POSITIVISME
Positivisme sebagai sebagai suatu filsafat muncul pada abad XIX . Sistem filsafat ini didasari beberapa prinsip.
a. Hanya apa yang tampil dalam pengalaman dapat disebut benar, Prinsip ini diambil alih dari filsafat Empirisme Locke dan Hume
b. Hanya apa yang sungguh-sungguh dapat dipastikan sebagai kenyataan dapat disebut benar, Itu berarti bahwa tidak semua pengalaman dapat disebut benar, tetapi hanya pengalaman yang mendapati kenyataan .
c. Hanya melalui ilmu pengetahuan dapat ditentukan suatu yang dialami merupakan sungguh-sungguh suatu kenyataan.
d. Oleh karena semua kebenaran didapati melalui ilmu pengetahuan , maka tugas filsafat tidak lain daripada mengumpulkan dan mengatur hasil penyeledikan ilmu-ilmu pengetahuan .
Menurut positivisme , satu satunya hukum yang dapat diterima sebagai hukum merupakan tatahukum, sebab hanya hukum inilah dapat dipastikan kenyataanya . Maksud penganut positivisme klasik ialah mencapai suatu pengertian yang menyeluruh tentang dunia dan hidup dengan menggunakan metoda ilmu pengetahuan .
Dalam buku Filsafat Hukum dalam Lintasan Sejarah (Theo huijbers ), Theo huijbers membagi perkembangan positivisme menjadi dua yaitu positivisme sosiologis dan positivisme yuridis.
A. POSITIVISME SOSIAL
Dalam positifisme social metode ilmu pengetahuan digunakan untuk bisa mengenal kehidupan manusia dan hidup bersama manusia, hal ini dilakukan oleh Saint Simmon dan Comte di Perancis , H. Spencer di Inggris .
Dalam system positifisme social ini baik Comte maupun Spencer , tidak diakui hukum lain daripada hukum yang telah ditentukan secara positif oleh negara . Norma-norma kritis yang ada hubungannya dengan keinsyafan keadilan dalam hati manusia (yang dapat disamakan dengan hukum alam zaman dulu) tidak memiliki tempat dalam dalam system- system sosiologi hukum tersebut.
AUGUSTE COMTE ( 1798-1857)
Auguste Comte dapat dipandang sebagai murid Saint Simon (1760-2825) karena selama tujuh tahun ia bekerja sama dengannya menjadi sekretarisnya. Bahkan menurut sarjana-sarjana tertentu kebanyakan ide Comte sudah ada pada Saint Simon. Bukunya yang terkenal adalah Cours de Philosophie positive, 1826(kursus filsafat positif).
Sesudah revolusi pada tahun 1789 pergolakan dalam masyarakat Perancis berlangsung terus selama dasawarsa-dasawarsa pertama abad XIX. Menurut Saint Simon dan Comte pergolakan ini disebabkan oleh kekurangan pengertian tentang hidup bersama. Dengan kata lain : sebab anarki social adalah anarki intelektual. Alam sudah dikenal, tetapi hidup bersama belum diselidiki. Masyarakat yang diselidiki adalah masyarakat liberal. Comte mencari pengertian tentang masyarakat itu dengan menemukan hukum-hukum yang menguasai kehidupan social dan yang bersifat menentukan bagi hubungan – hubungan antara orang dalam negara.
Metoda pendekatan yang digunakan oleh Comte adalah metode pendekatan eksperimental seperti halnya dalam pendekatan fisika. Comte menggunakan ilmu pengetahuan dalam menyelidiki kehidupan manusia lalu menemukan istilah baru yang disebut sosiologi (fisika sosial).
Filsafat Positifisme bertolak dari kepastian bahwa terdapat hukum-hukum perkembangan yang menguasai roh manusia dan segala gejala hidup bersama, dan itulah scara mutlak. Menurut Comte hukum-hukum ini Nampak dalam tiga tahapan perkembangan yang dilalui tiap-tiap masyarakat (loi des trois etats) .
a. Tahap pertama : adalah tahap teologis , dalam tahap ini manusia percaya pada kekuatan-kekuatan ilahi dibelakang gejala-gejala alam. b. Tahap kedua : adalah tahap metafisis , Dalam tahap ini dimulailah
kritik terhadap segala pikiran, termasuk pikiran teologis. Ide – ide teologi kemudian diganti dengan ide-ide abstrak dari metafisika.
c. Tahap ketiga : adalah tahap positif, Dalam tahap ini gejala-gejala tidak diterangkan lagi oleh suatu idea lam yang abstrak. Disini satu gejala diterangkan dengan gejala yang lain dengan mendapati
hukum-hukum antara mereka. Hukum-hukum-hukum tidak lain daripada suatu relasi yang konstan diantara gejal-gejala.
Comte juga berpendapat bahwa manusia merupakan manusia social yang berkembang menurut hukum-hukum social dalam sejarah. Maka untuk mengerti manusia secara sungguh-sungguh metoda sejarah perlu digunakan.
HERBERT SPENCER (1820-1903)
Seperti Comte, Spencer menganggap metode ilmu-ilmu alam sebagai metode yang tepat bagi penyelelidikan hidup bermasyarakat. Namun Spencer berbeda pandangan dengan Comte dalam metodanya, oleh sebab Comte lebih berorientasi pada ilmu fisika , sedangkan Spencer berpangkakl pada ilmu biologi .Justru pada abad itu mulailah perkembangan suatu biologi baru berkat karya LAMARCk (2744-1829) dan terutama DARWIN (1809-1882). Biologi itu dianut juga oleh Spencer.
Menurut Spencer prinsip-prinsip evolusi yang berlaku bagi perkembangan biologis berlaku juga bagi perkembangan kehidupan manusia dalam masyarakat. Seperti organisme organisme alam makin berkembang sampai timbullah makhluk – mahkluk dari berbagai jenis yang berbeda –beda demikian juga organism-organisme masyarakat manusia makin berkembang sampai timbullah suatu kehidupan bersama yang heterogen dan penuh difrensiasi. Hidup masyarakat yang kompleks itu terwujud dalam masyarakat industry modern. Teori spencer ini , yang
disebut Darwinisme Sosial , sangat cocok bagi masyarakat Inggris pada Abad XIX , dimana manusia sebagai individu harus berjuang untuk bertahan dalam masyarakat yang liberal.
B. POSITIVISME YURIDIS
Positivisme bukan hanya muncul dalam bidang masyarakat, melainkan juga dalam bidang hukum sendiri. Aliran ini diberi nama positivisme yuridis. Dalam positivisme sosiologis hukum diselidiki sebagai suatu gejala social melulu, sedangkan dalam positivisme yuridis hukum dipandang sebagai gejala tersendiri, Penyelidikan ilmiah dipandang sebagai jalan yang tepat untuk memperoleh kebenaran .
Positivisme Hukum ( Aliran Hukum Positif) memandang perlu memisahkan secara tegas antara hukum dan moral (antara hukum yang berlaku dan hukum yang seharusnya, antara das Sein dan das Sollen . dalam kaca mata positivis, tiada hukum , kecuali perintah penguasa ( law is a command of the lawgivers). Bahkan, bagian dari aliran hukum Positif yang dikenal dengan Legisme, berpendapat lebih tegas , bahwa hukum itu identik dengan Undang-Undang .
a. Hukum hanya berlaku, oleh karena hukum itu mendapat bentuk positifnya dari suatu instansi yang berwenang.
b. Dalam mempelajari hukum hanya bentuk yuridisnya yang dapat dilihat, bentuk yuridis hukum dipisahkan dari kaidah – kaidah hukum materil
c. Isi material hukum memang ada , tetapi tidak dipandang sebagai bahan ilmu pengetahuan hukum . isi hukum tergantung dari situasi
etis dan politis suatu negara , maka harus dipelajari dalam suatu ilmu pengetahuan lain, bukan dalam ilmu pengetahuan hukum.
Positivisme yuridis telah dipelopori oleh aliran hokum Humanisme, a.l. oleh Jean bodin dengan ide idenya tentang kedaulatan raja. Menurut ajaran ini satu satunya sumber hokum adalah pembentukannya oleh Negara. Memang sarjana-sarjana zaman itu sekaligus mempertahankan suatu ide tentang hokum alam. Tetapi menurut mereke hokum positf dianggap tetap berlaku,juga bila bertentangan dengan hukum alam asal saja berguna demi kepentingan Negara. Sesudah hokum alam lenyap , maka tinggallah positivism yuridis saja.
RUDOLF VON JHERING (1818-1892)
Mulanya von jhering menganut mazhab hukum historis von savigny dan puchta, tetapi lama kelamaan ia membebaskan diri darinya dan menentang tanggapan von savigny tentang hukum Romawi .
Dalam pandangan Vonjhering mengenai timbulnya hukum, Hukum tidak tumbuh secara spontan seperti yang di kemukakan von savigny melainkan hukum diperkembangkan secara sistemis dan rasional, sesuai dengan kebutuhan-kebutuhan kehidupan bangsa. Dengan ini Von jhering tidak menyangkal adanya pengaruh jiwa bangsa dalam pembentukan hukum . tetapi apa yang harus dipentingkan adalah bukan unsur ini, melainkan pengolahan rasional dan sistemis bahan yang diatur supaya menjadi hukum yang berlaku (teknik hukum)
Vonjhering dalam penelitiannya sampai pada suatu kesimpulan bahwa bukanlah ide-ide rasional, melainkan kepentingan masyarakat bersifat
menentukan dalam hal hukum. bahkan menurutnya “ahli-ahli hukum yang paling mahir adalah bukan lagi sarjana-sarjanayang paling pintar dalam teknik hukum, tetapi sarjana-sarjana yang tahu akan kepentingan masyarakat “ , sejak 1877 von jhering mulai membentangkan kepentingan social sebagai inti hukum dalam suatu studi yang berjudul Der Zweck im Recht (sasaran dalam hukum)
Hukum mengalir dari kekuasaan Negara. Bahkan Negara merupakan satu-satunya sumber hukum. Tetapi hukum yang ditentukan oleh Negara tidak mengikat Negara sendiri. Karena itu yang berkuasa dalam Negara tidak takluk kepada hukum secara yuridis, tetapi ia hanya harus mentaatinya secara moral. Jadi kalau pembentuk hukum tidak memperhatikan keseimbnagan antara jasa dan pahala , atau antara pelanggaran dan hukuman , maka itulah sewajarnya dipandang sebagai suatu kesewenang-wenangan , akan tetapi hukum itu tetap sah .
ADOLF MERKL (1836-1896)
Merkl merupakan murid von jhering, seperi gurunya merkl juga menyebutkan bahwa yang khas dari hukum adalah segi formalnya. Hukum sebagai hukum tergantung dari yang berwibawa.prinsip-prinsip umum hukum harus diambil dari tata hukum yang berlaku
Menurut Merkl metoda untuk mempelajari hukum adalah mula-mula bahan hukum salah satu system hukum dipelajari, kemudian ide-ide dan prinsip –prinsip umum diabstraksikan daripadanya. Ide-ide dan prinsip-prinsip umum itu dapat dipandang sebagai dasar dari system hukum tersebut. Kemudian juga hubungan hukum dengan moral , dengan adat . dll. Metode dari ajaran hukum ini adalh empiris - induktif
Sepertinya hal nya Merkl , bahwa prinsip-prinsip umum hukum harus diambil dari tata hukum yang berlaku. Tetapi ia menambahkan , bahwa ide-ide dan prinsip yang diabstraksikan harus di test kembali pada system hukum tersebut , karena hukum senantiasa berubah .
Satu-satunya hukum adalah hukum positif, dan inti hukum adalah bentuk formalnya. memang diakui juga, bahwa hukum ada isinya. Namun isi ini baru menjadi hukum oleh karena ditetapkan sebagai demikian oleh yang berkuasa dalam Negara.
ERNEST BIERLING (1841-1919)
Menurut Bierling ide-ide Hukum harus diambil dari hukum yang berlaku, yakni hukum positif , tetapi bukan dari isinya. Prinsip-prinsip hukum yang sungguh-sungguh adalah prinsip-prinsip yang termasuk segi formal hukum. Alasannya ialah bahwa hukum material dan prinsip-prinsip material tidak pernah tetap dan universal . prinsip material ini, yang bersasal dari sumber-sumber bukan yuridis seperti masyarakat, sejarah, politik, etika dipelajari dalam suatu ajaran tentang ide-ide hukum damn suatu politik hukum.
Pendekatan yang digunakan seperti halnya pendekatan sarjana lainnya yaitu empiris induktif namun hasil dari ini harus dites lagi dan dibandingkan dengan hukum positif, maka dalam tahap kedua penyelidikan cara deduksi digunakan.
JOHN AUSTIN (1789-1919)
Di inggris positivisme muncul secara radikal membatasi gejala yuridis pada tata hukum yang berlaku , Positivisme ini dirintis oleh John Austin.
Hukum adalah pemerintah dari penguasa Negara. Hakikat hukum sendiri , menurut Austin , terletak pada unsure “perintah” itu. Hukum dipandang sebagai suatu system yang tetap, logis dan tertutup. Dalam bukunya The Province of Juriprudence Determined, Austin menyatakan “ A law and other command which obliges a person or persons… laws and other command are said to proceed from superiors, and to bind or oblige inferior.”
Lebih jauh Austin menjelaskan . pihak superior itulah yang menentukan apa yang diperbolehkan . kekuasaan dari superior itu memaksa orang lain untuk taat. Ia memberlakukan hukum dengan cara menakut nakuti dan mengarahkan tingkah laku orang lain ke arah yang diinginkannya. Hukum adalah perintah memaksa , yang dapat saja bijaksana dan adil, atau sebaliknya (Lyons 1983:7-8)
Hukum yang sebenarnya memiliki 4 unsur yaitu : a. Perintah (command)
b. Sanksi (sanction) c. Kewajiban (duty)
d. Kedaulatan (sovereignity)
Lembaga yang berkuasa adalah satu-satunya sumber hukum. Diatas yang berkuasa hukum tidak ditemukan. Hal ini diungkapkan oleh Austin sebagai berikut : “ Tipa-tiap undang-undang positif ditentukan secara langsung dan tidak langsungoleh seorang pribadi atau sekellompok orangyang berwibawwa bagi seorang anggota atau angota-anggota dari suatu masyarakat politik yang berdaulat, dalam mana pembentuk hukum adalah yang tertinggi.
The pure theory of law
Hans Kelsen dilahirkan dari pasangan kelas menengah Yahudi berbahasa Jerman di Prague pada tanggal 11 Oktober 1881. Saat berusia tiga tahun, Kelsen dan keluarganya pindah ke Wina dan menyelesaikan masa pendidikannya. Kelsen adalah seorang agnostis, namun pada tahun 1905 Kelsen pindah agama menjadi Katolik demi menghindari masalah integrasi dan kelancaran karir akademiknya. Namun identitas Kelsen sebagai keturunan Yahudi tetap saja mendatangkan banyak masalah dalam hidupnya. Kelsen pada awalnya adalah pengacara publik yang berpandangan sekuler terhadap hukum sebagai instrument mewujudkan kedamaian. Pandangan ini diinspirasikan oleh kebijakan toleransi yang dikembangkan oleh rezim Dual Monarchy di Habsburg
Sejak kecil Kelsen sesungguhnya lebih tertarik pada bidang ilmu klasik dan humanism seperti filsafat, sastra, logika, dan juga matematika. Ketertarikan inilah yang sangat mempengaruhi karya-karyanya kemudian. Tahun 1906 Kelsen memperoleh gelar Doktor di bidang hukum. Pada tahun 1905 Kelsen menerbitkan buku pertamanya berjudul Die Staatslehre des Dante Alighieri. Pada tahun 1908 dia mengikuti seminar di Heidelberg yang diselenggarakan oleh George Jellinek. Tahun 1911 Kelsen mengajar di University of Vienna untuk bidang hokum public dan filsafat hukum dan menyelesaikan karya Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Pada tahun 1914 Kelsen menerbitkan dan menjadi editor the Austrian Journal of Public Law
Selama perang dunia pertama, Kelsen menjadi penasehat untuk departemen militer dan hukum (military and justice administration). Tahun 1918 dia menjadi associate professor di bidang hukum pada University of
Vienna dan tahun 1919 menjadi Professor penuh di bidang hukum publik dan hukum administrasi. Pada tahun 1919, saat berakhirnya monarkhi Austria, Chancellor pemerintahan republik pertama, Karl Renner, mempercayai Kelsen menjadi penyusun konstitusi Austria. Hal ini karena kedekatan Kelsen dengan Partai Sosial Demokrat (Social Democratic Party/SDAP) meskipun secara formal Kelsen tetap netral karena tidak pernah menjadi anggota partai politik.
Draft konstitusi yang berhasil disusun, diterima dengan baik tanpa perubahan berarti baik oleh SDAP maupun oleh kelompok Sosialis Kristen
(Christian Socialist) dan Nasionalis Liberal (Liberal Nationalist) yang kemudian bersama-sama membentuk pemerintahan koalisi. Draft konstitusi tersebut kemudian di tetapkan menjadi Konstitusi 1920. Tahun 1921 Kelsen ditunjuk sebagai anggota Mahkamah Konstitusi Austria
Memasuki tahun 1930 muncul sentimen anti Semitic dikalangan Sosialis Kristen sehingga Kelsen diberhentikan dari anggota Mahkamah Konstitusi Austria dan pindah ke Cologne. Di sini Kelsen mengajar Hukum Internasional di University of Cologne, dan menekuni bidang khusus hukum internasional positif. Tahun 1931 dia mempublikasikan karyanya Wer soll der Hûter des Verfassungsei?. Tahun 1933 saat Nazi berkuasa situasi berubah cepat dan Kelsen dikeluarkan dari universitas. Bersama dengan istri dan dua putrinya Kelsen kemudian pindah ke Jenewa pada tahun 1933 dan memulai karir akademik di the Institute Universitaire des Hautes Etudes International hingga tahun 1935. Di samping itu, Kelsen juga mengajar hukum internasional di University of Prague pada tahun 1936, namun kemudian harus keluar karena sentimen anti-semit di kalangan
mahasiswanya
Pecahnya perang dunia kedua dan kemungkinan terlibatnya Switzerland dalam konflik tersebut memotivasi Kelsen pindah ke Amerika
Serikat pada tahun 1940. Kelsen, sebagai research associate, mengajar di Harvard University tahun 1940 sampai tahun 1942. Pada tahun 1942, dengan dukungan Roscoe Pound yang mengakui Kelsen sebagai ahli hokum dunia, Kelsen menjadi visiting professor di California University, Barkeley, namun bukan di bidang hukum, tetapi di departemen ilmu politik. Dari tahun 1945 sampai 1952 menjadi professor penuh, dan pada tahun 1945 itulah Kelsen menjadi warga Negara Amerika Serikat dan menjadi penasehat pada United Nation War Crimes Commission di Washington dengan tugas utama menyiapkan aspek hukum dan teknis pengadilan Nuremberg. Dia juga menjadi visiting professor di Geneva, Newport, The Hague, Vienna, Copenhagen, Chicago, Stockholm, Helsinkfors, dan Edinburg. Kelsen memperoleh 11 gelar doktor honoris causadari Utrecht, Harvard, Chicago, Mexico, Berkeley, Salamanca, Berlin, Vienna, New York, Paris dan Salzburg. Ia tetap aktif dan produktif setelah pensiun pada tahun 1952. Kelsen tinggal di Amerika Serikat hingga akhir hayatnya pada tahun 1973. Kelsen meninggal di Barkeley, 19 April 1973 pada usia 92 tahun dengan meninggalkan sekitar 400 karya.
POKOK-POKOK PEMIKIRAN HANS KELSEN
Jika dilihat karya-karya yang dibuat oleh Hans Kelsen, pemikiran yang dikemukakan meliputi tiga masalah utama, yaitu tentang teori hukum, negara, dan hukum internasional. Ketiga masalah tersebut sesungguhnya tidak dapat dipisahkan satu dengan lainnya karena saling terkait dan dikembangkan secara konsisten berdasarkan logika hukum secara formal. Logika formal ini telah lama dikembangkan dan menjadi karakteristik utama filsafat Neo-Kantian yang kemudian berkembang menjadi aliran strukturalisme. Teori umum tentang hukum yang dikembangkan oleh Kelsen meliputi dua aspek penting, yaitu aspek statis (nomostatics) yang melihat perbuatan yang diatur oleh hukum, dan aspek dinamis (nomodinamic) yang melihat hukum yang mengatur perbuatan tertentu.
Friedmann mengungkapkan dasar-dasar esensial dari pemikiran Kelsen sebagai berikut:
1. Tujuan teori hukum, seperti tiap ilmu pengetahuan, adalah untuk mengurangi kekacauan dan kemajemukan menjadi kesatuan.
2. Teori hukum adalah ilmu pengetahuan mengenai hukum yang berlaku, bukan mengenai hukum yang seharusnya.
3. Hukum adalah ilmu pengetahuan normatif, bukan ilmu alam.
4. Teori hukum sebagai teori tentang norma-norma, tidak ada hubungannya dengan daya kerja norma-norma hukum.
5. Teori hukum adalah formal, suatu teori tentang cara menata, mengubah isi dengan cara yang khusus. Hubungan antara teori hukum dan sistem yang khas dari hukum positif ialah hubungan apa yang mungkin dengan hukum yang nyata.
Pendekatan yang dilakukan oleh Kelsen disebut The Pure Theory of Law, mendapatkan tempat tersendiri karena berbeda dengan dua kutub pendekatan yang berbeda antara mahzab hukum alam dengan positivisme empiris. Beberapa ahli menyebut pemikiran Kelsen sebagai “jalan tengah” dari dua aliran hukum yang telah ada sebelumnya.
Empirisme hukum melihat hukum dapat direduksi sebagai fakta sosial. Sedangkan Kelsen berpendapat bahwa interpretasi hukum berhubungan dengan norma yang non empiris. Norma tersebut memiliki struktur yang membatasi interpretasi hukum. Di sisi lain, berbeda dengan mahzab hukum alam, Kelsen berpendapat bahwa hukum tidak dibatasi oleh pertimbangan moral. Tesis yang dikembangkan oleh kaum empiris disebut dengan the reductive thesis, dan antitesisnya yang dikembangkan oleh mahzab hukum
alam disebut dengan normativity thesis. Stanley L. Paulson membuat skema berikut ini untukmenggambarkan posisi Kelsen di antara kedua tesis tersebut terkait dengan hubungan hukum dengan fakta dan moral
Kolom vertikal menunjukkan hubungan antara hukum dengan moralitas sedangkan baris horisontal menunjukkan hubungan antara hukum dan fakta. Tesis utama hukum alam adalah morality thesis dan normativity thesis, sedangkan empirico positivist adalah separability thesis dan
reductive thesis. Teori Kelsen adalah pada tesis separability thesis dan
normativity thesis, yang berarti pemisahan antara hukum dan moralitas dan juga pemisahan antara hukum dan fakta Sedangkan kolom yang kosong tidak terisi karena jika diisi akan menghasilkan sesuatu yang kontradiktif, sebab tidak mungkin memegang reductive thesis bersama-sama dengan
morality thesis
The pure theory of law menekankan pada pembedaan yang jelas antara hukum empiris dan keadilan transcendental dengan mengeluarkannya dari lingkup kajian hukum. Hukum bukan merupakan manifestasi dari otoritas super-human, tetapi merupakan suatu teknik sosial yang spesifik berdasarkan pengalaman manusia.
The pure theory of law menolak menjadi kajian metafisis tentang hukum. Teori ini mencari dasar-dasar hukum sebagai landasan validitas, tidak pada prinsip-prinsip meta-juridis, tetapi melalui suatu hipotesis yuridis, yaitu suatu norma dasar, yang dibangun dengan analisis logis berdasarkan cara berpikir.
Menurut Kelsen, hukum harus dibersihkan dari anasir-anasir yang nonyuridis, seperti unsur sosiologis, politis, historis, bahkan etis. Memang segi-segi ini melekat pda pengertian hukum yang real dan karenanya ada gunanya untuk memperhatikannya. Tetapi untuk sampai pada suatu
pengertian yang obyektif dan murni tentang hukum perlu dibuat abstraksi dari segi-segi tersebut . Pemikiran inilah yang dikenal dengan Theory hukum Murni ( Reine Rechtlehre) dari kelsen. Jadi hukum merupakan suatu Sollenskategorie (kategori keharusan / ideal), bukan Seinskategorie (kategori faktual)
Baginya, hukum adalah suatu keharusan yang mengatur tingkah laku manusia sebagai makhluk rasional. Dalam hal ini yang dipersoalkan oleh hukum bukanlah “bagaimana hukum itu seharusnya”(what the law ought to be), tetapi “apa hukumnya “ (what the law is) . Dengan demikian walaupun hukum itu Sollencategorie , yang dipakai adlah hukum positif (ius constitutum), bukan yang dicita-citakan (ius constituendum)
Pemikiran Kelsen sangat dekat dengan pemikiran Austin , walaupun demikian asal usul pemikiran Austin dan Kelsen berbeda. Kelsen mendasarkan pemikirannya pada Neokantianisme, sedangkan Austin pada Utilitarianisme .Kelsen dimasukkan sebagai kaum Neokantianisme karena ia menggunakan pemikiran Kant tentang pemisahan antara bentuk dan isi. Bagi Kelsen, hukum berurusan dengan bentuk (forma), bukan isi (material). Jadi , keadilan sebagai isi hukum berada diluar hukum . suatu hukum dengan demikian dapat saja tidak adil, tetapi ia tetaplah hukum karena dikeluarkan oleh penguasa.
Disisi Kelsenpun mengakui bahwa hukum itu pada kenyataannya dapat saja menjadi tidak efektif lagi. Ini biasanya terjadi karena kepentingan masyarakat yang diatur sudah tidak ada, dan biasanya pada saat demikian, penguasapun tidak akan memaksakan penerapannya. Dalam hukum pidana , misalnya , kedaan yang dilukiskan Kelsen seperti itu dikenal dengan istilah dekriminalisasi dan depenalisasi, sehingga suatu ketentuan dalam hukum positif menjadi tidak mempunyai daya berlaku lagi , terutama secara sosiologis .
