumnya, pertautan tersebut terdapat pada fakta-fakta perkara. Dalam kepailitan lintas negara yang memiliki unsur asing, pada dasarnya melibatkan kepentingan dua negara atau lebih misalnya keadaan dimana kreditur dan debitur berada dalam domisili negara yang berbeda. Keadaan ini berhubungan dengan kedaulatan masing-masing negara asal kreditur dan debitur.63
Apabila kreditur menggugat debitur di negara kreditur, maka putusan pengadilan negara kreditur hanya berlaku sebatas teritorial negara kreditur atau dengan kata lain putusan pengadilan dari negara kreditur tidak dapat dilaksanakan di negara debitur. Sudargo Gautama berpendapat bahwa suatu keadaan pailit yang mengandung unsur asing apabila salah satu pihak berasal dari warga negara asing atau berkedudukan hukum asing atau terdapat harta benda di luar negeri.64
Kreditur maupun debitur dapat dikatakan sebagai kreditur asing maupun debitur asing dalam kepailitan lintas batas apabila tedapat unsur asing berupa unsur kebangsaan dari ranah hukum terkhususnya
63 Ibid. hal 48
64 Anggitya Maharsi, 2019. Skripsi: Pemberesan Harta Debitur Pailit Dalam Kepailitan Lintas Batas Negara ( Cross-Border Insolvency ) Yang diPutuskan Pengadilan Niaga Indonesia. UII:
Yogyakarta. Akses 20 Desember 2019
43 dalam ranah hukum acara perdata, baik unsur kebangsaan dari subyek hukum pribadi maupun subyek hukum berupada badan hukum.
Sudargo Gautama berpendapat bahwa status personal pada umumnya mengikuti seseorang dimanapun dia berada yang mempunya ruang lingkup kuasa berlaku serta univesal atau tidak tergantung pada teritorial negara tertentu. Dapat disimpulkan bahwa status personal adalah hukum dimana subyek hukum itu berada baik perseorangan maupun badan hukum.
Keadaan lainnya adalah ketika kreditur dan debitur berada dalam satu negara yang sama, namun debitur memiliki aset (harta pailit) di luar negeri pada saat debitur dinyatakan pailit oleh putusan pengadilan di negaranya. Harta pailit ini secara otomatis berada diluar teritorial negara debitur dan kreditur.
Dapat disimpulkan bahwa suatu kepailitan yang didalamnya terdapat unsur asing berupa:65
1. Adanya kreditur asing 2. Adanya debitur asing
3. Adanya aset kreditur di luar negeri 4. Adanya aser debitur di luar negeri c. Utang
Utang menjadi salah satu ruang lingkup kepailitan lintas batas. Sama halnya dengan kepailitan biasa, yang menjadi dasar adanya kepailitan adalah adanya utang yang telah jatuh tempo.
“ Membayar berarti memenuhi kewajiban perikatan dan bahwa yang dimaksud membayar tidak hanya memberikan suatu uang,
65 Suyana, Hukum Kepailitan: Kepailitan Terhadap Badan Usaha Asing Oleh Pengadilan Niaga Indonesia, Pustaka Sustra;Bandung, 20017, hal 48
44 tetapi termasuk melakukan suatu pekerjaan atay memberikan kenikmatan”, pendapat plato dan Brekel tentang membayar utang.
Apabila seseorang tidak melakukan pembayaran atas suatu perikatan, ia dikatakan berutang. Membayar tidak hanya berupa penyerahan berupa uang saja, melainkan juga melakukan sesuatu dan memberikan kenikmatan. Hal ini sesuai dengan isi pasal 1234 KUH Perdata yang menetapkan tiap-tiap perikatan adalah untuk berbuat sesuatu dan/atau tidak untuk berbuat sesuatu.
Sedangkan utang dalam Undang-Undang Kepailitan Indonesia diartikan sebagai suatu kewajiban yang dianyatakan atau dapat dinyatakan sebagai sejumlah uang baik dalam bentuk mata uang Indonesia atau mata uang asing, baik yang sudah timbul maupun yang akan timbul dikemudian hari, baik yang timbul karena suatu perikatan/perjanjian maupun yang timbul karena undang-undang dan yang wajib dipenuhi seorang debitur kepada kreditur, apabila pemenuhan tersebut tidak didapat oleh kreditur, maka kreditur berhak mendapat pemenuhan dari harta debitur.66
Utang sebagai ruang lingkup kepailitan terdiri atas:
1. Utang berupa prestasi yang memiliki nilai ekonomis, yaitu dimana prestasi tersebut dapat dinilai dan dinyatakan delam jumlah, baik dengan mata uang negara kreditur ataupun kreditur.
2. Utang yang timbul karena perjanjian atau Undang-Undang
Sehingga dapat disimpulkan bahwa utang tidak hanya timbul dari perjanjian pinjam-meminjam saja, namun utang dapat dinyatakan dengan batasan berupa jumlah untuk memastikan utang
66 Ibid. 50
45 memiliki nilai ekonomis. Ditinjau dari arti luas sebuah utang, maka utang dapat diartikan sebagai berikut:
a. Utang dalam arti sempit
Utang adalah kewajiban yang timbul karena perjanjian kredit yang berupa sejumlah uang saja, dan tidak termasuk utang karena perjanjian lainnya sehingga tidak mencakup prestasi yang timbul dari perjanjian di luar perjanjian utang-piutang.67
b. Utang dalam Arti Luas
Utang dalam arti luas adalah semua kewajiban debitur yang harus dipenuhi terhadap krediturnya (berpiutang).
Dengan kata lain, utang dalam arti luas adalah kewajiban kreditur untuk membayar sejumlah uang, melakukan sesuatu atau tidak melakukan sesuatu kepada debitur akibat dari perjanjian/perikatan.68 Dalam undang-undang Kepailitan, utang mempunya arti sebagai suatu kewajiban kreditur yang telah jatuh tempo dan dapat ditagih pelunasannya. Artinya telah ada suatu kewajiban dari debitur untuk memberikan atau melakukan pretasi kepada kreditur baik karena suatu yang telah diperjanjikan, karena percepatan waktu penagihannya sesuai yang diperjanjikan, karena pengenaan sanksi atau denda oleh instansi yang berwenang, karena putusan pengadilan, arbiter maupun majelis arbiter.
Selain itu, Kepailitan lintas batas juga mempunyai ruang lingkup dengan hukum perdata internasional. Kepailitan lintas batas dan hukum
67 Hadi Shubhan, 2008. Hukum Kepailitan: Prinsip, Norma, dan Praktik di Pengadilan, Jakarta:
Prenada Media Grup. hal 89
68 Ibid. 91
46 perdata internasional tidak bisa dipisahkan antara keduanya, karena menyangkut adanya yuridiksi dari negara lain ( element foreign ).
a. Pengertian Hukum Perdata
Sudarga Gautama berpendapat bahwa:
“Hukum Perdata Internasional adalah keseluruhan peraturan maupun keputusan yang mencerminkan hukum mana yang akan berlaku atau apakah yang tergolong hukum.”
Apabila hubungan atau peristiwa antara warga negara pada waktu tertentu memperlihatkan titik pertalian dengan stelsel - stesel dan kaidah-kaidah hukum dari dua atau lebih negara yang berbeda dengan lingkungan kuasa tempat, pribadi, dan soal-soal.69
Graveson berpendapat bahwa conflict of laws atau HPI merupakan bidang hukum yang berkaitan dengan perkara-perkara yang didalamnya ada fakta yang relevan dan berhubungan dengan sistem hukum lain baik karena aspek teritorial maupun aspek subjek hukum.70
Sedangkan, E. Hambro mengatakan bahwa Hukum Perdata Internasional adalah” The rule ( of private intenational law) may be common to several states, and may even be established by international conventions or custos and in the later case may possess the character of the true international law governing the relations between states. But
69Sudargo Gautama, Pengantar Hukum Perdata Internasional, Bina Cipta; Bandung, 1997, hal 21
70 Op.cit, hlm.8; Graveson, R.H., Conflict of Laws – Private International Law, Edisi Ketujuh, Sweet
& Maxwell, London, 1974, hlm.3.
47 apart from this, it is to be considered that these rules from part of municipal law”.
Dari pendapat para pakar diatas, penulis menyimpulkan bahwa hukum perdata internasional adalah seperangkat aturan, norma-norma, asas-asas hukum nasional yang diciptakan untuk mengatur persoalan-persoalan yang mengandung unsur asing ( atau unsur ekstrateritorial). Dalam Hukum Perdata Internasional melibatkan lebih dari satu yuridiksi hukum negara dan saling berbeda yang satu dengan yang lainnya. HPI juga dapat diartikan sebagai bentuk dari aturan-aturan yang digunakan oleh pengadilan dalam suatu perkara yang dihadapi.
b. Titik Taut Hukum Perdata Internasional (HPI) Dalam HPI terdapat dua titik taut, yakni:
1. Titik Taut Primer
Titik taut primer merupakan semua fakta dalam suatu perkara yang menunjukkan bahwa peristiwa tersebut mempunyai unsur-unsur asing (foreign elements), dan peristiwa hukum yang dihadapi merupakan HPI bukan peristiwa hukum domestik.71
2. Titik Taut Sekunder
Titik Taut Sekunder merupakan seluruh fakta dalam perkara HPI yang akan membantu menentukan hukum mana ynag digunakan untuk menyelesaikan perkara tersebut. Titik Taut Sekunder biasanya disebut sebagai titik taut penentu karena akan menentukan hukum mana yang
71 Ibid. hal 5
48 yang akan digunkan sebagai applicable law dalam menyelesaikan perkara tersebut.
Yang termasuk titik taut sekunder adalah:
1. Kewarganegaraan seseorang 2. Domisili
3. Bendera Kapal 4. Kediaman (Tempat) 5. Kedudukan badan hukum 6. Hukum yang dipilih 7. Tempat benda berada
8. Tempat dimana berlangsungnya perbuatan hukum 9.Tempat dimana perbuatan hukum terjadi yang melanggar hukum.
c. Masalah Pokok HPI
Beberapa negara di dunia mengalami permasalahan dibidang HPI antara lain:
1. Badan Peradilan dan Hakim dari negara mana yang menyelesaikan perkara yang mengandung unsur asing.
2. Hukum dari negara manakah yang digukan dalam menyelesaikan perkara yang mengandung unsur asing.
3. Sejauh mana pengadilan harus memperhatikan dan mengakui putusan dari peradilan hukum asing dan mengakui hak-hak atas putusan peradilan asing.
d. Pendekatan- Pendektan dalam HPI 1. Pendekatan berdasarkan tujuan HPI
a. HPI yang mempunyai tujuan untuk mewujudkan keadilan dalam perselisihan hukum (conflict justice).
Dalam mewujudkan tujuan HPI, dilakukan dengan
49 mengumpulkan teori-teori, doktrin-doktrin yang mengedepankan keseragaman pola penyelesaian perkara-perkara dalam HPI dalam hukum tertentu, dimanapun dan hukum apapun yang dipakai dalam penyelesaiannya (decisional harmony).72
b. Pendekatan berdasarkan tujuan mewujudkan keadilan berdasarkan subtansi dalam setiap perkara. Pengupulan teori-teori dan doktrin-doktrin bertujuan untuk menciptakan keadilan substansi dalam setiap perkara dengan memperhatikan situasi dan kondisi khusus dalam setiap penyelesaiannya. Dalam kelompok ini menawarkan metologi yang harus digunakan ntuk menetapkan aturan hukum subtansi, dimana aturan-aturan hukum yang lebih relevan digunakan untuk penyelesaiannya.
2 Pendekatan berdasarkan hasil yang dicapai dalam proses HPI. Pendekatan ini bertujuan untuk menetapkan sistem hukum yang seharusnya berlaku atas suatu persoalan hukum yang timbul. Pendekatan HPI yang bertujuan untuk memilih aturan hukum lokal yang harus diterapkan dalam sebuah perkara.
3 Pendekatan berdasarkan metodologi penetapan hukum yang harus dilakukan:
a. Pendekatan Lex Fori
Pengadilan yang menangani perkaralah yang berhak menentukan hukum mana yang dapat digunakan untuk menyelesaikan suatu perkara dalam HPI
72 Op.cit. hal 7
50 b. Pendekatan Multilaterialism
Patokan dari pendekatan ini adalah pengadilan harus bersikap netral dan terlebih dahulu menetapkan tepat perkara berdasarkan titik tautnya. Apabila tempat atau kedudukan perkara sudah ditetapkan, maka hukum yang berlaku adalah hukum tempat perkara. Dalam pendekatan ini bersifat jurisdiction selecting.
c. Pendekatan Universalisme73
Dalam pendekatan ini terjadi musyawarah di dalam forum untuk mencapai kesepakatan penetapan hukum mana yang akan digunakan. Dalam penetuannnya, digunkana hukum yang paling relevan (baik lex fori maupun hukum asing) untuk menyelesaikan perkara yang timbul akibat perbuatan hukum. Pengadilan memiliki kewenangan untuk menentukan sejauh mana hukumnya dapat digunakan untuk menyelesaikan perkara yang timbul dari perbuatan hukum dan/atau alasa-alasan apa yang menjadi dasar untuk mengesampingkan lex fori dan menggunakan hukum asing.
d. Pendekatan hukum subtantif
Pendekatan hukum ini lebih mengedepankan aturan-aturan hukum yang substantif (materill) dalam menyelesaikan perkara yang timbul dari perbuatan
73 Fadilla Jamila; Skripsi: Pengaturan Hukum Internasional Terhadap Kepailitan Lintas Negara.
Universitas Hasanuddin. 2016, hal 29, akses 20 Desember 2020
51 hukum. Pendekatan ini lebih mengedepankan aturan yang diakui dan digunkana oleh internasional.
e. Pendekatan Elektrik
Dalam pendekatan ini, lebih cenderung mengaborasikan antara pendekatan-pendekatan hukum yang ada untuk menyelesaikan persoalan yang timbul dari perbuatan hukum. Elemen-elemen yang diunggulkan dari tiap pendekatan dapat digunakan untuk menentukan aturan hukum mana yang digunkana untuk meyelesaikan perkara yang timbul dari perbuatan hukum.74