F. BARANG BUKTI
VII. ANALISA YURIDIS
4. Unsur “Apabila Niat untuk itu telah ternyata dari adanya permulaan pelaksanaan, seperti dimaksud dalam Pasal 53 KUHP”
Dengan demikian unsur ‘Dengan maksud supaya seluruh atau sebagian wilayah negara jatuh ke tangan musuh atau memisahkan sebagian dari wilayah negara”yang didakwa dan dituntut kepada Terdakwa, tidak terbukti secara sah dan menyakinkan menurut hukum.
4. Unsur “Apabila Niat untuk itu telah ternyata dari adanya permulaan pelaksanaan, seperti dimaksud dalam Pasal 53 KUHP”
Satu-satunya penjelasan yang dapat diperoleh tentang pembentukan Pasal 53 ayat (1) KUHP adalah bersumber dari Memorie van Toelichting (MvT) yang menyatakan: Poging tot misdrijf is dan de begonnen maar niet voltooide uitvoering van het misdrijf, of wel de door een begin van uitvoering geopenbaarde wil om een bepaald misdrijf te plegen. (Dengan demikian, maka percobaan untuk melakukan kejahatan itu adalah pelaksanaan untuk melakukan suatu kejahatan yang telah dimulai akan tetapi ternyata tidak selesai, ataupun suatu kehendak untuk melakukan suatu kejahatan tertentu yang telah diwujudkan di dalam suatu permulaan pelaksanaan) (Lamintang, 1984: 511). Pasal 53 KUHP hanya menentukan bila (kapan) percobaan melakukan kejahatan itu terjadi atau dengan kata lain Pasal 53 KUHP hanya menentukan syarat-syarat yang harus dipenuhi agar seorang pelaku dapat dihukum karena bersalah telah melakukan suatu percobaan. Syarat-syarat tersebut adalah sebagai berikut: a. Adanya niat/kehendak dari pelaku; b. Adanya permulaan pelaksanaan dari niat/kehendak itu; c. Pelaksanaan tidak selesai semata-mata bukan karena kehendak dari pelaku.
Selanjutnya Memorie van Toelichting (MvT) hanya memberikan pengertian tentang uitvoeringshandelingen (tindakan pelaksanaan), yaitu berupa tindakan-tindakan yang mempunyai hubungan sedemikian langsung dengan kejahatan yang dimaksud untuk dilakukan dan telah dimulai pelaksanaannya. Sedangkan pengertian dari voorbereidings handelingen (tindakan-tindakan persiapan) tidak diberikan. Hubungan antara makar dan percobaan dijelaskan dalam Pasal 87 KUHP, disebutkan bahwa “Dikatakan ada makar untuk melakukan suatu perbuatan, apabila ada niat untuk itu telah ternyata dari adanya permulaan pelaksanaan,seperti maksud dari pasl 53 KUHP”.
Dalam ilmu hukum pidana maupun yurisprudensi hukum pidana diadakan perbedaan antara “perbuatan persiapan” (voorbereidingshandeling) dan perbuatan pelaksanaan (uitvoeringshandeling). Menurut Tresna (Azas-Azas Hukum Pidana disertai
Beberapa Perbuatan Pidana Jang Penting, Tiara, Jakarta, 1959) melihat susunan kata-kata dari pasal 53 ayat (1) itu terlihat seakan-akan pelaksanaan yang harus sudah dimulai itu dimaksudkan sebagai pelaksanaan kehendak yang berbuat, akan tetapi dari penjelasan resmi tentang pasal tersebut ternyata bahwa hal itu harus diartikan sebagai pelaksanaan dari kejahatannya. Jika dihubungkan dengan perkataan “selesainya” pelaksanaan itu, perkataan mana hanya dapat diartikan selesainya kejahatan dan bukan selesainya kehendak. Menurut Memorie van Toelichting (MvT) batas yang tegas antara perbuatan persiapan dan perbuatan pelaksanaan tidak dapat ditetapkan dalam wet. Untuk mencegah persoalan kapankah perbuatan itu merupakan perbuatan persiapan dan kapan sudah merupakan perbuatan pelaksanaan ada dua teori yaitu;
1. Teori subyektif 2. Teori obyektif
Teori subyektif di dalam mencari rumusan bagi arti permulaan pelaksanaan adalah menitikberatkan pada maksud dari seseorang dalam melakukan kejahatan. Teori ini memberi kesimpulan bahwa ada permulaan pelaksanaan jika ditinjau dari sudut niat si pembuat apa yang telah dilakukan itu telah ternyata kepastian niat tadi. Jadi teori subjektif berpendapat bahwa sudah ada permulaan pelaksanaan jika sudah ada kepastian niat dari si pembuat, sehingga ukuran atau dasar yang dipergunakan adalah kehendak atau watak (mentalitet) pembuat. Muljatno dalam menentukan batas adanya perbuatan pelaksanaan meninjaunya dari dua faktor, yaitu dari sifat percobaannya sendiri dan dari sifat umumnya delik apa yang telah dilakukannya itu sendiri. Sehingga menurut beliau perbuatan pelaksanaan itu ada, bila ada suatu perbuatan yang memenuhi tiga syarat :
1. Secara obyektif apa yang dilakukan terdakwa harus mendekati kepada delik yang dituju, atau dengan kata lain, harus mengandung potensi untuk mewujudkan delik tersebut;
2. Secara subyektif, dipandang dari sudut niat, harus tidak ada keraguan lagi, bahwa yang telah dilakukan oleh terdakwa ditujukan atau diarahka pada delik yang tertentu tadi;
c. Bahwa apa yang dilakukan oleh terdakwa merupakan yang bersifat melawan hukum. (Moeljatno, 1985).
Permulaan pelaksanaan dalam pasal di atas ditafsirkan sebagai permulaan melakukan kejahatan dan tidak selesai.Perbuatan permulaan pelaksanaan menurut Memorie van Toelichting harus dibedakan dengan perbuatan persiapan dan perbuatan pelaksanaan. Meski demikian, tidak mudah membedakan antara keduanya dan oleh karena itu diserahkan pada pertimbangan hakim. Dalam konteks ini, Moeljatno menyatakan bahwa perbuatan persiapan merupakan mengumpulkan kekuatan, sedangkan perbuatan pelaksanaan melepaskan kekuatan yang telah dikumpulkan. Berdasarkan fakta-fakta yang terungkap di persidangan dari keterangan para saksi dan barang bukti serta keterangan Terdakwa;
Bahwa aksi tanggal 19 Agustus 2019 dan tanggal 29 Agustus 2019 adalah respon terhadap aksi rasis yang terjadi di Surabaya terhadap mahasiswa Papua. Aksi ini bertujuan agar negara menghapuskan praktek rasisme dengan menghukum pelaku dan memberikan perlindungan terhadap orang Papua. Jika tidak ada aksi rasisme di Surabaya tentu tidak akan ada aksi menentang rasisme yang terjadi di berbagai kota di Papua termasuk di Jayapura.
Bahwa tanggal 18 Agustus 2019, Terdakwa FERRY KOMBO, BEM se Kota Jaypura bersama kelompok Cipayung melaksakan pertemuan persiapan aksi menolak rasisme tanggal 19 Agustus 2019 di Sekertariat BEM UNCEN yang bertujuan untuk menyampaikan aspirasi masyarakat Papua terkait penolakan rasisme kepada Gubernur Papua di kantor Gubernur.
Bahwa pada pertemuan tanggal 18 agustus 2019 tersebut disepakati pernyataan yang isinya :
- Stop initimidasi dan rasisme terhadap mahasiswa Papua
- Tangkap pelaku rasisme dan intimidasi mahasiswa di Surabaya
- Wakil Walikota Malang segera meminta maaf kepada mahasiswa dan rakyat Papua secara keseluruhan;
- Meminta kepada presiden untuk memberikan jaminan perlindungan keamanan terhadap mahasiswa Papua di seluruh Indonesia.
Bahwa aksi tanggal 19 Agustus 2019 berjalan dengan aman dan damai sampai massa aksi menyerahkan pernyataan kepada Gubernur Papua, dan Gubernur mengatakan akan meneruskan pernyataan massa aksi kepada Presiden dan Gubernur Jawa Timur;
Bahwa gubernur Papua telah pula merespon aksi tanggal 19 agustus 2019 dengan membentuk tim dan melibatkan massa aksi yakni terdakwa FERRY KOMBO dengan Alexander Gobay bersama Gubernur dan Forkopimda Papua berangkat ke Surabaya tanggal 26 Agustus 2019 untuk menyerahkan pernyataan ke Gubernur Jawa Timur;
Bahwa Terdakwa FERRY KOMBO tidak terlibat dalam massa aksi tanggal 29 Agustus 2019;
Bahwa tujuan aksi tersebut dilakukan untuk menyampaikan aspirasi masyarakat Papua agar Negara menghapuskan praktek rasisme dengan menghukum pelaku dan memberikan perlindungan terhadap orang Papua dan bukan niat untuk melakukan makar, hal ini adanya persesuaian dengan keterangan saksi-saksi meringankan atas nama YAPPI PAHABOL dalam keterangannya menerangkan ada aksi pada tanggal 19 Agustus 2019 yang tujuannya adalah aksi menolak rasisme yang dialami oleh mahasiswa Papua di Surabaya, sedangkan saksi atas nama LAURENZIUS KADEPA menerangkan pada saat itu mahasiswa berperan mengambil alih untuk mengkoordinir massa dikarenakan jumlah massa yang banyak pada saat itu. Isu yang dibawa oleh Mahasiswa BEM Se Jayapura ini adalah bentuk solidaritas atas peristiwa yang terjadi di Surabaya berkaitan dengan Tolak Rasisme dan Intimidasi terhadap Mahasiswa Papua di Surabaya dan pelakunya harus dihukum. Hal ini bersesuaian dengan keterangan Ahli Politik, Dr.Adriana Elisabeth, M.Soc, Sc yang menyatakanbahwa aksi yang dilakukan tidak ada tujuannya untuk menggulingkan pemerintahan atau melakukan makar karena aksi itu merupakan aksi protes terkait ketidakadilan yang dialami oleh rakyat Papua akibat perlakukan rasismen yang mereka alami. Bersesuaian juga dengan pendapat ahli HAM dan Kebebasan berekspresi Dr.Herlambang P.Wiratraman, S.H., MA yang mengatakan makar haruslah diartikan dengan ‘serangan’. Bahwa unsur makar itu tidak cukup dengan niat dan perbuatan karena niat harus dibuktikan dengan perbuatan atas niat itu. Hal ini yang menjadi pertimbangan hukum dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor : 7/PUU-XV/2017. Sehingga dengansangat jelas Mahkamah Konstitusi memberikan rambu-rambu bagi aparat penegak hukum untuk mengimplemetasikan pasal-pasal aparat penegak hukum tidak sewenang-wenang dalam menerapkan pasal-pasal makar;
Dari uraian diatas maka unsur “Apabila Niat untuk itu telah ternyata dari adanya permulaan pelaksanaan, seperti dimaksud dalam Pasal 53 KUHP” yang didakwakan dan dituduhkan oleh Penuntut Umum kepada terdakwa tidaklah terbukti secara sah dan menyakinkan menurut hukum.
5. Unsur “Mereka yang melakukan, yang menyuruh melakukan, dan yang turut