BAB II
TINJAUAN UMUM
2.1 Tinjauan Umum Tentang Perdagangan Melalui Elektronik (E - Commerce)
Timbulnya kebutuhan manusia akan berbagai hal demi memenuhi kebutuhan hidupnya merupakan salah satu faktor lahirnya perdagangan di peradaban manusia baik dulu hingga sekarang. Semakin luas dan kompleksnya kebutuhan manusia membuat perdagangan saat ini telah melewati batas negara, bahkan perdagangan lintas negara ini seringkali menjadi aspek penopang kesejahteraan rakyat suatu negara.
Dari praktek - praktek perdagangan lintas negara kemudian dirasa perlu untuk membentuk suatu instrumen hukum internasional di bidang perdagangan untuk mengakomodir kebutuhan pelaku usaha maupun konsumen dalam melakukan transaksi perdagangannya. Schmittoff seorang guru besar hukum dagang internasional dari city of London college mengemukakan bahwa hukum perdagangan internasional adalah sekumpulan aturan yang mengatur hubungan komersial yang
sifatnya hukum perdata dan mengatur transaksi yang berbeda negara.23
Oleh karena itu hukum perdagangan internasional sangat erat kaitannya dengan hukum perdata internasional dalam syarat harus adanya kontak dengan sistem hukum
luar negeri dan adanya unsur asing24. Unsur asing yang paling mudah diidentifikasi
23 Huala Adolf I, op.cit, h. 4
24 Sudargo Gautama, 2007, Hukum Perdata Internasional Indonesia, cet. VI, Alumni, Bandung, (Selanjutnya disebut Sudargo Gautama II), h. 53.
dalam hukum perdagangan internasional tentu saja melalui adanya perbedaan warga negara, misalnya warga negara Indonesia yang mengadakan hubungan perdagangan dengan warga negara Singapura, Australia serta negara lainnya. Hubungan ini telah dapat dikatakan sebagai perdagangan internasional.
Selain instrumen hukum terdapat pula badan internasional yang mengatur mengenai perdagangan internasional lintas negara yang disebut dengan World Trade Organization (WTO) yang saat ini telah beranggotakan 160 negara di dunia.25 Hal ini mencerminkan bahwa negara - negara memang membutuhkan adanya suatu wadah serta hukum yang memadai untuk melakukan transaksi perdagangan internasional. Seiring dengan perkembangan zaman yang telah memasuki era teknologi canggih maka hal ini berpengaruh pula pada sistem perdagangan internasional.
Apabila perdagangan internasional konvensional selama ini mengharuskan pelaku usaha dan konsumen untuk bertatap muka dalam bertransaksi, saat ini dengan adanya internet yang merupakan perwujudan dari kemajuan teknologi telah banyak mempermudah kedua belah pihak untuk dapat bertransaksi tanpa perlu bertatap muka secara langsung bahkan tidak perlu mengenal satu sama lain. Cara bertransaksi yang semakin memudarkan batas antar negara ini seringkali disebut dengan Electronic Commerce (E - Commerce).
E - Commerce adalah suatu proses berbisnis dengan menggunakan teknologi elektronik yang menghubungkan perusahaan, konsumen, dan masyarakat dalam
25 World Trade Organization, 2014, “ Understanding The WTO : The Organization Members and Observers”, URL: http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm , diakses tanggal 6 November 2014.
bentuk transaksi elektronik dan pertukaran barang secara elektronik. E - Commerce
merupakan kegiatan bisnis tanpa warkat (paperless trading).26 Beranjak dari
pengertian ini maka telah dapat dibayangkan bahwa E - Commerce merupakan transaksi yang dilakukan melalui dunia maya dari proses awal hingga proses akhir barang sampai kepada konsumen.
E - Commerce dalam arti sempit mencakup transaksi jual beli suatu barang, jasa, atau informasi antar mitra bisnis dengan berbasiskan internet, sedangkan dalam arti luas mencakup tidak hanya transaksi jual beli saja tetapi juga layanan pelanggan, hubungan dagang dengan mitra bisnis dan transaksi internal dalam sebuah
organisasi.27 Muhamad Aulia Adnan menyebutkan bahwa E - Commerce dapat
dilakukan baik antara dua perusahaan (Business to Business/ B2B) maupun antara perusahaan dengan konsumen (Business to Consumer/ B2C).
Transaksi Business to Business adalah yang paling banyak dilakukan serta seringkali dilakukan dalam partai besar di setiap transaksinya, salah satu situs terkenal yang telah terpercaya dalam memfasilitasi E - Commerce ialah situs Alibaba.com yang berpusat di Hangzhou, Hongkong dimana dalam situs ini mempertemukan berbagai perusahaan yang menyediakan segala macam kebutuhan yang diperlukan oleh perusahaan lain. Transaksi Business to Consumer ialah transaksi ritel dengan pembeli individual, contohnya NTE Electronics,Inc asal New Jersey yang hingga saat ini telah berhasil menjangkau 800 distributor yang
26 Munir Fuady, 2008, Pengantar Hukum Bisnis Pranata Bisnis Modern di Era Global, cet. III, PT. Citra Aditya Bakti, Bandung, (selanjutnya disebut Munir Fuady I), h. 407.
memerlukan segala keperluan komponen elektronik dan aksesoris seperti kapasitor,
resistor dalam jumlah besar.28
Selain dua jenis transaksi diatas dikenal pula jenis transaksi elektronik Consumer to Consumer (C2C) dimana konsumen menjual produk secara langsung kepada konsumen lainnya, dapat pula diartikan seorang individu yang mengiklankan produk
barang atau jasa di salah satu situs lelang29 yang membedakan C2C dengan B2C
ialah dalam transaksi C2C konsumen dapat membeli secara satuan, situs lelangnya pun seringkali menawarkan berbagai jenis keperluan. Contoh transaksi C2C misalnya melalui amazon. com atau pembelian sepatu merek Charles and Keith yang merupakan merk ternama di dunia dapat dilakukan oleh konsumen langsung melalui website resmi merk sepatu tersebut.
Dewasa ini E - Commerce sedang digemari oleh para konsumen di hampir seluruh belahan dunia karena sifatnya yang praktis dan cepat. Konsumen hanya perlu mencari situs yang dianggap paling memadai untuk memenuhi kebutuhannya, karena tidak dimungkinkan adanya tawar menawar dalam transaksi ini maka konsumen diberikan solusi lain yakni dengan melakukan perbandingan harga dengan situs- situs sejenis lainnya. Cara pembayaran pun sangat fleksibel, biasanya dapat dilakukan melalui kartu kredit maupun transfer ke rekening yang telah tercantum, tergantung
28 LANSA, 2014, “ NTE Electronics in Control of Its Destiny With B2C Site”, URL: http://www.lansa.com/casestudies/nte.htm. diakses 7 November 2014.
kenyamanan konsumen itu sendiri. Adapun kelebihan dari transaksi E - Commerce
antara lain:30
Transaksi dagang menjadi lebih efektif dan cepat.
Transaksi dagang menjadi lebih efisien, produktif dan bersaing. Karena siapapun
dapat melakukan pengembangan bisnisnya melalui sarana internet, daya saing akan ditentukan melalui selera pasar.
Lebih memberikan kecepatan dan ketepatan pada konsumen.
Mengurangi biaya administrasi. Seperti disebutkan sebelumnya bahwa E -
Commerce sifatnya paperless trading atau tanpa warkat sehingga biaya administrasi seperti keperluan dokumen- dokumen dapat diminimalisir.
Memperkecil masalah- masalah sebagai akibat perbedaan budaya, bahasa, dan
praktik perdagangan, karena seluruh transaksi dilakukan melalui internet (dunia maya).
Meningkatkan pendistribusian logistik.
Memungkinkan perusahaan kecil untuk menjual produknya secara global.
2.2 Tinjauan Umum Tentang Kontrak Elektronik (E - Contract)
Perdagangan internasional dalam perkembangannya tidak dapat dilepaskan dari kesepakatan antara dua belah pihak yang dituangkan dalam bentuk kontrak. Semakin meningkatnya transaksi perdagangan membuat bentuk- bentuk kontrak juga semakin
berkembang.31 Black’s Law Dictionary menyebutkan bahwa kontrak ialah suatu perjanjian antara dua orang atau lebih yang menciptakan kewajiban untuk melakukan atau tidak melakukan suatu tindakan tertentu.
Substansi yang dimuat dalam suatu kontrak bisa bermacam - macam tergantung dari jenis kontrak tersebut apakah di bidang bisnis barang, jasa, wisata, dan lain sebagainya. Selain tergantung dari objek yang diatur, substansi kontrak juga tergantung dari kehendak para pihak mengenai hal - hal apa saja yang hendak diatur di dalam kontrak yang dibuat. Kebebasan para pihak untuk membuat serta menentukan isi kontraknya disebut dengan prinsip kebebasan berkontrak. Meski demikian secara formal terdapat syarat- syarat yang harus ditaati oleh para pihak
dalam membuat kontraknya antara lain :32
Adanya persetujuan (Agreement), para pihak harus sepakat dengan semua
ketentuan yang tertuang dalam kontrak dan melaksanakannya. Persetujuan ditandai dengan adanya dua peristiwa yakni penawawan dan penerimaan (offer and acceptance). Penawaran merupakan sebuah janji atau komitmen untuk melakukan atau tidak melakukan sesuatu yang diberikan oleh orang yang memberikan penawaran (offeror). Penerimaan ialah persetujuan yang dinyatakan oleh penerima tawaran (offeree), dimana hal yang disetujui merupakan hal yang persis sama seperti yang ditawarkan oleh offeror. Apabila tidak sama persis atau offeree menambahkan syarat baru dari yang telah ditawarkan maka dapat
31 Huala Adolf, 2010, Dasar- Dasar Hukum Kontrak Internasional Edisi Revisi, Refika Aditama, Bandung, (selanjutnya disebut Huala Adolf II), h.3.
32 Roger Leroy Miller dan Gaylord A. Jentz, 2002, Law for E- Commerce, West Legal Studies in Business, United States of America, h.147- 152.
dikatakan bahwa offeree menolak tawaran dari offeror sehingga kontrak tersebut tidak mengikat secara hukum.
Consideration, diartikan sebagai suatu harga (value) yang diberikan sebagai timbal balik dari janji yang telah dibuat. Harga yang dibayarkan ini bisa dalam berbagai bentuk seperti melakukan sesuatu atau tidak melakukan sesuatu. Harga (value) ini harus ada di dalam kontrak agar dapat dinyatakan sah.
Memiliki kapasitas untuk berkontrak (Contractual Capacity), diartikan sebagai
kemampuan untuk dapat melakukan hubungan kontraktual. Orang yang belum dewasa tidak dapat diikat oleh kontrak, oleh karena itu apabila suatu kontrak dibuat dengan melibatkan orang yang belum dewasa sebagai salah satu pihak maka kontrak tersebut dapat di batalkan (voidable). Kondisi kedua, kontrak dapat dinyatakan batal apabila dibuat oleh orang yang sedang berada di bawah pengaruh alkohol maupun obat - obatan yang dapat mempengaruhi akal pikirannya. Pengecualian terakhir, kontrak dapat dinyatakan batal apabila melibatkan orang yang dinyatakan mengalami sakit ingatan oleh pengadilan dan oleh karenanya berada di bawah pengampuan seorang wali (guardian). Kontrak yang dibuat dengan orang di bawah pengampuan maka dianggap kontrak tersebut tidak pernah ada, hanya walinya saja yang dapat terikat oleh kontrak tersebut dalam kapasitasnya mewakili orang yang sakit ingatan tersebut.
Suatu sebab yang diperbolehkan (Legality), kontrak yang isinya melakukan
sesuatu yang dilarang oleh hukum suatu negara dianggap ilegal, dan oleh karenanya batal dan tidak dapat dilaksanakan. Kontrak yang isinya memperlambat perdagangan dan yang bertentangan dengan kebijakan publik
juga tidak dapat dilaksanakan karena akan membawa dampak negatif kepada kehidupan sosial masyarakat.
Syarat- syarat yang telah dijabarkan diatas tidak hanya berlaku bagi kontrak dalam bentuk tertulis akan tetapi berlaku pula untuk kontrak elektronik (E - Contract). Dengan E- Commerce yang mengalami perkembangan pesat maka timbullah suatu kebiasaan baru dalam bisnis melalui internet yakni pembentukan kontrak melalui media elektronik yang dapat memfasilitasi perdagangan internasional yang lintas batas negara dan lebih modern. Kontrak elektronik diartikan sebagai kontrak yang terdapat di dunia maya dan ditunjukkan dengan adanya
dukungan sarana elektronik dan bukan dalam bentuk tertulis.33
Dari pengertian tersebut diatas maka perlu diidentifikasi terlebih dahulu perbedaan- perbedaan yang terdapat antara kontrak tertulis yang konvensional dengan kontrak elektronik yang biasa digunakan di dunia maya atau internet. Perbedaannya akan dijelaskan dalam bentuk tabel di bawah ini:
Tabel 1. Perbedaan Kontrak Tertulis dengan Kontrak Elektronik
Kontrak Tertulis (Typewritten
Form)
Kontrak Elektronik (E -
Contract) Proses
Pembentukan
Pihak- pihak yang hendak membuat kontrak harus mengenal satu sama lain dan
Para pihak seringkali tidak perlu untuk saling mengenal, proses
pembentukan pun tidak
bertatap muka secara langsung saat proses pembentukan kontrak.
mengharuskan adanya pertemuan antara kedua belah pihak secara langsung karena seluruh proses pembentukan dilakukan melalui sarana internet.
Tanda Tangan
Tanda tangan sebagai salah satu tanda sahnya kontrak harus tanda tangan asli (basah) yang di lakukan saat kedua belah pihak telah sepakat dengan kontrak yang dibuat.
Mengenal teknologi E - Signature yang tidak mengharuskan tanda tangan para pihak untuk membuat kontrak tersebut menjadi sah.
Persetujuan (Acceptance)
Dinyatakan secara lisan pada
saat proses pembentukan
kontrak.
Dinyatakan dengan men- klik pilihan “ I Agree” apabila sepakat dengan isi kontrak dan “ I Disagree” apabila tidak sepakat dengan isi kontrak.
Penentuan Klausul dalam Kontrak
Kedua belah pihak dapat secara leluasa melakukan perundingan mengenai isi kontrak untuk mencapai kesepakatan bersama.
Konsumen/ pembeli tidak
memiliki kesempatan untuk ikut menentukan isi kontrak karena biasanya kontrak yang diberikan biasanya dalam bentuk kontrak baku.
hukum para pihak ( legal capacity )
bagian awal kontrak, biasanya dijelaskan dengan nama, umur, pekerjaan, dan nomor kartu identitas.
konsumennya berusia minimal 18 ( delapan belas ) tahun untuk dapat melakukan pembelian, akan tetapi banyak pula yang tidak
mensyaratkan hal tersebut.
identitas perusahaan ( penjual )
sangat jarang dimuat dalam
kontrak elektronik.
Dari tabel diatas penulis akan menjelaskan terlebih dahulu mengenai keberadaan tanda tangan elektronik (E - Signature) dalam kontrak elektronik. Praktek ini sekali lagi muncul karena semakin majunya teknologi di bidang ini, dahulu sebelum orang dapat menulis mereka dapat menandatangi sebuah dokumen dengan tanda “X” , setelah itu muncul tanda tangan tertulis yang selama ini banyak ditemui, diikuti dengan tanda tangan yang dapat dicetak bersamaan dengan dokumen, dan yang paling terkini ialah tanda tangan elektronik tersebut.
Tanda tangan merupakan salah satu elemen yang paling diperlukan bagi suatu kontrak agar bisa dilaksanakan, oleh karena itu sangat penting untuk diketahui dasar hukum dari keabsahan tanda tangan elektronik yang tergolong teknologi baru ini. menurut pasal 2 huruf a UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures yang dimaksud dengan tanda tangan elektronik ialah data dalam bentuk elektronik yang dibubuhkan dalam pesan data, yang dapat digunakan untuk mengidentifikasi si
penandatangan data tersebut dan sebagai indikasi adanya persetujuan dari penandatangan mengenai informasi yang terdapat dalam pesan data yang dikirim.
Tanda tangan elektronik sampai saat ini dilakukan dengan teknologi cryptography yang dijalankan dengan fungsi algoritma. Cryptography mengubah data menjadi kode kemudian pengirim mengirim informasi dalam bentuk kode. Penerima kode kemudian membuka kode tersebut untuk dapat membaca informasi di dalamnya. Dalam mengirim maupun menerima kode dilakukan dengan dua kunci. Kunci pertama digunakan untuk mengkonfirmasi tanda tangan elektronik dan kunci kedua untuk memverifikasi tanda tangan digital dari pesan yang kembali dalam
bentuk aslinya.34
Dasar hukum mengenai diakuinya tanda tangan elektronik dalam perdagangan internasional tertuang dalam penjelasan pasal 2 UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures yang menyebutkan bahwa agar persetujuan atas suatu informasi dapat diakui maka syarat mutlaknya harus ada tanda tangan elektronik. Sifatnya yang mutlak ini kemudian membuat tanda tangan elektronik diakui kedudukannya ialah sama sahnya dengan tanda tangan tertulis.
Selanjutnya, kontrak elektronik juga diakui keabsahannya dalam praktek perdagangan internasional sebagaimana dituangkan dalam pasal 11 UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce tahun 1996 yang menyatakan bahwa dalam pembentukan sebuah kontrak, kecuali para pihak menyepakati lain, proses penawaran dan penerimaan dapat dilakukan melalui pesan data. Kontrak yang dibuat
melalui proses demikian tidak membuat kontrak tersebut tidak berlaku atau disangkal keberadaannya.
Lebih jelas lagi disebutkan dalam pasal 8 United Nation Convention on the Use of Electronic Communication in International Contracts yang menyebutkan bahwa sebuah kontrak tidak dapat disangkal validitasnya hanya karena ia dibentuk dengan komunikasi melalui elektronik. Kontrak yang dibuat oleh situs belanja online bagi konsumen yang hendak membeli barang merupakan salah satu contoh kontrak yang dibentuk melalui komunikasi elektronik dalam hal ini melalui sarana internet, oleh karena itu kontrak tersebut dianggap sah. Selain itu di negara- negara Eropa eksistensi kontrak elektronik juga telah diakui seperti disebutkan dalam pasal 2.101 huruf b The Principles of European Contract Law yang menyatakan bahwa sebuah kontrak tidak perlu dibuat atau dibuktikan keberadaannya dengan bentuk tertulis, ia tidak tunduk pada suatu jenis bentuk apapun dalam pembuatannya. Keberadaan kontrak dapat diakui atau dibuktikan dalam bentuk apa saja, termasuk adanya saksi- saksi.35
2.3 Tinjauan Umum Tentang Pilihan Hukum
Dalam hukum perdata internasional dikenal istilah pilihan hukum yang biasa digunakan apabila timbul sengketa antara para pihak dalam bidang hukum privat. Sengketa dapat terjadi baik dari hubungan kontraktual maupun non kontrakual. Hubungan non kontraktual misalnya masalah pernikahan yang melibatkan individu
35 Richard Stone, 2009, The Modern Law of Contract Eight Edition, Routledge- Cavendish, New York, h. 159.
dari dua warga negara yang berbeda, sedangkan hubungan kontraktual misalnya sengketa jual beli internasional.
Pilihan hukum (choice of law) merupakan klausul dalam kontrak dimana para pihak menyatakan pilihan suatu sistem hukum yang akan mengatur suatu kontrak. Schmitthoff mendefinisikan klausul pilihan hukum sebagai klausul dimana para pihak menundukkan kontrak maupun hubungan hukum lainnya menurut
kehendaknya sendiri kepada hukum suatu negara.36 Melalui pengertian ini maka
dapat dikatakan bahwa pilihan hukum merupakan hal yang sangat berkaitan dengan kontrak internasional. Bahkan pilihan hukum ini hanya boleh dilakukan di bidang
hukum kontrak.37
Pilihan hukum dapat dipergunakan baik untuk menentukan hukum apa yang menjadi dasar berlakunya kontrak maupun untuk menentukan hukum apa yang berlaku apabila timbul sengketa dari kontrak tersebut. Pilihan hukum harus dinyatakan secara tegas dalam kontrak oleh kedua belah pihak yang telah sepakat, akan tetapi tidak jarang para pihak tidak memahami pentingnya pencantuman klausul ini dan baru menentukan hukum yang akan digunakan pada saat telah timbul sengketa. Dalam hukum perdata internasional dikenal 4 (empat) macam pilihan
hukum antara lain:38
Pilihan hukum secara tegas, dilakukan dengan cara mencantumkan klausul pilihan
hukum dalam salah satu pasal di dalam kontrak internasional. Sebagai contoh “
36 Huala Adolf II, op. cit, h. 160. 37 Sudargo Gautama I, op. cit, h. 170.
This contract shall be governed by the laws of Republic of Indonesia.” Akan tetapi dewasa ini jenis pilihan hukum yang tegas ini sudah mulai ditinggalkan karena perdagangan internasional saat ini sudah lebih sering dilakukan melaui telpon, faksimili, maupun media elektronik lainnya sehingga para pihak tidak terlintas dalam benaknya untuk membahas mengenai pilihan hukum dalam kesepakatan mereka.
Pilihan hukum secara diam - diam, dalam hal pilihan hukum tidak dirumuskan
secara jelas dan tegas dalam kontrak maka untuk mengetahui hukum apa yang hendak diberlakukan para pihak dapat dilihat dalam klausul dalam kontrak yang mencerminkan kehendak para pihak mengenai hukum apa yang hendak diberlakukan. Misalnya dituangkan dalam kontrak bahwa apabila terjadi sengketa dari kontrak ini maka akan diselesaikan di pengadilan negeri New Jersey. Dari klausul tersebut maka patut dipahami bahwa karena para pihak memilih menyelesaikan sengketanya di pengadilan tersebut maka hukum yang berlaku juga ialah hukum wilayah hukum pengadilan yang telah ditunjuk. Kelemahan dari jenis pilihan hukum ini ialah hakim tidak dihadapkan pada pilihan hukum yang betul- betul ada, melainkan hakim hanya menduga - duga hukum yang dipilih oleh para pihak.
Pilihan hukum yang dianggap, ialah pilihan hukum dimana para pihak tidak
secara tegas menyatakan pilihannya terhadap suatu sistem hukum, akan tetapi pilihan tersebut hanya tercermin melalui perilaku mereka yang condong tunduk pada suatu sistem hukum. Perilaku ini kemudian membuat hakim menerima
bahwa telah ada pilihan hukum, akan tetapi pilihan hukum ini hanya didasarkan pada dugaan- dugaan hukum belaka.
Pilihan hukum secara hypothetisch, pilihan hukum ini bukan dilakukan oleh para
pihak melainkan dilakukan oleh hakim yang menangani perkara tersebut. hakim bekerja untuk menentukan hukum yang akan digunakan menggunakan suatu fiksi. Fiksi dilakukan dengan cara mengandaikan bahwa para pihak telah memikirkan hukum apa yang akan mereka pergunakan dan hukum apa yang telah mereka pilih.
Dalam melakukan pilihan hukum para pihak maupun konsultan hukum yang ditunjuk oleh masing - masing pihak harus memastikan adanya titik taut antara hukum yang dipilih dalam pilihan hukum dengan transaksi bisnis yang dilakukan oleh klien. Karena apabila tidak diperhatikan maka hakim atau arbitrator tidak akan menerapkan hukum yang telah ditentukan oleh para pihak tersebut dan akan
menggunakan hukumnya sendiri yang memiliki hubungan atau titik taut.39
Selain pilihan hukum, klausul lain yang juga termasuk klausul boilerplate akan tetapi selalu di campur adukkan dengan pilihan hukum ialah klausul pilihan forum (choice of forum). Di negara - negara tertentu seperti Inggris dan Singapura, pengadilan beranggapan bahwa apabila para pihak telah menentukan forum tertentu maka hukum yang dipergunakan ialah hukum dari forum yang telah dipilih tersebut.
39Afifah Kusumadara, 2013, Kontrak Bisnis Internasional Elemen- Elemen Penting dalam
Pengadilan berpendapat bahwa pilihan hukum secara otomatis pula sama dengan
pilihan forum.40
Sebagai contoh, dalam kontrak bisnis internasional dikatakan bahwa apabila timbul sengketa dari kontrak yang dibuat maka para pihak menyepakati bahwa sengketa akan diselesaikan di Pengadilan Negeri Singapura. Dengan kenyataan tersebut maka dianggap secara otomatis hukum yang berlaku ialah hukum Singapura. Akan tetapi baik para pihak maupun konsultan hukum yang ditunjuk masing - masing pihak dapat pula memilih hukum yang berbeda dari forum yang dipilih. Hal ini tidak dipermasalahkan selama para pihak mengetahui konsekuensi dari pilihan tersebut. Oleh karena itu pilihan hukum tidaklah sama dengan pilihan forum akan tetapi sangat erat kaitannya, karena pilihan hukum dalam kontrak bisnis internasional tidak selalu sama dengan pilihan forum.
Pilihan hukum sangat penting dilakukan terutama bila kedua belah pihak berasal dari negara yang berbeda dan memiliki sistem hukum yang berbeda. Meskipun sistem hukumnya sama akan tetapi belum tentu ketentuan dalam hukum nasionalnya persis sama, oleh karena itu pilihan hukum harus dipertimbangkan dengan matang oleh para pihak. Dalam menentukan hukum apa yang diberlakukan pada kontrak bisnis yang dibuat antara kedua belah pihak, terdapat sumber - sumber hukum yang dapat dipilih oleh para pihak antara lain :
Hukum nasional. Hukum kontrak internasional pada awalnya ialah hukum
nasional dari masing - masing negara, oleh karena itu hukum nasional ialah
hukum yang paling sering dipilih oleh para pihak untuk diberlakukan dalam kontraknya. Di Indonesia misalnya dalam pasal 2 angka 2 Peraturan Pemerintah Republik Indonesia Nomor 16 Tahun 1997 tentang Waralaba disebutkan bahwa “ Perjanjian Waralaba dibuat dalam bahasa Indonesia dan terhadapnya berlaku hukum Indonesia.” Perumusan yang jelas mengenai penggunaan hukum nasional suatu negara ialah untuk menghindari doktrin penunjukan kembali (renvoi) dalam hukum perdata internasional, karena yang digunakan ialah hukum nasional suatu negara bukan sistem hukum perdata internasional
Indonesia.41
Hukum kebiasaan internasional, perlu diperjelas terlebih dahulu bahwa bukan
semua kebiasaan merupakan sumber hukum internasional. Agar suatu kebiasaan dapat menjadi sumber hukum internasional haruslah memenuhi dua unsur. Pertama ialah adanya kebiasaan yang sifatnya umum, kebiasaan ialah suatu perbuatan yang dilakukan secara berulang - ulang dan dalam jangka waktu lama. Perbuatan tersebut dilakukan dalam menghadapi keadaan yang sama pula. Unsur kedua ialah kebiasaan tersebut harus bersifat umum dan berhubungan dengan hubungan internasional, kemudian kebiasaan tersebut diterima sebagai hukum. Hanya dengan dipenuhinya kedua syarat tersebut barulah suatu kebiasaan dapat
dikategorikan sebagai hukum kebiasaan.42
Dalam pertumbuhan praktek perdagangan internasional terdapat
sekumpulan asas dan kaidah kebiasaan dalam hukum perdagangan internasional
41 Afifah Kusumadara, op.cit, h. 81.
42 Mochtar Kusumaatmadja dan Etty R. Agoes, 2010, Pengantar Hukum Internasional, Alumni, Bandung, h.144.
yang dijadikan pedoman para pedagang sehingga lambat laun diterima sebagai kebiasaan. Sistem hukum yang independen ini disebut dengan lex mercatoria atau hukum para pedagang. Lex Mercatoria sangat berkaitan dengan hukum kontrak dalam proses pembuatan hingga pelaksanaan kontrak. Hukum kebiasaan ini dikembangkan dan diberi kekuatan mengikat oleh pengadilan yang
diselenggarakan oleh para pedagang untuk menyelesaikan konflik yang timbul.43
Praktek lainnya juga terdapat hukum- hukum kebiasaan dalam pratek bisnis dan perdagangan internasional. Sebagai contoh kebiasaan cara pembayaran dengan menggunakan Letter of Credit (L/C) yang kemudian tata cara terbarunya dituangkan dalam Uniform Custom and Practice for Documentary Credits (UCP) 600 yang dikeluarkan oleh ICC. Contoh lainnya misalnya International Commercial Terms (INCOTERM) yang isinya adalah istilah- istilah atau bahasa- bahasa yang digunakan dalam perdagangan internasional. Dalam menentukan cara- cara pengangkutan barang maupun dokumen - dokumennya para pelaku perdagangan internasional telah terbiasa untuk menggunakan istilah yang ada di dalam INCOTERM karena istilah tersebut telah diakui dan barang tentu sudah dapat dipahami oleh pelaku usaha lainnya. Dalam hal pilihan hukum, para pihak dapat menyatakan bahwa cara - cara pembayaran dilakukan dengan menggunakan L/C dan tunduk pada ketentuan UCP 600.
Perjanjian internasional, para pihak dapat menentukan bahwa dalam kontrak
yang mereka buat akan menundukkan dirinya pada perjanjian internasional tertentu apabila timbul sengketa dari kontrak tersebut. Akan tetapi pilihan
43
perjanjian internasional sebagai hukum yang berlaku akan dibatasi oleh apakah pemerintah dari negara kedua belah pihak telah meratifikasi atau terikat oleh perjanjian internasional tersebut. Apabila salah satu pihak negaranya tidak terikat oleh perjanjian internasional tersebut, maka pihak tersebut berhak untuk memberlakukan perjanjian internasional tersebut, oleh karenanya pihak satunya juga tidak dapat memaksakan untuk memberlakukan perjanjian internasional tersebut. Contoh perjanjian internasional yang sering dijadikan sumber hukum dari kontrak bisnis internasional adalah United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods (CISG).
Hukum internasional, hukum internasional yang dimaksud ialah prinsip hukum
umum yang dapat digunakan sebagai sumber hukum dari suatu sengketa. Dengan adanya prinsip hukum ini maka akan menghindarkan hakim untuk menolak perkara karena ketiadaan hukum yang mengatur. Menurut pasal 38 ayat 1 statuta Mahkamah Internasional prinsip hukum umum merupakan sumber hukum internasional yang utama di samping perjanjian internasional dan kebiasaan internasional. Dengan diakuinya hukum internasional sebagai sumber hukum penyelesaian sengketa dari kontrak bisnis internasional maka dapat memberikan keleluasaan kepada pengadilan untuk membentuk hukum baru
dalam hukum internasional.44
Dalam pasal 42 ayat (1) konvensi ICSID (Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States) disebutkan bahwa, “ The Tribunal shall decide a dispute in accordance with such rules of
law as may be agreed by the parties. In the absence of such agreement, The Tribunal shall apply the law of the Contract State party to the dispute (inclucing its rules on the conflict of laws and such rules of international law as may be applicable) (garis bawah dari penulis).” Kalimat yang penulis garis bawahi dari rumusan tersebut merupakan salah satu contoh pengakuan bahwa prinsip hukum internasional dapat digunakan untuk menyelesaiakan sengketa dari kontrak internasional. Akan tetapi kontrak yang di atur oleh ICSID ini khusus mengenai kontrak di bidang investasi sehingga tidak dapat diaplikasikan pada kontrak elektronik.
Kombinasi beberapa hukum tertentu, pilihan hukum semacam ini sangat
mungkin untuk diaplikasikan oleh para pihak, terutama apabila para pihak beranggapan bahwa kontrak yang dibuat diantara mereka tidak bisa diatur oleh satu hukum saja. Oleh karena itu agar kontrak tersebut dapat terlaksana dan tetap mencerminkan kepastian hukum serta kehendak para pihak, memilih lebih dari satu sumber hukum ialah hal yang sangat wajar dilakukan. Di dalam pasal 2 sebuah resolusi yang dikeluarkan oleh International Law Institute dengan judul “ The Proper Law of the Contract in Agreement Between a State and a foreign Private Person” disebutkan bahwa para pihak dapat memilih hukum yang paling tepat digunakan untuk kontraknya baik dengan hukum nasional, prinsip - prinsip yang sudah umum digunakan untuk hal tersebut, prinsip hukum umum, prinsip - prinsip dalam hubungan ekonomi internasional, hukum internasional, atau
kombinasi dari berbagai sumber hukum tersebut diatas.45 Contoh
penggunaannya misalnya isi kontrak sepanjang yang mengatur mengenai hak dan kewajiban penjual dan pembeli diatur oleh hukum Indonesia, sedangkan mengenai tata cara pembayarannya dilakukan dengan menggunakan L/C dan tunduk pada ketentuan UCP 600.
Para pihak dalam kontrak memang memiliki kebebasan untuk melakukan pilihan hukum bagi kontrak yang dibuat diantara mereka, akan tetapi para pihak juga harus memperhatikan beberapa hal yang menjadi batas bagi mereka dalam melakukan
pilihan hukum antara lain :46
a. Tidak melanggar ketertiban umum : prinsip ini dikenal di berbagai sistem hukum di dunia, termasuk dalam pengertian ketertiban umum ini ialah peraturan perundang – undangan suatu negara. Amerika Serikat dan Kanada merupakan contoh negara yang menganut batasan ini dalam melakukan pilihan hukum.
b. Harus berkaitan dengan kontrak yang bersangkutan : hukum yang dipilih para pihak untuk mengatur kontraknya haruslah hukum yang berkaitan dengan kontrak bersangkutan. Pembatasan ini dilakukan agar para pihak atau salah satu pihak tidak sewenang – wenang dalam melakukan pilihan hukum, seperti memilih hukum yang tidak ada kaitannya dengan kontrak yang dibuat.
c. Bukan dilakukan untuk melakukan penyelundupan hukum : adapun yang dimaksud dengan penyelundupan hukum adalah suatu tindakan oleh para pihak atau salah satu pihak dengan tidak mengindahkan ketentuan hukum tertentu yang
seharusnya berlaku. Hal ini dilakukan para pihak untuk menghindarkan kewajiban – kewajiban tertentu.
d. Adanya aturan hukum yang sifatnya memaksa : aturan hukum yang dimaksud ialah aturan hukum yang sifatnya mendasar dan sifatnya mengikat, oleh karena itu kontrak yang dibuat oleh para pihak haruslah memperhatikan dengan seksama aturan hukum yang sifatnya memaksa ini. Aturan hukum ini biasanya dikeluarkan oleh negara untuk melindungi kepentingang sosial dan ekonominya seperti perlindungan konsumen, lingkungan, ketenagakerjaan, dan pertahanan keamanan.
