령에 기초한 형정은 5①에 있는 당의 獄官令을 法源으로 하였다고 보 아도 큰 잘못은 없을 것이다.
이라는 獄訟의 폐단이 있었고, 그 해결책으로서 휼형의 취지인 濫刑의 경계와 正刑에 노력하였다. 이러한 측면에서 당송원·고려의 휼형 입법 원칙과 형정인식도 周代의 그것과 기본적으로 동일선상에 있었다고 할 수 있다.
한편, 당송원·고려에서 휼형의 입법원칙인 惟刑是恤·明德愼罰과 그 속에 내재하는 濫刑의 경계와 正刑을 실현하기 위하여 사면·감형과 관 련된 다양한 법규를 제정하였다. 그 가운데 특히 휼형의 입법원칙과 형정인식이 집약되어 있는 것은 刑獄의 신속한 심리․판결을 중시하는 慮囚·疏決, 取調 때의 拷訊․覆奏, 형의 집행 때 受刑者에게 적용되는 月令 등이다.
당송원·고려에서 제기된 옥송의 폐단으로서 濫刑·冤獄·滯獄과 그 해 결책으로서 시행된 慮囚․疏決에는 두 가지의 특징을 보이고 있다. 하 나는 濫刑·冤獄·滯獄의 해결에 공통적으로 “濫刑·冤獄·滯獄→民怨 및 冤魂의 和氣 손상→災異의 발생→慮囚 疏決→사면․감형→民怨 및 冤 魂 해소”라는 형식을 띠고 있는 점이다. 이러한 형식은 기본적으로 周 代의 그것을 답습하고 있다. 또 하나는 당송원·고려의 경우 휼형의 시 행과정에서 규정되는 ‘사면․감형’의 대상과 시기, 적용 죄목 등에서 적지 않은 차이를 보인다는 점이다.
이러한 차이는 拷訊·覆奏와 月令의 적용에서도 확인된다. 우선 唐의 獄囚에 대한 拷訊 규정은 恤刑의 입법원칙인 惟刑之恤이 어느 정도 반 영되어 있고, 이것이 송으로 대부분 이어지지만, 원에 이르러 간략화되 고 있다. 고려도 기본적으로 唐의 법제를 계수하고는 있지만, 獄囚를 신문할 때 寃枉을 방지하기 위해 3인의 관원이 참가한 이후에 신문하 는 것을 定制로 하는 규정, 無辜를 방지하기 위해 按問하여 즉시 집행 하고 苦役刑에 충당하는 규정은 고려의 특징이다. 이는 覆奏 규정에서 도 동일한 현상을 보인다. 唐의 경우 大辟은 수도(5覆奏)와 外方이(3覆 奏) 구분되었고, 중죄인과 部曲․奴婢가 주인을 살해한 경우에는 一覆 奏였다. 반면에 宋은 수도에서는 1복주, 외방은 60일로 변경되고 있다.
元은 복주제도가 존재한 정도만 확인되고 자세한 것은 알기 어렵다.
고려의 경우, 공양왕대에 5복주로 변경되기 이전에는 3복주가 일반적 이지만, 복주제를 和氣와 직결시키고 있는 것은 고려만의 특징이다.
예기
월령편에 의하면, 월령과 형정의 관계에는 두 가지의 특징이 있다. 첫째는 형벌의 시행에 계절별로 뚜렷한 차이를 보인다는 점이다.즉 겨울과 봄은 獄訟이 중지되고, 여름에는 형벌의 판결을 輕刑으로 하거나 경죄자의 석방이 대세를 이루고 있는 반면에 重罪者(사악한 자)와 有罪者의 처벌은 가을에 집중되어 있다. 둘째는 전체적으로 계 절별 獄訟의 처리에서 형벌에 대하여 휼형(신벌)이 대세를 이루고 있 는 점이다.
唐의 경우, 刑政에서 月令의 적용은 大辟罪에 한정되어 있지만, 대벽 죄를 판결할 때 立春에서 秋分까지는 死刑을 판결하지 못하도록 규정 하고 있는 것은
예기
월령의 원칙과 부합한다. 그리고 獄囚 가운데 冤枉이 명확한 경우에는 판결을 정지하고 奏聞하도록 명시하고 있는 점도
예기
월령의 仲秋의 달의 규정에 枉法을 엄금하고 있는 원칙과 기본적으로 통한다. 이런 점에서 唐에서의 월령에 기초한 형정은 기본 적으로
예기
월령의 法意를 계승하였다고 할 수 있다. 宋의 경우에 는 唐과 유사성이 있지만, 전체적으로 내용 면에서 당에 비해 체계적·구체적인 형태로 정비되어 갔다. 이와는 달리 元代는 중죄의 경우 秋 分에 이르기까지 종결한다는 정도로 간략하다. 高麗의 경우, 顯宗 이후 에는
예기
월령에 따라 刑政을 시행할 것을 恒式으로 삼고 있다. 고 려의 월령에 기초한 형정은 전체적으로 소략하지만 내용면에서는 唐의 獄官令을 法源으로 하고 있다.이상이 필자가 분석한 내용이지만, 본고는 唐宋元·高麗의 恤刑 立法 原則과 刑政認識에 대하여 휼형사상의 原流를 탐구하는데 중점을 둔 결과 이들 왕조에서 시행된 휼형 조문 전체를 다루지는 못하였다. 이 에 대하여는 후고를 기약한다.
(日文要約)
唐宋元·高丽の恤刑立法原则と刑政认识
-恤刑思想の原流と关联して-
全 永 燮
本稿は
、
東アジアの法制史を理解するのに不可欠な領域である、
法制 の裏面に流れる思想の源流ないし理念的背景を究明するという次元で主 な対象の恤刑立法原則と刑政認識を提示し、
続いて唐宋元·高麗の恤刑条 文を比較分析し、
各王朝の恤刑の立法原則と刑政認識の異同点を導出し た.
周禮
を代表とする周代の刑罰は禮治·徳化を実現するための補助手 段、
すなわち禮治システムのカテゴリに限定されて機能し、
それに応じ て、
中国古代の儒家の刑罰觀は恤刑·愼罰が強調·重視された. これは、
恤 刑の立法原則である明德愼罚・
惟刑是恤に反映されています. 明德愼 罚・
惟刑是恤に内包されている恤刑の本質は濫刑の境界と正刑だった.周代は恤刑の本質である濫刑の境界と正刑を実現するために案件の起诉 から执行まで訴訟全体で様々な法規を制定した.
唐宋元·高麗も東アジア法制の基本的な構造の德主刑辅を基礎に置き
、
同時に恤刑の立法原則である明德愼罚·惟刑是恤思想に基づいて刑罰に慎 重を期すた. そして唐宋元·高麗で恤刑の立法原則である惟刑是恤·明德愼 罚思想が頻繁に提起された背景には、
すべて濫刑·冤狱·滞狱という狱讼 の弊害があり、
その解決策として恤刑の本質である濫刑の境界と正刑に しようとしました. この点で唐宋元·高麗の恤刑の立法原則と刑政の認識 も周代のそれと基本的に同一線上にあったといえる.一方