Anti Monopoli Pasar Bersangkutan (1)

A. PASAR BERSANGKUTAN

Jelaskan yang anda ketahui tentang Pasar Bersangkutan dan jelaskan tujuan penentuan Pasar Bersangkutan atas suatu produk yang diselidiki. Bagaimana prosedur penetapannya sesuai dengan ketentuan yang berlaku di Indonesia? Berikan salah satu contoh penetapan Pasar Bersangkutan dalam Putusan KPPU dan berikan komentar mengenai kelengkapan metode dan proses penetapannya.

Jawaban:

Pengertian Pasar Bersangkutan:

- Menurut Pasal 1 butir 10 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat “Pasar Bersangkutan adalah pasar yang berkaitan dengan jangkauan atau daerah pemasaran tertentu oleh pelaku usaha atas barang dan atau jasa yang sama atau sejenis atau substitusi dari barang dan atau jasa tersebut.”

- Menurut Federal Trade Commission (FTC), Amerika Serikat dalam Department of Justice (DOJ) Merger Guidelines:1 _{“a product or group of products and a}

geographic area in which it is sold such that a hypothetical, profit-maximizing firm, not subject to price regulation, that was the only present and future seller of those products in that area could impose a “small but significant and nontransitory” increase in price above prevailing or likely future levels”, atau dengan kata lain, pasar bersangkutan diartikan sebagai suatu atau sekelompok produk dan wilayah geografis tertentu dimana perusahaan tertentu yang dihipotetiskan mampu memaksimalkan profit karena merupakan satu-satunya penyedia yang berpotensi menaikkan harga secara kecil namun signifikan dan bersifat menetap.

Dapat disimpulkan bahwa Pasar Bersangkutan adalah persaingan dalam pasar, baik secara geografis maupun ketersediaan alternatif produk, yang memungkinkan terjadinya proses substitusi antarproduk.

1 DOJ Guidelines, 49 Fed Reg. 26,827 (1984) diambil dari

Untuk menentukan Pasar Bersangkutan di dalam kasus kita dapat tentukan melalui 4 (empat) hal yang utama, yaitu:

a. Manfaat atau fungsi. b. Harga.

c. Teknologi yang digunakan. d. Komposisi yang digunakan.

Produk yang akan diteliti dibandingkan degnan produk pengganti (subtitusi) dengan melihat 4 (empat) hal utama tersebut. Apakah manfaat dan fungsi produk yang diteliti memiliki kesamaan dengan produk subtitusinya? Apakah jika harga produk dinaikkan akan menyebabkan konsumen berpindah menggunakan produk subtitusi atau tetap menggunakan produk tersebut? Bagaimanakah teknologi yang digunakan, sama atau berbeda? Serta komposisi apa yang merupakan dalam pembuatan produk tersebut? Hal-hal inilah yang harus dijawab oleh penyelidik dalam usahanya mengetahui Pasar Bersangkutan yang terjadi dalam suatu masalah.

Pasar Bersangkutan menurut definisi yang dipergunakan oleh Komisi dalam menerapkan Pasal 1 angka 10 UU 5/1999 sebagaimana dimaksud dalam Peraturan Komisi No. 3 Tahun 2009 adalah sebagai berikut:

a. Identifikasi produk, b. Pasar produk,

c. Pasar Bersangkutan

Pasar Bersangkutan dapat ditentukan dengan

Tujuan penentuan Pasar Bersangkutan atas produk yang diselidiki adalah untuk mengetahui apakah

Prosedur penetapannya adalah sebagai berikut

Contoh kasus

B. PENDEKATAN HUKUM (LEGAL APPROACH)

tersebut dalam Putusan KPPU (sebut nomor dan tahun putusan beserta nama kasusnya).

Jawaban:

Pendekatan Hukum dalam Hukum Persaingan di Indonesia menggunakan pendekatan per se illegal dan rule of reason. Pendekatan per se illegal maupun rule of reason telah lama diterapkan untuk menilai apakah suatu tindakan tertentu dari pelaku bisnis melanggar Undang-Undang Antimonopoli.2

Pendekatan per se illegal adalah menyatakan setiap perjanjian atau kegiatan usaha tertentu sebagai illegal, tanpa pembuktian lebih lanjut atas dampak yang ditimbulkan dari perjanjian atau kegiatan usaha tersebut. Kegiatan yang dianggap sebagai per se illegal biasanya meliputi penetapan harga secara kolusif atas produk tertentu, serta pengaturan harga penjualan kembali.3 _{Penerapan pendekatan per se illegal biasanya}

dipergunakan dalam pasal-pasal yang menyatakan istilah “dilarang”, tanpa anak kalimat “… yang dapat mengakibatkan…”. Contoh penerapan pendekatan per se illegal dalam Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tertuang dalam pasal-pasal berikut ini:4

1. Penetapan Harga (Pasal 5)

2. Penetapan Harga Diskriminatif (Pasal 6) 3. Boikot (Pasal 10)

4. Perjanjian Tertutup (Pasal 15)

5. Persekongkolan dalam Menghambat Produksi dan/atau Pemasaran Pesaing (Pasal 24)

6. Pemilikan Saham Mayoritas (Pasal 27)

Keunggulan penggunaan pendekatan per se illegal yaitu: - Memberikan kepastian hukum bagi pengusaha

- Relatif singkat dan hemat

2 Ross, Stephen F., Principles of Antitrust Law, (Westbury New York: The Foundation Press, Inc., 1993), Hal. 395-399. Diambil dari Lubis, Dr. Andi Fahmi, S.E., M.E., dkk, Hukum Persaingan Usaha (Antara Teks & Konteks).(Jakarta: Komisi Pengawas Persaingan Usaha, ___ ), Hal. 55.

3 Khemani, R. Sheyam dan D. M. Shapiro, Glossary of Industrial Organization Economics and Competition Law (Paris: OECD, 1996) Hal. 51, diambil dari Ibid.

- Prosedur pembuktian lebih sederhana

Kelemaran penggunaan pendekatan per se illegal yaitu: - Perjanjian tersebut belum tentu merugikan persaingan; - kesulitan dalam membuktikan adanya perjanjian lisan.

Dalam pendekatan per se illegal yang dibuktikan adalah adanya perjanjian. Bentuk perjanjian tersebut meliputi perjanjian tertulis maupun perjanjian tidak tertulis (lisan). Jenis perjanjian yang dicari nantinya dapat dibagi menjadi 2 (dua) yaitu perjanjian horizontal yang dilakukan antar sesame pesaing dan perjanjian vertical yang dilakukan oleh antar level yang berbeda misalnya produsen, grosir dan pengecer.

Penggunaan pendekatan per se illegal dalam putusan Komisi Pengawas Persaingan Usaha dapat kita lihat dalam putusan Perkara KPPU Nomor 26/KPPU-L/2007 mengenai perkara kartel SMS (Short Message Service) yang dilakukan oleh para operator penyelenggara jasa telekomunikasi. Dalam kasus tersebut ditemukan beberapa perjanjian kerja sama Interkoneksi yang dilakukan oleh para operator penyelenggara jasa telekomuniksi yang mengatur tentang penetapan harga. Salah satu contoh perjanjian penetapan harga yang dilakukan pelaku usaha dalam perkara ini yaitu:

- Dalam Perjanjian antara Bakrie Telecom dan Exelkomindo pada tahun 2004 dalam Pasal 18 yaitu ayat (2) tentang Charging yang berbunyi: “Khusus untuk Charging layanan SMS yang akan dikenakan kepada Pengguna masing-masing pihak, Para Pihak sepakat Charging kepada pengguna BakrieTel tidak boleh lebih rendah dari Charging yang dikenakan oleh Excelcom kepada penggunanya yaitu Rp. 250/SMS” Dalam Pasal 5 UU 5/1999 mengatur bahwa:

“1) Pelaku usaha dilarang membuat perjanjian dengan pelaku usaha pesaingnya untuk menetapkan harga atas suatu barang dan atau jasa yang harus dibayar oleh konsumen atau pelanggan pada pasar bersangkutan yang sama.

(2) Ketentuan sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) tidak berlaku bagi: a. Suatu perjanjian yang dibuat dalam suatu usaha patungan; atau b. Suatu perjanjian yang didasarkan undang-undang yang berlaku.”

Usaha Tidak Sehat (UU 5/1999). Para terlapor mendapatkan hukuman dengan dengan besaran denda yang ditetapkan oleh Hakim. Selain melihat perjanjian yang dilanggar oleh para pelaku usaha tersebu, KPPU juga membuktikan mengenai kerugian yang dialami oleh konsumen yang menjadi dampak dari dibuatnya perjanjian tersebut. Dalam kasus ini, para pelaku usaha membuat perjanjian diantaranya yang mengatur pelaku usaha untuk mengenakan tariff SMS kepada konsumen dengan kisaran harga dari Rp250,00 (dua ratus lima puluh Rupiah) danRp350,00 (tiga ratus lima puluh Rupiah) per SMS. Bahkan dalam beberapa perjanjian ditemukan klausula yang mengatur tentang larangan menggenakan tariff SMS lebih rendah dari Rp250,00 (dua ratus lima puluh Rupiah), hal tersebut tentunya kan merugikan konsumen serta pelaku usaha baru.

Selain putusan diatas, Putusan KPPU Nomor 05/KPPU-I/2003 dimana KPPU secara inisiatif melakukan pemeriksaan terhadap dugaan Dewan Pimpinan Daerah Organda wilayah Jakarta yang melakukan penetapan tarid Bus Kota Patas AC sebesar Rp3.300,00 (tiga ribu tiga ratus Rupiah) dengan mengajukan permohonan kepada Gubernur DKI Jakarta setelah melalui proses pembathasan antara beberapa pengusaha angkutan bus kota dan Dinas Perhubungan DKI Jakarta. Pemerintah DKI Jakarta kemudian mengeluarkan Surat Nomor 2640/-1.811.33 pada tanggal 4 September 2011 tentang Penyesuaian Tarif Angkutan. Berdasarkan Surat Keputusan Gubernur tersebut Organda kemundian menerbitkan Surat Keputusan Nomor SKEP-115/DPD/IX/2001 tanggal 5 September 2001 tentang Penyesuaian Tarif Angkutan Umum Bus Kota Patas AC di wilayah Jakarta.

Pendekatan rule of reason adalah suatu pendekatan yang dilakukan oleh lembaga itirutas persaingan usaha untuk membuat evaluasi mengenai akibat perjanjian atau kegiatan usaha tertentu, guna menentukan apakah suatu perjanjian atau kegiatan usaha tersebut bersidat menghambat atau mendukung persaingan.

Pendekatan rule of reason dapat kita temukan dalam perjanjian/kegiatan tertentu dinyatakan ilegal, setelah melakukan evaluasi ekonomis mengenai akibatnya terhadap persaingan Misalnya: kata “patut diduga…”, atau “…yang dapat mengakibatkan…”

1. Oligopoli (Pasal 4)

2. Penetapan Harga di bawah Harga Pasar (Pasal 7) 3. Penetapan Harga Vertikal (Pasal 8)

4. Pembagian Wilayah (Pasal 9) 5. Kartel (Pasal 11)

6. Trust (Pasal 12) 7. Oligopsoni (Pasal 13) 8. Integrasi Vertikal (Pasal 14)

9. Perjanjian dengan Pihak Luar Negeri (Pasal 16) 10.Praktek Monopoli (Pasal 17)

11.Praktek Monopoli (Pasal 17) 12. Monopsoni (Pasal 18)

13. Penguasaan Pasar (Pasal 19)

14. Penyalahgunaan Posisi Dominan (Pasal 25) 15. Jual Rugi (Pasal 29)

16. Curang dalam Menentukan Harga Produksi (Psl 21) 17. Persekongkolan Tender (Pasal 22)

18. Persekongkolan dalam Mendapatkan Informasi Rahasia Pesaing (Pasal 23) 19. Perangkapan Jabatan (Pasal 26)

20.Penggabungan, Peleburan, dan Pengambilalihan (Pasal 28) Kelebihan penggunaan pendekatan rule of reason yaitu:

- Memberikan kesempatan untuk melakukan interpretasi.

- Lebih dijamin akurasinya karena menggunakan analisis ekonomi. Kelemahan penggunaan pendekatan rule of reason yaitu:

- Pembuktian relative lama dan mahal

- Tidak adanya kepastian yang bisa menyebabkan penanganan 1 (satu) issue dengan issue lain yang sejenis menghasilkan keputusan yang berbeda

- Mensyaratkan hakim untuk memahami aspek-aspek ekonomi

Ada 4 (empat) tahapan untuk membuktikan apakah suatu permasalah menggunakan pendekatan rule of reason, yaitu:

- Berapa besar penguasaan pasar yang dilakukan oleh pelaku usaha, apakah termasuk dominasi pasar atau tidak,

- Buktikan perilaku atau conduct yang dilanggar, apakah mengenai masalah harga (penetapan harga) atau non harga seperti pembagian wilayah, pembatasan kuota, boikot ataukah persekongkolan

- Buktikan dampak yang ditimbulkan akibat masalah tersebut terhadap pelaku usaha lain (pesaing) dan juga terhadap konsumen.

C. PERJANJIAN YANG DILARANG

Apa yang saudara ketahui tentang perjanjian dan vertikal? Berikan masing-masing contohnya dalam Putusan KPPU (masing-masing satu), serta sebutkan pelanggaran pasalnya.

Dalam Definisi Perjanjian Pasal 1 angka 7 UU 5/1999 dikenal Perjanjian Tidak Tertulis, Menurut anda, bagaimana membuktikan perjanjian (lisan) tersebut?

Jawaban:

Untuk menjelaskan apa yang dimaksud dengan perjanjian   dan vertical, pertama­ tama kita perlu menjelaskan apa itu perjanjian. Dalam Pasal 1 angka 7 Undang­Undang Nomor   5   Tahun   1999   disebutkan   mengenai   pengertian   perjanjian   yaitu:  “Perjanjian adalah suatu perbuatan satu atau lebih pelaku usaha untuk mengikatkan diri terhadap satu atau lebih pelaku usaha lain dengan nama apapun, baik tertulis maupun tidak tertulis” 

Perjanjian yang Dilarang dalam Undang­undang Nomor 5 Tahun 1999 diatur dalam Pasal 4 sampai dengan Pasal 16. Perjanjian­perjanjian tersebut meliputi: 

1. Oligopoli, 

2. Penetapan harga (price fixing),  3. Pembagian wilayah, 

6. Trust,  7. Oligopsoni,  8. Integrasi vertikal,  9. Perjanjian tertutup, dan  10.Perjanjian luar negeri. 

Pada hakekatnya terdapat dua jenis hambatan dalam perdagangan, yakni hambatan horisontal dan vertikal. Ketika para pesaing dalam bidang usaha tertentu terlibat dalam perjanjian (kesepakatan) yang mempengaruhi perdagangan di wilayah tertentu, maka tindakan ini disebut dengan hambatan .5  _{Hambatan horisontal diartikan secara luas}

sebagai suatu perjanjian yang bersifat membatasi dan praktek kerjasama, termasuk perjanjian   yang   secara   langsung   atau   tidak   langsung   menetapkan   harga   atau persyaratan lainnya, seperti perjanjian yang menetapkan pengawasan atas produksi dan distribusi, alokasi (pembagian) kuota atau wilayah atau pertukaran informasi/data mengenai   pasar,   dan   perjanjian   menetapkan   kerjasama   dalam   penjualan   maupun pembelian   secara   terorganisasi,   atau   menciptakan   hambatan   masuk   pasar   (entry barriers).6  _{Perjanjian     dapat   kita   temukan   dalam   Pasal   4   ayat   (1)   Undang­Undang}

Nomor 5 Tahun 1999 yaitu: “Pelaku usaha dilarang membuat perjanjian dengan pelaku usaha lain untuk secara bersama­sama melakukan penguasaan produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa yang dapat mengakibatkan terjadinya praktek monopoli   dan  atau  persaingan  usaha   tidak   sehat.”  Perjanjian     adalah   perjanjian   di antara   para   pelaku   usaha   di   tingkat   perdagangan   yang   sama   dalam   rangkaian distribusi.

Perjanjian Horizontal yang dilarang dalam Undang­Undang Nomor 5 Tahun 1999 antara lain:

5 Sullivan, E. Thomas dan Jeffrey L. Harrison, Understanding Antitrust and Its Economic Implications, (New York: Matthew Bender & Co.,1994), hal. 75. diambil dari

http://sekartrisakti.wordpress.com/2011/06/08/kajian-yuridis-terhadap-perjanjian-penetapan-harga-berdasarkan-uu-no-5-tahun-1999-tentang-larangan-praktek-monopoli-dan-persaingan-usaha-tidak-sehat/ tanggal akses 22 Oktober 2012

Perjanjian   yang   bersifat   membatasi   (restrictive   agreements)   adalah   terlarang   jika dilakukan   antara   pelaku   usaha   privat   maupun   publik,   dengan   kata   lain,   bahwa perjanjian tersebut disetujui oleh semua individu, rekanan (partnership), perusahaan yang   melakukan   kegiatan   usaha   tertentu   dalam   hal   penjualan   barang   atau   jasa perdagangan berkaitan dengan pelaku usaha. Namun demikian, perjanjian di antara pelaku usaha pengawas (controlling) dan yang diawasi (controlled), misalnya antara perusahaan induk (parent companies) dan anak perusahaan (subsidiary companies), atau   antara   perusahaan­perusahaan   yang   terafiliasi   bukan   termasuk   dalam   jenis perjanjian   ini,   karena   perjanjian   tersebut   termasuk   kesepakatan   antara   dua   pelaku usaha yang berbeda tingkatannya, atau disebut juga dengan perjanjian vertikal.7 

Hambatan vertikal adalah hambatan perdagangan yang dilakukan oleh para pelaku usaha   dari   tingkat   (level)   yang   berbeda   dalam   rangkaian   produksi   dan   distribusi.8

Secara umum hambatan vertikal adalah hambatan atau pembatasan yang ditetapkan oleh   pabrikan   (manufacture)   atau   distributor   atas   kegiatan   usaha   dari   pengecer.9

Analisis atas hambatan vertikal terdiri atas dua kategori, pertama, adalah perjanjian yang   dilakukan   oleh   penjual   untuk   mengontrol   faktor­faktor   yang   berkaitan   dengan produk   yang   akan   dijual   kembali.   Sebagai   contoh,   misalnya   pabrikan   hanya   mau menjual kepada pengecer yang menyetujui untuk menjual kembali produknya dengan harga tertentu. Dalam hal ini, pabrikan kadang kala juga menentukan kepada jenis pelanggan mana barang tersebut dapat dijual, bahkan menetapkan lokasi penjualan produknya. Akibat langsung dari kategori (jenis) hambatan ini adalah persaingan antara para penjual dalam produk sejenis atau disebut juga intrabrand competition. Kategori yang kedua, adalah meliputi usaha­usaha penjual untuk membatasi pembelian yang dilakukan oleh pembeli atas penjualan produk pesaingnya. Contoh jenis hambatan ini terlihat dari tindakan tying arrangement, di mana seorang penjual hanya akan menjual

7 Ibid.

8 Sullivan, Lawrence Anthony, Antitrust (Saint Paul Minnesota: West Publishing, Co., 1977), hal. 657.  diambil dari Ibid.

suatu jenis produk jika pembeli bersedia membeli jenis produk lainnya dari penjual yang sama. Kemungkinan yang lain adalah penjual hanya menjual produknya dengan suatu persyaratan,   bahwa   pembeli   harus   membeli   seluruh   komponen   yang   dibutuhkan kepada   penjual   tersebut.   Pembatasan   seperti   ini   mengakibatkan   persaingan antar brands atau interbrand   competition.10  _{Perjanjian   vertikal   adalah   perjanjian   di}

antara pelaku usaha di tingkat yang berbeda dalam rangkaian distribusi barang dan atau jasa.

Tidak mudah untuk membuktikan adanya perjanjian, apalagi ketika perjanjian tersebut merupakan perjanjian tidak tertulis atau yang biasa disebut perjanjian lisan

D. KEGIATAN YANG DILARANG

Salah satu bentuk Kegiatan yang Dilarang adalah Praktek Monopoli. Apakah semua jenis Monopoli dilarang UU5/1999? Berikan penjelasan atas jawaban saudara.

Jawaban:

Monopoli menurut Pasal 17 ayat (1) Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 yaitu “Pelaku usaha dilarang melakukan penguasaan atas produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa yang dapat mengakibatkan terjadinya praktek monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat.”

Selanjutnya dalam Pasal 17 ayat (2) disebutkan bahwa:

“Pelaku usaha patut diduga atau dianggap melakukan penguasaan atas produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa sebagaimana dimaksuddalam ayat (1) apabila:

a. barang dan atau jasa yang bersangkutan belum ada substitusinya; atau b. mengakibatkan pelaku usaha lain tidak dapat masuk ke dalam persaingan usaha barang dan atau jasa yang sama; atau

Penulis berpendapat bahwa melihat dari pengertian diatas, monopoli dilarang ketika mengakibatkan persaingan usaha tidak sehat. Monopoli yang kemudian mengakibatkan pelaku usaha yang memiliki posisi dominan memanfaatkan posisi nya untuk mematikan atau menghambat pelaku usaha lain. Sehingga dapat disimpulkan bahwa pada dasarnya monopoli tidak dilarang apabia tidak merugikan pihak lain. Monopoli yang tidak dilarang dapat dibagi menjadi 3 (tiga) kelompok, yaitu:11

- Monopoly by law, monopoli ini dilakukan oleh negara untuk cabang-cabang produksi penting bagi negara dan menguasai hajat hidup orang banyak. Di Indonesia, monopoli ini dilakukan berdasarkan Pasal 33 ayat (2) Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 yang berbunyi “Cabang-cabang produksi yang penting bagi negara dan menguasai hajat hidup orang banyak dikuasai oleh negara” dan Pasal 33 ayat (3) Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 yang berbunyi “Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat.” Contohnya adalah Bulog yang diberikan kewenangan untuk menjadi satu-satunya importir beras.

- Monopoly by nature, yaitu monopoli yang lahir dan tumbuh secara alamiah karena didukung oleh iklim dan lingkungan yang cocok. Suatu industri disebut monopoli alamiah (natural monopoly) jika suatu perusahaan dapat menyediakan barang atau jasa pada seluruh pasar yang membutuhkannya dengan biaya yang lebih rendah daripada 2 (dua) atau 3 (tiga) perusahaan sekaligus. Suatu monopoli alamiah mucul ketika terdapat skala ekonomi (economies of scale) di suatu daerah output tertentu yang relevan. Contohnya monopoli alamiah adalah PDAM, karena menguasai seluruh jaringan pipa di Indonesia maka ketika ada perusahaan lain yang akan masuk harus membayar biaya tetap berupa pembangunan jaringan.12

- Monopoly by license. Monopoli yang terakhir ini diperoleh melalui lisensi dengan menggunakan mekanisme kekuasaan. Contohnya monopoli izin penggunaan hak atas kekayaan intelektual dimana hanya pemegang hak yang dapat

11 Sumber: http://patricia-seohyerim.blogspot.com/2011/05/perjanjian-yang-dilarang-uu-no-5-tahun.html dan http://id.wikipedia.org/wiki/Pasar_monopoli tanggal akses 21Oktober 2012

menggunakan teknologi tersebut, serta pemberian hak waralaba yang mengakibatkan hanya pemegang izin waralaba yang dapat menjual produk/jasa tersebut.

E. PERSEKONGKOLAN TENDER

Apa yang saudara ketahui tentang Persekongkolan Tender? Menurut pendapat saudara apakah KPPU menerapkan pengertian TENDER sebatas pada Penjelasan Pasal 22 UU 5/1999? Jelaskan pendapat saudara disertai contoh kasus Putusan KPPU berkaitan dengan “perluasan” penerapan Pasal 22 tersebut.

Jawaban: