1
BAB I PENDAHULUAN A. Latar Belakang
Secara historis zaman terus berkembang melalui hierarkis perkembangan yang terus dibarengi pula dengan perubahan-perubahan sosial, dimana dua hal ini selalu berjalan beriringan. Keberadaan manusia yang dasar pertamanya bebas, menjadi hal yang problematik ketika ia hidup dalam komunitas sosial. Kemerdekaan dirinya mengalami benturan dengan kemerdekaan individu-individu lain atau bahkan dengan makhluk yang lain. Sehingga ia terus terikat dengan tata kosmik, bahwa bagaimana ia harus berhubungan dengan orang lain, dengan alam, dengan dirinya sendiri maupun dengan Tuhannya. Maka muncullah tata aturan, norma atau nilai-nilai yang menjadi kesepakatan universal yang harus ditaati. Semacam hal tersebut di ataslah peradaban manusia dimulai, dimana manusia harus selalu menjunjung tinggi nilai-nilai kemanusiaan. la harus memegangi nilai-nilai aturan yang berlaku mengatur hidup manusia.1
Filsafat atau disebut juga ilmu filsafat, mempunyai beberapa cabang ilmu utama . Cabang Ilmu utama dari filsafat adalah ontologi, epistimologi, tentang nilai (aksiologi), dan moral (etika). Ontologi (metafisika) membahas tentang hakikat mendasar atas keberadaan sesuatu. Epistimologi membahas pengetahuan yang diperoleh manusia, misalnya mengenai asalnya (sumber) dari mana sajakah pengetahuan itu diperoleh manusia, apakah ukuran kebenaran pengetahuan yang telah diperaleh manusia itu dan bagaimanakah susunan pengetahuan yang sudah diperaleh manusia. I1mu tentang nilai atau aksiologi adalah bagian dari filsafat yang khusus membahas mengenai hakikat nilai berkaitan dengan sesuatu. Sedangkan filsafat moral membahas nilai
1 Abdul Ghofur Ansori, Filsafat Hukum Sejarah, Aliran dan Pemaknaan, Yogyakarta:
2 berkaitan dengan tingkah laku manusia dimana nilai disini meneakup baik dan buruk serta benar dan salah.2
Kemajuan yang terjadi di dunia Islam, temyata memiliki daya tarik tersendiri bagi mereka orang-orang Barat. Maka pada masa seperti inilah banyak orang-orang Barat yang datang ke dunia Islam untuk mempelajari filsafat dan ilmu pengetahuan. Kemudian hal ini menjadi jembatan informasi antara Barat dan Islam. Dari pemikiran-pemikiran ilmiah, rasional dan filosofis, atau bahkan sains Islam mulai ditransfer ke daratan Eropa. Kontak antara dunia Barat dan Islam pada lima abad berikutnya temyata mampu mengantarkan Eropa pada masa kebangkitannya kembali (renaisance) pada bidang ilmu pengetahuan dan filsafat. Selanjutnya berkembang pada era baru yaitu era modern.3
Pada zaman ini Empirisrne yang menekankan perlunya basis ernpiris bagi semua pengertian berkernbang menjadi Positivisme yang menggunakan metode pengolahan ilmiah. Dasar dari aliran ini digagas oleh August Cornte ( 1789- I857), seorang filsuf Perancis, yang menyatakan bahwa sejarah kebudayaan manusia dibagi dalarn tiga tahap: tahap pertama adalah tahap teologis yaitu tahap dimana orang mencari kebenaran dalam agama, tahap kedua adalah tahap metafisis yaitu tahap dimana orang mencari kebenaran melalaui filsafat. Tahap ketiga adalah tahap positif yaitu tahap dimana kebenaran dicari melaui ilmuilmu pengetahuan. Menurut Comte yang terakhir inilah yang merupakan icon dari zaman modem (Comte, 1874: 2).4
Dipermulaan abad ke 19 berkembang “positivism”. Aliran ini mejalar kesemua cabang ilmu sosial termasuk ilmu hukum. Kaum positivis menganggap bahwa yang sebenarnya dinamakan hukum hanyalah norma norma yang telah ditetapkan oleh negara.5 Bagi filsafat hukum, hukum di abad pertengahan amat dipengaruhi oleh pertirnbangan-pertimbangan teologis.
2 Ibid. Hal. 2. 3
Ibid. Hal. 19.
4 Ibid. Hal. 24.
5 Erman Rajagukguk, Kaum Positivis, http://www.findtoyou.com/ebook/. 25-12-2009.
3 Sedangkan rentang waktu dari renaissance hingga kira-kira pertengahan abad ke-19 termasuk dalam tahap metafisis. Ajaran hukum alam klasik maupun filsafat-filsafat hukum revolusioner yang didukung oleh Savigny, Hegel dan Marx diwarnai oleh unsur-unsur metafisis tertentu. Teori-teori ini mencoba menjelaskan sifat hukum dengan menunjuk kepada ide-ide tertentu atau prinsip-prinsip tertinggi. Pada pertengahan abad ke-19 sebuah gerakan mulai menentang tendensi-tendensi metafisika yang ada pada abad-abad sebelumnya. Gerakan ini mungkin dijelaskan sebagai positivisme, yaitu sebuah sikap ilrniah, menolak spekulasi-spekulasi apriori dan membatasi dirinya pada data pengalaman (Muslehuddin, ]991: 27-28).6
Positivisme dalam pengertian modem adalah suatu sistem filsafat yang mengakui hanya fakta-fakta positif dan fenomena-fenomena yang bisa diobservasi. Dengan hubungan objektif fakta-fakta ini dan hukurn-hukum yang menentukannya, meninggalkan semua penyelidikan menjadi sebab-sebab atau asal-asul tertinggi (Muslehuddin, 1991: 27). Dengan kata lain, positivisme merupakan sebuah sikap ilmiah, menolak spekulasi-spekulasi apriori dan berusaha membangun dirinya pada data pengalaman. Teori ini dikembangkan oleh August Comte, seorang sarjana Perancis yang hidup pada tahun 1798 hingga 1857.7
Dalam positivisme terdapat berbagai cabang pemahaman yang berlainan pendapat satu sama lain. Namun demikian, pada prinsipnya mempunyai kesamaan dasar fundamental yakni: (1) A positive law is binding even if it is supremely immoral; (2) No principile of morality is legally binding until it has been enacted into moral law; (3) That a statute is legally binding does not settle the moral question of whether we ought (morally speaking) to obey or disobey the law.8
6 Abdul Ghofur Ansori, Filsafat Hukum Sejarah, Aliran dan Pemaknaan, Yogyakarta:
Gadjah Mada University Press, 2006. Hal. 24.
7 Ibid. Hal. 92.
8 Ade Maman Suherman, Pengantar Perbandingan Sistem Hukum, Civil Law, Common
4 Pemahaman terhadap positivisme sangat dipengaruhi oleh dua ahli hukum terkemuka, salah satunya adalah Hans Kelsen dengan teori konvensi sosial (teori hukum murni). Hans Kelsen, pembela positivism mengakui bahwa akhirnya hukum yang ditetapkan oleh alat alat kekuasaan negara saja tidak cukup.
B. Rumusan Masalah
Berdasarkan latar belakang di atas, pokok masalah yang akan diangkat dalam makalah ini adalah sebagai berikut:
1. Bagaimana pokok-pokok pemikiran teori hukum menurut Hans Kelsen?
2. Bagaimana kritikan terhadap pokok-pokok pemikiran teori hukum Hans Kelsen?
5
BAB II
TINJAUAN PUSTAKA A. Teori Positivisme
Positivisme hukum ada 2 bentuk, yaitu positivisme yuridis dan positivisme sosiologis:
1. Positivisme yuridis
Dalam perspektif positivisme yuridis, hukum dipandang sebagai suatu gejala tersendiri yang perlu diolah secara ilmiah. Tujuan postivisme yuridis adalah pembentukan struktur-struktur rasional system-sistem yuridis yang berlaku. Dalam praksisnya konsep ini menurunkan suatu teori bahwa pembentukan hukum bersifat professional yaitu hukum merupakan ciptaan para ahli hukum.
Prinsip-prinsip positivisme yuridis adalah: a. Hukum adalah sama dengan undang-undang
Hal ini didasarkan pemikiran bahwa hukum muncul berkaitan dengan Negara, sehingga hukum yang benar adalah hukum yang berlaku dalam suatu Negara.
b. Tidak ada hubungan mutlak' antara hukum dan moral Hukum adalah ciptaan para ahli hukum belaka. c. Hukum adalah suatu closed logical system
Untuk menafsirkan hukum tidak perlu bimbingan norma sosial, politik dan moral melainkan cukup disimpulkan dari undang-undang. Tokohnya adalah: R. von Jhering dan John Austin (analytical jurisprudence).
2. Positivisme sosiologis
Dalam perspektif positivisme sosiologis, hukum dipandang sebagai bagian dari kehidupan masyarakat. Dengan demikian hukum bersifat terbuka bagi kehidupan masyarakat. Keterbukaan tersebut menurut
6 positivisme sosiologis harus diselidiki melalui metode ilmiah. Tokohnya adalah Auguste Comte (1789-1857) yang menciptakan ilmu pengetahuan baru, sosiologi.9
Adanya berbagai jenis hukum diterangkan oleh tokoh positivisme John Austin (1970-1859). Menurut dia hukum dibedakan menjadi dua:
1. Hukum Allah, merupakan suatu moral hidup daripada hukum dalam arti sejati.
2. Hukum manusia, yakni segala peraturan yang dibuat oleh manusia sendiri. Hukum manusia dibedakan lagi menjadi:
a. Hukum yang sungguh-sungguh (properly so called).
Hukum ini adalah undang-undang yang berasal dari suatu kekuasaan politik, atau peraturan-peraturan pribadi-pribadi swasta yang menurut undang-undang yang berlaku.
b. Hukum yang sebenamya bukan hukum (improperly so called).
Seperti peraturan-peraturan yang berlaku bagi suatu klub olahraga, pabrik, dan sebagainya. Peraturan-peraturan ini bukan hukum dalam arti yang sesungguhnya, sebab tidak berkaitan dengan pemerintah sebagai pembentuk hukum.10
Menurut Comte, kehidupan manusia itu sebagaimana peristiwa-peristiwa yang berlangsung “seperti apa adanya” di kancah alam benda-benda anorganik pun terjadi di bawah imperativa hukum sebab-akibat yang berlaku universal. Dikatakan bahwa kehidupan manusia itu yang individual maupun (lebih-lebih lagi) yang kolektif adalah selalu terlepas dari kehendak dan/atau rencana sesiapapun yang subjektif. Imperativa hukum sebab-akibat yang berlaku universal dan yang tak akan mungkin terbantah ini benar-benar telah
9
Abdul Ghofur Ansori, Filsafat Hukum Sejarah, Aliran dan Pemaknaan, Yogyakarta: Gadjah Mada University Press, 2006. Hal. 92 - 93.
7 dikonsepkan oleh Comte (dan penerusnya yang berpaham positivisme) sebagai paradigma rule of law. Adapun law yang dimaksud di sini adalah law yang berdayalaku universal serta berkedudukan tertinggi (having supremacy state of
law), lepas dari kehendak sesiapapun yang subjektif.11
B. Teori Hukum Hans Kelsen
Pembahasan utama Kelsen dalam teori hukum murni adalah membebaskan ilmu hukum itu dari unsur ideologis; keadilan, misalnya oleh Kelsen dipandang sebagai konsep ideologis. Kelsen melihat dalam keadilan sebuah ide yang tidak rasional, dan teori hukum murni, ia mempertahankan, tidak bisa menjawab pertanyaan tentang apa yang membentuk keadilan karena pertanyaan ini sama sekali tidak bisa dijawab secara ilmiah. Jika keadilan harus diidentikkan dengan legalitas. Dalam arti tempat keadilan berarti memelihara sebuah tatanan (hukum) positif melalui aplikasi kesadaran atasnya.12
Teori hukum murni menenurut Kelsen adalah sebuah teori hukum positif. Teori ini berusaha menjawab pertanyaan "apa hukum itu?" tetapi bukan pertanyaan "apa hukum itu seharusnya?". Teori ini mengkonsentrasikan diri pada hukum semata-mata dan berusaha melepaskan ilmu pengetahuan hukum dari campur tangan ilrnu pengetahuan asing seperti psikologi dan etika. Kelsen memisahkan pengertian hukum dari segala unsur yang berperan dalam pembentukan hukum seperti unsur-unsur psikologi , sosiologi, sejarah, politik, dan bahkan juga etika. Semua unsur ini termasuk 'ide hukum' atau ' isi hukum' . Isi hukum tidak pernah lepas dari unsur politik, psikis, sosial budaya, dan lain-lain. Bukan demikian halnya dengan pengertian hukum. Pengertian hukum menyatakan hukum dalam arti formalnya, yaitu sebagai peraturan yang berIaku
11
Soetandyo Wignjosoebroto, Teori-Teori Sosial Untuk Kajian Hukum,
http://www.findtoyou.com/ebook/. 25-12-2009. Hal. 2.
12 Abdul Ghofur Ansori, Filsafat Hukum Sejarah, Aliran dan Pemaknaan, Yogyakarta:
8 secara yuridis. Inilah hukum dalam arti yang benar, hukum yang murni (das reine Recht).13
Positive jurisprudence – yang,di tangan Hans Kelsen diklaim sebagai eine reine Rechtslehre, atau setepatnya (seperti yang harus dikatakan berkenaan dengan mechanistic jurisprudence tersebut di muka) harus disebut legalisme atau legisme*) – telah benar-benar mereduksi eksistensi manusia di dalam seluruh proses kehidupan yang dikuasai oleh keniscayaan hukum kausalitas. Bertolak dari paham seperti ini, manusia tidak terpikir untuk dikonsepkan sebagai subjek-subjek yang mempunyai kehendak bebas. Meminjam kata-kata Rousseau, positivisme sepertuinya hendak menyatakan bahwa manusia-manusia itu memang dilahirkan sebagai makhluk bebas, akan tetapi di dalam kehidupan yang nyata di masyarakat ini mereka itu akan menemukan dirinya terikat di mana-mana. Kehidupan manusia dikuasai dan dikontrol oleh seperangkat hukum positif yang “lengkap dan tuntas” serta bersanksi, demikian rupa sehingga diyakinilah bahwa law is society. Hukum dipositifkan dengan statusnya yang tertinggi di antara berbagai norma (the supreme state of law), terdiri dari suatu rangkaian panjang pernyataan-pernyataan tentang berbagai perbuatan yang didefinisikan sebagai „fakta hukum‟ dengan konsekuensinya yang disebut „akibat hukum‟.14
13
Abdul Ghofur Ansori, Filsafat Hukum Sejarah, Aliran dan Pemaknaan, Yogyakarta: Gadjah Mada University Press, 2006. Hal. 98 - 99.
14
Soetandyo Wignjosoebroto, Teori-Teori Sosial Untuk Kajian Hukum, http://www.findtoyou.com/ebook/. 25-12-2009. Hal. 4.
9
BAB III PEMBAHASAN
A. Pokok-Pokok Pemikiran Teori Hukum Hans Kelsen
Jika dilihat karya-karya yang dibuat oleh Hans Kelsen, pemikiran yang dikemukakan meliputi tiga masalah utama, yaitu tentang teori hukum, negara, dan hukum internasional. Ketiga masalah tersebut sesungguhnya tidak dapat dipisahkan satu dengan lainnya karena saling terkait dan dikembangkan secara konsisten berdasarkan logika hukum secara formal. Logika formal ini telah lama dikembangkan dan menjadi karakteristik utama filsafat Neo-Kantian yang kemudian berkembang menjadi aliran strukturalisme. Teori umum tentang hukum yang dikembangkan oleh Kelsen meliputi dua aspek penting, yaitu aspek statis (nomostatics) yang melihat perbuatan yang diatur oleh hukum, dan aspek dinamis (nomodinamic) yang melihat hukum yang mengatur perbuatan tertentu.
Friedmann mengungkapkan dasar-dasar esensial dari pemikiran Kelsen sebagai berikut:
1. Tujuan teori hukum, seperti tiap ilmu pengetahuan, adalah untuk mengurangi kekacauan dan kemajemukan menjadi kesatuan.
2. Teori hukum adalah ilmu pengetahuan mengenai hukum yang berlaku, bukan mengenai hukum yang seharusnya.
3. Hukum adalah ilmu pengetahuan normatif, bukan ilmu alam.
4. Teori hukum sebagai teori tentang norma-norma, tidak ada hubungannya dengan daya kerja norma-norma hukum.
5. Teori hukum adalah formal, suatu teori tentang cara menata, mengubah isi dengan cara yang khusus. Hubungan antara teori hukum dan sistem yang khas dari hukum positif ialah hubungan apa yang mungkin dengan hukum yang nyata.
10 Pendekatan yang dilakukan oleh Kelsen disebut The Pure Theory of Law, mendapatkan tempat tersendiri karena berbeda dengan dua kutub pendekatan yang berbeda antara mahzab hukum alam dengan positivisme empiris. Beberapa ahli menyebut pemikiran Kelsen sebagai “jalan tengah” dari dua aliran hukum yang telah ada sebelumnya.
Empirisme hukum melihat hukum dapat direduksi sebagai fakta sosial. Sedangkan Kelsen berpendapat bahwa interpretasi hukum berhubungan dengan norma yang non empiris. Norma tersebut memiliki struktur yang membatasi interpretasi hukum. Di sisi lain, berbeda dengan mahzab hukum alam, Kelsen berpendapat bahwa hukum tidak dibatasi oleh pertimbangan moral. Tesis yang dikembangkan oleh kaum empiris disebut dengan the reductive thesis, dan antitesisnya yang dikembangkan oleh mahzab hukum alam disebut dengan normativity thesis.
Teori tertentu yang dikembangkan oleh Kelsen dihasilkan dari analisis perbandingan sistem hukum positif yang berbeda-beda, membentuk konsep dasar yang dapat menggambarkan suatu komunitas hukum. Masalah utama (subject matter) dalam teori umum adalah norma hukum (legal norm), elemenelemennya, hubungannya, tata hukum sebagai suatu kesatuan, strukturnya, hubungan antara tata hukum yang berbeda, dan akhirnya, kesatuan hukum di dalam tata hukum positif yang plural. The pure theory of law menekankan pada pembedaan yang jelas antara hukum empiris dan keadilan transcendental dengan mengeluarkannya dari lingkup kajian hukum. Hukum bukan merupakan manifestasi dari otoritas super-human, tetapi merupakan suatu teknik sosial yang spesifik berdasarkan pengalaman manusia.
The pure theory of law menolak menjadi kajian metafisis tentang hukum. Teori ini mencari dasar-dasar hukum sebagai landasan validitas, tidak pada prinsip-prinsip meta-juridis, tetapi melalui suatu hipotesis yuridis, yaitu suatu norma dasar, yang dibangun dengan analisis logis berdasarkan cara berpikir yuristik aktual. The pure theory of law berbeda dengan analytical
11 jurisprudence dalam hal the pure theory of law lebih konsisten menggunakan metodenya terkait dengan masalah konsep-konsep dasar, norma hukum, hak hukum, kewajiban hukum, dan hubungan antara negara dan hukum.15
Mengapa kewajiban yang terletak dalam kaidah hukum adalah suatu kewajiban yuridis? Menurut penganut positivisme, hal ini tersangkut dengan suatu keharusan ekstem, yaitu karena ada paksaan/ancaman dari pihak luar jika tidak menaati. Dasarnya adalah bahwa asal mula segala hukum adalah undang-undang dasar negara. Dalam relasi negara ada penguasa dan ada rakyat, ada yang memberi perintah dan ada yang harus menaati perintah.
Pandangan kedua menyatakan bahwa hal ini tersangkut dengan suatu kewajiban intern, yaitu karena dorongan dari batin untuk menerimanya sebagai suatu kewajiban yang harus ditaati. Kewajiban yuridis dianggap sebagai suatu dorongan batin yang tidak dapat dielakkan. Lalu bagaimana hukum dapat mewajibkan secara batin? Menurut Hans Kelsen (1881-1973) adalah karena adanya kewajiban yuridis, sebab memang beginilah pengertian kita tentang hukum. suatu peraturan yang a-normatiftidak masuk akal , dan tidak merupakan hukum. Meminjam istilah Immanuel Kant, Kelsen menyatakan bahwa kewajiban hukum tennasuk dalam pengertian transedental-logis, yaitu "mewajibkan" harus diterima sebagi syarat yang tidak dapat dielakkan untuk mengerti hukum sebagai hukum. Jika menurut Kant ada norma dasar (grundnorm) bagi moral (yang berbunyi: berlakulah sesuai dengan suara hatimu), maka menurut Hans Kelsen dalam hukum juga terdapat suatu norma dasar yang harus dianggap sebagai sumber keharusan dibidang hukum. Norma dasar (grundnorm) tersebut berbunyi: orang-orang harus menyesuaikan diriya dengan apa yang telah ditentukan.16
15
Jimly Asshiddiqie dan M. Ali Safa‟at, Teori Hans Kelsen Tentang Hukum, Jakarta: Sekretariat Jenderal & Kepaniteraan Mahkamah Konstitusi RI Jakarta, 2006. Hal. 8 – 12.
16 Abdul Ghofur Ansori, Filsafat Hukum Sejarah, Aliran dan Pemaknaan, Yogyakarta:
12
B. Kritikan Terhadap Pokok-Pokok Pemikiran Teori Hukum Hans Kelsen
Seperti halnya teori pada umumnya, teori hukum Hans Kelsen juga tidak terlepas dari berbagai keberatan maupun kritik baik yang berasal dari aliran hukum sebelumnya (khususnya hukum alam dan positivisme empiris), maupun dari aliran hukum yang berkembang belakangan. Kritik terhadap teori hukum yang dikemukakan Kelsen pada umumnya antara lain terkait dengan metode formal yang digunakan dalam Pure Theory of Law, konsep hukum sebagai perintah yang memaksa namun tidak secara psikologis, postulasi validitas norma dasar, hubungan hukum dan negara, dan masalah konsep hukum internasional sebagai suatu sistem.17
Kritik-kritik dikemukakan oleh banyak ahli hukum sesuai dengan pokok masalah yang menjadi pusat perhatian, dan masing-masing menggunakan perspektif tertentu yang berbeda-beda, salah satunya adalah Hari Chand dalam buku Modern Jurisprudence.18
Hari Chand membahas secara khusus Pure Theory of Law dalam bab kelima buku Modern Jurisprudence. Setelah menguraikan pokok-pokok pikiran dari teori tersebut, Chand memberikan kritik terhadap teori yang dikemukakan oleh Kelsen tersebut sebagai berikut.19
1. Tentang Norma Dasar
Menurut Chand, konsep norma dasar yang dikemukakan oleh Kelsen tidak jelas. Yang disebut dengan norma dasar tersebut bukan merupakan hukum positif tetapi suatu presuposisi pengetahuan yuridis, atau sesuatu yang meta-legal tetapi memiliki suatu fungsi hukum. Sulit untuk melihat konstribusi Pure Theory of Law terhadap suatu sistem dengan
17 Jimly Asshiddiqie dan M. Ali Safa‟at, Teori Hans Kelsen Tentang Hukum, Jakarta:
Sekretariat Jenderal & Kepaniteraan Mahkamah Konstitusi RI Jakarta, 2006. Hal. 8 – 12.
18
Ibid. Hal. 155
13 mengasumsikan hukum berasal dari norma dasar yang tidak dapat ditemukan.20
Norma dasar yang dikemukakan oleh Kelsen tidak lebih dari suatu presuposisi moral yang memerintahkan kepatuhan. Julius Stone menduga bahwa norma dasar tersebut hanya merupakan norma puncak (apex norm) dan digunakan untuk tujuan seperti konstitusi menggantikan supremasi parlemen. Penekanan bahwa kita harus mematuhi konstitusi harus didukung oleh landasan fakta sosial, moralitas dan etika umum masyarakat. Tidak ada realitas makna lain yang dapat diterapkan. Validitas suatu norma dasar pada akhirnya adalah suatu prinsip moral atau tidak bermakna sama sekali.21
2. Metodologi
Suatu sistem hukum bukan merupakan koleksi abstrak dari kategori yang mati, tetapi suatu susunan hidup yang bergerak secara konstan dan terdapat bahaya yang besar jika hanya melihat potongan-potongan dan menganalisis masingmasing bagian. Tidak akan didapatkan gambaran menyeluruh yang menunjukkan bagaimana sistem tersebut beroperasi. Pendekatan Kelsen hanya pada satu sisi ketertarikan, yaitu pada bentuk hukum sembari meletakkan isinya sebagai hal yang sekunder.22
3. Kemurnian
Kelsen sangat menekankan pada analisis kemurnian sehingga pendekatan lain terhadap penyelidikan yuridis diabaikan. Metodenya menjadi tidak murni sepanjang mengenai norma dasar karena dia gagal menjelaskan bagaimana norma tersebut dan eksis. Untuk menjelaskan hakekat norma dasar membutuhkan pengetahuan lain dari bidang lain seperti sejarah, ilmu politik, ekonomi, dan lain-lain yang ditolak oleh Kelsen. Pendekatan tidak murni juga digunakan dalam pure theory. Pada 20 Ibid. Hal. 164 21 Ibid. Hal. 164 22 Ibid. Hal. 165
14 level norma subordinat, dalam menentukan fakta di mana norma harus diterapkan, fakta harus ditentukan, pembuktian dan penghakiman mengambil peran. Penemuan hukum ada bersama penemuan fakta.23
Teori Kelsen mengasumsikan bahwa norma puncak adalah suatu data yang kadang-kadang dapat ditemukan. Namun jelas bahwa norma puncak ditentukan dan dipastikan dengan metode yang tidak murni. Penentuan tingkatan norma sebagai bentuk kehendak hukum yang berbeda dengan sendirinya mengimplikasikan adanya valuasi sosial tertentu.24
4. Keadilan
Salah satu dalil Pure Theory of Law adalah bahwa hukum tidak dapat menjawab pertanyaan apakah suatu hukum itu adil atau tidak adil, atau apakah keadilan itu. Keadilan adalah sesuatu yang di luar rasio. Keadilan ditolak menjadi jiwa dari hukum atas nama kemurnian hukum. Apakah dengan begitu Kelsen tidak kehilangan pusat dari permasalahan yang dibahas? Zaman ini menangis karena masalah keadilan, baik sosial maupun politik, namun Kelsen menolak dan menyatakannya sebagai sesuatu ide yang irasional. Teori Kelsen tidak berbicara apapun tentang ketidakadilan berupa penindasan kulit putih minoritas terhadap kulit hitam di Afrika Selatan atau penindasan terhadan etnis asia di Inggris, demikian pula dengan ketidakadilan ekonomi dan politik dalam hubungan internasional. Apa artinya suatu studi jika substansinya diabaikan? Teori Kelsen hanyalah kulit dari sistem hukum, meninggalkan kehidupan dan aktivitasnya pada sosiolog dan ilmuwan sosial lain. Teorinya adalah bentuk lain dari kekaburan dan penghindaran.25 23 Ibid. Hal. 165 24 Ibid. Hal. 165 - 166 25 Ibid. Hal. 166
15 5. Keberlakuan
Kelsen tidak memberikan sesuatu yang dapat digunakan untuk membedakan keberlakuan suatu norma tunggal dan keberlakuan sistem hukum secara keseluruhan. Apa yang dimaksud dengan keberlakuan minimum? Bagaimana hal itu dapat dibuktikan selain dengan suatu penyelidikan terhadap fakta-fakta sosial dan politik? Jika Kelsen menerima efektifitas sebagai suatu faktor validitas, mengapa tidak juga menerima faktor yang lain seperti mralitas, ekonomi, dan politik.26
Menurut kelsen, keberlakuan adalah suatu kondisi bagi validitas. Pertanyaan krusialnya adalah bagaimana menentukan keberlakuan tersebut? Misalnya penguasa militer mengambil alih kekuasaan dan menahan perdana menteri dan presiden negara tersebut dan kemudian mengumumkan bahwa dialah kepala negara saat itu. Dia mengesampingkan konstitusi dan menetapkan suatu keputusan yang ditandatanginya. Bagaimanakah dapat menentukan eksistensi suatu norma dasar dalam kondisi seperti ini? Dengan dasar apa suatu penilaian tentang keberlakuan atau ketidakberlakuan suatu sistem hukum?27
6. Hirarki Norma
Terdapat sumber hukum seperti kebiasaan, undang-undang, dan preseden, yang salah satunya tidak dapat dikatakan lebih tinggi dari yang lain. Di samping norma, dalam sistem hukum juga terdapat standar, prinsip-prinsip, kebijakan, asas (maxim), yang sama pentingnya dengan norma, namun tidak diperhatikan oleh Kelsen. 167
26
Ibid 166 -167
27
16
BAB IV PENUTUP A. Kesimpulan
1. Friedmann mengungkapkan dasar-dasar esensial dari pemikiran Kelsen sebagai berikut: (1) Tujuan teori hukum, seperti tiap ilmu pengetahuan, adalah untuk mengurangi kekacauan dan kemajemukan menjadi kesatuan; (2) Teori hukum adalah ilmu pengetahuan mengenai hukum yang berlaku, bukan mengenai hukum yang seharusnya; (3) Hukum adalah ilmu pengetahuan normatif, bukan ilmu alam; (4) Teori hukum sebagai teori tentang norma, tidak ada hubungannya dengan daya kerja norma-norma hukum; (5) Teori hukum adalah formal, suatu teori tentang cara menata, mengubah isi dengan cara yang khusus. Hubungan antara teori hukum dan sistem yang khas dari hukum positif ialah hubungan apa yang mungkin dengan hukum yang nyata.
2. Seperti halnya teori pada umumnya, teori hukum Hans Kelsen juga tidak terlepas dari berbagai keberatan maupun kritik baik yang berasal dari aliran hukum sebelumnya (khususnya hukum alam dan positivisme empiris), maupun dari aliran hukum yang berkembang belakangan. Kritik terhadap teori hukum yang dikemukakan Kelsen pada umumnya antara lain terkait dengan metode formal yang digunakan dalam Pure Theory of Law, konsep hukum sebagai perintah yang memaksa namun tidak secara psikologis, postulasi validitas norma dasar, hubungan hukum dan negara, dan masalah konsep hukum internasional sebagai suatu sistem. Salah satunya adalah Hari Chand dalam buku Modern Jurisprudence. Hari Chand memberikan kritik terhadap teori yang dikemukakan oleh Kelsen tersebut dari segi (1) Tentang Norma Dasar; (2) Metodologi; (3) kemurnian; (4) keadilan; dan (5) keberlakuan serta (6) hirarki norma.
17
B. Saran
1. Dalam menggunakan suatu teori hukum sebagai landasan dalam membuat suatu hukum diperlukan suatu kejelasan yang sejelas-jelasnya terhadap teori tersebut dengan harapan bahwa teori hukum tersebut tetap relevan untuk beberapa tahun kedepan sehingga suatu teori hukum benar-benar sesuai dengan makudnya yakni untuk mengetahui perbuatan-perbuatan hukum dan untuk menilai perbuatan-perbuatan tersebut.
2. Suatu teori hukum tidaklah selalu sempurna dalam hal relevansinya terhadap perkembangan zaman. Namun demikian, bukan berarti teori tersebut tidak dapat lagi digunakan sesuai dengan maksud dari teori tersebut karena walau bagaimanapun suatu teori yang dianggap tidak relevan lagi dengan perkembangan zaman tetap dapat dipakai sebagai landasan untuk membuat teori tersebut lebih sempurna.
18
DAFTAR PUSTAKA
Abdul Ghofur Ansori. 2006. Filsafat Hukum Sejarah, Aliran dan Pemaknaan. Gadjah Mada University Press, Yogyakarta.
Ade Maman Suherman. 2006. Pengantar Perbandingan Sistem Hukum, Civil Law, Common Law, Hukum Islam. Raja Grafindo Persada, Jakarta.
Erman Rajagukguk, Kaum Positivis, http://www.findtoyou.com/ebook/. 25-12-2009.
Jimly Asshiddiqie dan M. Ali Safa‟at. 2006. Teori Hans Kelsen Tentang Hukum. Sekretariat Jenderal & Kepaniteraan Mahkamah Konstitusi RI, Jakarta.
Soetandyo Wignjosoebroto. Teori-Teori Sosial Untuk Kajian Hukum, http://www.findtoyou.com/ebook/. 25-12-2009.
