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法學博士學位論文

債權擔保制度에 관한 硏究

-「동산· 채권 등의 담보에 관한 법률」을 중심으로 -

2 0 12 년 8 월

서울대학교 대학원 법학과 민법전공

鄭 素 旻

抄 錄

채권담보제도의 개혁 논의는 기업의 자산 항목에 잠자고 있던 채권의 담보목적물로 서의 가치를 재발견하고 금융시장에서 그 가치를 최대한 활용하기 위해서 정비해야 할 제도적 틀을 모색하는 데에서부터 시작되었다.우선 채권 위에 설정된 담보권이 물적 권리로서 그 효력을 대세적으로 발휘하기 위해서는 객관적인 방법을 통하여 그 담보권 이 공시될 필요성이 있다.이를 위하여 담보권의 공시방법으로서 등기 또는 등록제도 를 도입하고,경합하는 담보권 또는 다른 권리자와의 사이에 우선순위를 정하는 원칙 을 규율하며,현재 및 장래취득재산을 담보목적물로 이용할 수 있도록 할 것 등이 동 산,채권 등 소위 인적재산 담보제도의 현대화를 위한 핵심적인 가치로 제시되었다.

1990년대 후반 금융위기를 겪으면서 우리나라에서는 기업의 효과적인 구조조정과 효율적인 자금 융통을 위하여 채권의 유동화거래가 크게 발전하였다.그러나,자산유동 화에 관한 법률(이하 “자산유동화법”이라 한다)에 따른 유동화거래를 할 수 있는 자는 동법의 자산보유자에 해당하는 은행,증권회사 등의 금융기관과 신용도가 높은 공사 등에 한정되었기 때문에 자산유동화법에 따른 자산유동화제도가 거래계에서 누구나 이 용할 수 있는 일반적인 제도로 자리잡은 것은 아니었다.그 후 자산유동화법상 자산보 유자에 해당하지 않는 중소기업을 중심으로 매출채권을 담보로 제공하고 자금을 융통 할 수 있는 길을 열어달라는 거래계의 수요가 증가하였고,부동산 이외의 재산을 보 다 용이하게 담보로 활용할 수 있도록 동산·채권 담보제도를 개선하여야 한다 는 국내 학계의 주장과 국제기구의 인적재산 담보제도의 현대화를 위한 노력 이 맞물려 2010년

｢

동산·채권 등의 담보에 관한 법률

｣

(이하 “동산·채권담보법”이라 한다)이 제정되었다.

동산·채권담보법은 우리 담보제도에 혁신적인 법으로서 담보등기라는 새로운 공시

제도를 도입하고,경합하는 담보권들 사이에 우선순위를 정하는 원칙을 규율하고 있으 며,장래에 취득할 재산에도 담보권을 설정할 수 있음을 명문으로 규정하는 등 현대적 인 담보제도로서의 면모를 갖추고자 노력하였다.동산･채권담보법은 특히 채권담보 제도와 관련하여 다음과 같은 점에서 큰 의미를 가진다.우선 자산유동화법에 따라 자산유동화거래를 할 수 없었던 중소기업,자영업자 등이 채권의 유동화거 래를 할 수 있도록 채권유동화거래의 인적 범위를 확장하였다는 점이다.또한 장래채 권의 담보거래에 관하여 명문 규정을 둠으로써 장래매출채권 등을 활용한 담보거래에 법적 안정성을 부여하였다.특히 채무자가 특정되지 않은 장래채권이라도 담보목적물 로 활용할 수 있다는 명문 규정을 둠으로써 종래 거래계에서 문제되었던 채무자가 불 특정한 장래채권의 양도성에 관한 논란을 입법적으로 해결하였다.또한 동산･채권담 보법에 따라 중소기업 등의 집합적 매출채권의 담보거래가 활성화되면 담보목적물의 가치평가방법이 청산가치(liquidationvalue)평가에서 현금 흐름(cashflow)에 관한 평 가로 전환된 담보거래가 보편화될 것이라는 점에서 채권담보제도의 이론적인 측면에서 도 그 의의가 있다.

그러나,동산·채권담보법이 제시하는 채권담보제도는 효율적인 담보제도의 구현이 라는 관점에서 다음과 같은 문제점 내지 한계를 가진다.담보등기로 공시되는 채권담 보권을 도입하면서도 권리질권,채권양도담보권 등 기존의 담보권을 폐지하지 않고 존 치시켜 과도기적인 모습을 보이고 있고,채권담보권의 실체적 내용에 관하여 단지 4개의 조문만을 두고 동산담보권의 규정을 준용하고 있어 채권담보권의 구체 적인 법률관계를 규율하는데 부족함이 있으며,채권담보권을 이용할 수 있는 자 의 범위를 법인과 상호등록을 한 자로 한정하여 누구나 이용할 수 있는 일반적인 담보 제도로서는 자리매김하지 못하고 있다.또한 채권담보권의 목적물을 금전의 지급을 목 적으로 하는 지명채권에 한정하여 담보목적물의 범위를 지나치게 제한하였고,채권양 도금지특약의 효력을 배제하는 규정을 두고 있지 않아 채권담보거래의 안전성이 문제 된다는 점 등이다.이러한 문제점 내지 한계는 향후 단일한 담보권의 도입,채권

담보제도의 인적범위 제한규정 삭제,채권담보권의 담보목적물의 확장,채권양 도금지특약의 효력을 배제하는 규정의 도입 등 동산･채권담보법 또는 민법의 개정을 통하여 개선해 나가야 할 것이다.

우리나라는 동산･채권담보법의 제정으로 담보제도의 현대화라는 과제 수행 에 가시적인 성과물을 내놓기 시작하였다.그런데,현대적인 담보제도의 최종 적인 목표는 효율적인 담보거래를 활성화하는 것인데 이는 담보법의 개혁만으 로 이루어질 수 있는 것이 아니다.담보권의 존재가 빛을 발하는 도산절차에 서 담보권이 어떻게 취급되는지에 관하여 도산법에 구체적인 규정이 있어야 한다.그래야만 담보거래의 당사자들이 예측가능성을 가지고 효율적인 담보거 래를 할 수 있기 때문이다.이런 점을 고려할 때 동산･채권담보법을 제정하면 서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 개정이 저당권,질권 등 기존의 담보 권에 관한 규정에 동산담보권,채권담보권을 추가하는 방식으로 형식적으로 이루어진 점은 매우 아쉬운 점이라고 하겠다.향후 동산･채권담보제도의 지속 적인 개혁 과정에서 담보법과 도산법 사이의 긴밀한 협업이 필요하다는 점을 지적하고자 한다.

주요어:동산·채권 등의 담보에 관한 법률,채권담보권,담보등기제도,공시제 도의 개선,담보법의 현대화,기능적 접근방법,자산유동화거래,집합 채권양도담보거래,장래채권

학번:2007-30894

일러두기

1.인용방법

(1)중복하여 인용되는 문헌의 경우 저자의 이름으로 특정하는 것을 원칙으로 한 다.

예)LynnM.Lopucki/ElizabethWarren,

Sec ur edCr edi t :A Sys t em Appr oac h

,6^th ed.,Aspenpublishers,2009

=Lopucki/Warren

(2)저자가 동일한 문헌이 수종인 경우,단행본과 논문 모두 참고문헌 중 굵은 글 씨로 표시된 부분에 의해 특정하는 것을 원칙으로 한다.

예)김재형,“담보법의 현재와 미래 - 민법 시행 50주년을 맞이하여 -”,민법론 IV,박영사,2011.

=김재형,담보법의 현재와 미래

2.기호

“ ”=인용한 부분을 가리킨다.

(···)=인용부분 중 생략한 부분을 가리킨다.

目 次

제1장 머리말 ···1

제1절 연구의 의의 ···1

제2절 연구의 범위와 방법 ···5

제3절 논문의 구성 ···7

제2장 채권담보제도의 비교법적 고찰 ···10

제1절 기존의 연구 ···10

제2절 미국 통일상법전의 채권담보제도 ···13

I.통일상법전 제9편 제정 이전의 인적재산 담보제도 ···14

II.통일상법전 제9편의 인적재산 담보제도의 특징 ···15

III.채권에 관한 담보권의 성립 ···17

IV.담보권의 제3자에 대한 효력(Perfection)···20

V.담보권자의 우선순위 ···25

VI.채권에 관한 담보권의 실행 ···28

VII.도산절차에서 담보권의 취급 ···32

VIII.평가 및 시사점 ···34

제3절 DCFR의 채권담보제도 ···37

I.DCFR 제9편 ···37

II.채권에 관한 담보권의 성립 ···38

III.담보권의 제3자에 대한 효력 ···43

I V.DCFR상의 등록제도의 구체적 규정 검토

···50

V.담보권의 우선순위 ···61

VI.채권담보권의 효력 범위 ···67

VII.채무불이행 전의 법률관계 ···68

VIII.채무불이행과 집행 ···79

IⅩ.소결 ···94

제3장 동산·채권담보법의 채권담보제도 ···96

제1절 동산·채권담보법의 제정 배경 및 경과 ···96

I.동산·채권담보법의 제정 배경 ···96

II.동산·채권담보법의 제정 과정 ···100

제2절 동산·채권담보법상 공시제도의 특징 ···104

I.담보등기제도 ···104

II.서류등록방식 ···106

III.인적편성주의 ···112

I V.

담보등기의 신청과 관리 ···117

V.담보등기의 효력 ···118

VI.담보등기부의 열람 및 검색 ···122

VII.동산·채권담보법상 담보등기제도의 평가 ···126

제3절 동산·채권담보법상 채권담보제도의 주요 내용 ···131

I.기본 구조 ···131

II.인적 적용범위 ···132

III.담보목적물과 그 범위 ···134

I V.

담보약정 ···149

V.우선순위 ···155

VI.채권담보권의 효력 ···158

VII.채권담보권의 존속기간 ···169

VIII.채무불이행 이전의 법률관계 ···174

IⅩ.채권담보권의 실행 ···186

제4절 담보거래의 증가가 일반채권자에게 미칠 영향 ···193

I.문제의 제기 ···193

II.미국에서의 논의 ···194

III.우리나라에의 시사점 ···201

제5절 자산유동화거래 및 채권양도담보거래와의 비교 ···205

I.자산유동화거래와 채권담보거래의 비교 ···205

II.집합채권양도담보거래와 채권담보거래의 비교 ···220

제6절 입법론 ···230

I.단일한 담보권으로의 지향 ···230

II.채권담보권의 내용의 구체화 ···231

III.담보권설정자의 범위 ···232

IV.담보목적물 ···233

V.채권양도금지특약의 효력 배제 ···234

VI.후순위약정(Subordinationagreement)···234

VII.담보등기부와 관련된 문제 ···236

제4장 채권담보제도의 이론적 변화와 전망 ···240

제1절 채권담보거래의 발전과정과 이론적 변화 ···240

I.자산유동화법 시행 이전 단계(제1기)···240

II.자산유동화법 시행 이후 단계(제2기)···241

제2절 동산·채권담보법 시행 이후 채권담보거래에 대한 전망 ···250

I.채권담보거래의 활성화 ···251

II.집합채권양도담보거래의 감소 ···252

III.자산유동화거래 ···254

IV.도산절차에서 장래채권에 설정된 채권담보권의 취급 ···256

제5장 결론 ···264

참고문헌 ···269

Abstract ···279

제1장 머리말

제1절 연구의 의의

전통적으로 우리나라에서의 담보거래는 부동산 담보를 중심으로 이루어져 왔다.일반적으로 채무자의 책임 재산에서 부동산이 차지하는 비중이 컸고,채 권자의 입장에서도 부동산을 대체할 만큼 고가의 다른 재산을 쉽게 생각하기 어려웠기 때문이다.그러나,경제 환경의 변화로 인하여 부동산 이외에도 고가 의 재산-채권,주식, 지식재산권1)등-이 나타났으며,이들을 담보로 제공하고 자금을 융통하고자 하는 금융거래의 수요가 증가하고 있다.

1990년대 중반 이후 금융위기를 겪으면서 실무상 부실채권(NPL,Non PerformingLoans),매출채권 등 채권의 유동화거래에 대한 수요가 가히 폭발 적으로 증가하였다.채권의 유동화거래의 활성화는 채권의 담보가치에 대한 새로운 발견으로 세계자금의 상당 부분이 미수채권에 잠겨있다는 인식 하에 이러한 富를 유동화시킴으로써 경제 성장을 촉진시킬 수 있다는 것을 의미하 기 때문이다.²⁾채권의 유동화거래를 활성화시키기 위해서는 채권의 공시방법, 채권양도의 대항요건,채권담보권 상호간의 우열관계 등 여러 가지 법제도적 인 정비가 선행되어야 했다.

우리나라는 이러한 금융거래가 신속하고 원활하게 진행될 수 있도록 자산 유동화에 관한 법률(이하 “자산유동화법”이라 한다)을 특별법으로 제정하였다.

금융위기라는 특수한 상황에서 실무계의 수요에 부응하여 특별법의 제정이라 는 발빠른 대처가 이루어진 셈이다.그러나,기본법인 민법상의 채권담보제도 의 개선에 관한 논의가 선행되지 않은 상태에서 특별법으로 민법의 채권양도 대항요건에 대한 특례 등을 인정하여 채권의 유동화거래를 촉진하는 것은 바

1) 2011년 5월 19일 지식재산기본법(법률 제10629호)을 제정하고 타법 개정을 통하여 다른 법률에서 사 용되고 있던 ‘지적재산권’을 ‘지식재산권’으로 용어를 통일하였다(지식재산기본법 부칙 제1조 및 제2 조).

2) Steven L. Schwarcz 저, 박웅 외 4인 역, 자산유동화 이론과 실제, 매일경제신문사, 2003, 217면.

람직하지 않다는 지적이 있었다.3)특히 채권담보제도는 민법전의 체계상으로 도 담보물권편의 주목을 받지 않는 한 구석을 차지하고 있을 뿐이고,그 규율 내용도 “동산질권에 관한 규정을 준용”하는 방식으로 규율되어 그 구체적인 내용이 명확하게 규정되어 있지 않다(민법 제355조).또한 채권담보제도는 상 대적으로 다른 분야에 비하여 우리나라에서 활발하게 연구된 분야도 아니다.

그러나,금융실무거래의 현황을 살펴보면 민법상의 동산담보제도보다는 오히 려 채권담보제도가 훨씬 더 많이 활용되고 있고⁴⁾,자산유동화법에 따른 채권 의 유동화거래까지 고려하면 우리나라의 금융시장에서 채권을 담보로 활용하 는 거래의 비중이 매우 높다는 점에서 채권담보제도에 보다 많은 관심이 필요 하다.다행히 2010년

｢

동산·채권 등의 담보에 관한 법률｣⁵⁾(이하 “동산·채권담 보법”이라고 한다)이 제정되어 부동산 이외의 재산을 보다 용이하게 담보로 활용할 수 있도록 동산 및 채권담보제도를 개선하여야 한다는 학계 및 실무계 의 주장이 그 결실을 맺게 되었다.

부동산 이외의 재산에 대한 담보제도⁶⁾를 개혁해야 한다는 논의는 이미 1990년대부터 국제기구를 중심으로 활발하게 제기되었다.1999년 유럽부흥개

3) 김재형, “담보법의 현재와 미래 - 민법 시행 50주년을 맞이하여 -”, 민법론 IV, 박영사, 2011, 314면 에서는 저당권부채권의 유동화와 관련하여 민법학에 독일의 투자저당권과 같은 선진적인 담보제도가 도입되지 않은 상태에서 자산유동화법 등 일련의 유동화법이 제정되고 민법에 대한 특례를 인정하여 유동화를 촉진하고 있다는 점을 지적하면서 일련의 유동화법은 그 기여에도 불구하고 바람직한 법률 이라고 말할 수는 없다고 평가하고 있다.

담 보

보증 신용 합계

부동산 동산 유가증권 예금 기타 합계

480,970,202 82,630 7,457,672 16,981,318 9,612,320 515,104,142 78,157,801 444,126,988 1,037,388,931

4) 2011년 6월말 기준 은행의 담보형태별 원화대출금의 현황을 살펴보면 부동산담보대출이 압도적으로 많은 비중을 차지하고 있고 그 다음으로 예금채권을 담보로 한 대출거래가 그 뒤를 따르고 있다(금융 감독원 금융통계정보시스템의 금융회사경영정보 http://fisis.fss.or.kr). 아래 표를 보면 부동산담보거래 가 전체 담보거래의 약 93%, 동산담보거래는 약 0.16%, 예금담보거래는 약 3.3%를 차지하고 있다.

< 은행의 담보형태별 원화대출금 현황> (단위:백만원)

5) 동산ㆍ채권담보법은 2010년 6월 10일 법률 제10366호로 공포되고 2012년 6월 11일부터 시행되었 다. 이하 법률명을 쓰지 않고 인용하는 조문은 모두 동산ㆍ채권담보법의 그것이다.

6) 이 논문에서 ‘담보제도’라는 용어는 달리 언급하지 않는 한 부동산을 제외한 동산, 채권 등에 관한 담 보제도를 뜻하는 것으로 사용한다.

발은행(EuropeanBankforReconstructionandDevelopment)(이하 “EBRD”라 고 한다)이 담보제도 개혁의 목표로 선언한 핵심 원칙⁷⁾과 2006년 유엔국제상 거래법위원회⁸⁾(United NationsCommission on InternationalTradeLaw,이 하 “UNCITRAL”이라고 한다)의 담보거래에 관한 입법지침⁹⁾((LegislativeGuide on Secured Transactions,2007.이하 “담보거래 입법지침”이라고 한다)이 추구하 는 핵심 목표¹⁰⁾에서는 다음과 같은 담보제도의 개혁의 원칙 또는 목표를 제시 하고 있다.첫째,신용거래에 있어서 담보목적물의 가치를 최대한 활용하여 더 많은 여신을 공여할 수 있고,현재 및 장래취득자산을 담보목적물로 이용할

7) 1991년 설립된 유럽부흥개발은행(European Bank for Reconstruction and Development)은 1999년 담보개혁의 핵심원칙(core principles)을 선언하였다. 여기에는 담보법의 현대화를 위하여 지향해야 할 가치들이 잘 나타나있다. 1. 담보권은 신용공여에 따른 위험을 줄임으로써 보다 개선된 조건하에 더 많은 여신을 공여할 수 있게 하여야 한다. 2. 담보권설정자가 담보물을 계속 사용할 수 있는 비점유 담보권을 인정하고 이를 신속하고 간편하게 적은 비용으로 설정할 수 있어야 한다. 3. 피담보채권이 변제되지 아니하면 담보권자는 담보권을 실행하여 그 환가대금으로부터 다른 채권자보다 우선하여 만 족을 얻을 수 있어야 한다. 4. 담보권의 실행절차는 담보물을 시가로 신속하게 환가할 수 있는 절차여 야 한다. 5. 담보권은 담보권설정자가 파산이나 지급불능 상태에 빠진 이후에도 여전히 유효하고 강제 집행이 가능하여야 한다. 6. 담보권을 설정, 유지하고 실행하는 비용이 낮아야 한다. 7. 담보권은 누구 에게나/인적 제한 없이, 피담보채무가 무엇이든 관계없이, 모든 유형의 자산에 대해 설정될 수 있어야 한다. 8. 담보권의 존재를 공시할 수 있는 효과적인 공시방법이 마련되어야 한다. 9. 담보법은 서로 경 합하는 담보권을 가진 채권자와 담보물에 대하여 권리를 주장할 수 있는 제3자를 규율할 우선순위에 관한 원칙이 있어야 한다. 10. 가능한 한 당사자들은 그들의 특수한 거래목적에 맞는 담보권을 채택할 수 있어야 한다. http://www.ebrd.com/pages/sector/legal/secured/core/coreprinciples.shtml 참조.

8) 우리나라에서는 UNCITRAL을 ‘국제상거래법위원회’, ‘국제거래법위원회’ 또는 ‘국제무역법위원회’라고 번역하고 있다. 법무부는 대체로 국제상거래법위원회라는 표현을 사용하고 있다. 이 논문에서도 ‘국제 상거래법위원회’로 번역하기로 한다.

9) UNCITRAL에는 각 주제에 대한 실질적인 준비작업을 수행하기 위하여 6개의 작업그룹(working group)을 두고 있다. 담보거래 입법지침은 UNCITRAL 산하 제6작업그룹(Working Group VI)이 담당 하여 준비하였다. 참고로 제1작업그룹은 조달(Procurement), 제2작업그룹은 국제중재와 조정 (International arbitration and conciliation), 제3작업그룹은 운송법(Transport law), 제4작업그룹은 전자상거래(Electronic commerce), 제5작업그룹은 도산법(Insolvency law), 제6작업그룹은 담보권 (security interests)을 담당하고 있다. 담보거래 입법지침과 그에 대한 해설은 http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/e/09-82670_Ebook-Guide_09-04-10English .pdf 참조. 담보거래 입법지침의 내용을 국내에 소개한 문헌은 각주 19참조.

10) UNCITRAL의 담보거래에 관한 입법지침이 추구하는 궁극적인 경제적 목표는 다음과 같다. 첫째, 담 보권 설정단계에서는 신용거래에서 담보자산의 가치를 최대한 활용하는 것이다. 현재 및 장래의 자산 을 포함한 모든 유형의 동산과 채권을 담보목적물로 삼을 수 있어야 하고 담보권설정자가 담보목적물 을 계속 사용할 수 있는 비점유 담보권을 인정하는 것이다. 둘째, 담보권의 가치유지 내지 활용 단계 에서는 담보등기부라는 공시제도를 확립하고, 경합하는 담보권자와 담보목적물에 대하여 권리를 주장 하는 제3자를 규율할 우선순위 기준을 확립하는 것이다. 마지막으로 담보권의 실행단계에서는 담보권 의 효율적인 실행을 촉진하기 위해 실행방법을 유연화하고 담보권의 경제적 가치에 대한 도산법의 적 절한 규율을 위해 도산법제와 조화를 이룰 것을 요청한다.

수 있으며,담보권설정자가 담보목적물을 계속 사용할 수 있는 비점유담보권 을 인정하는 것이다.둘째,담보권의 존재를 공시할 수 있는 효과적인 공시방 법이 마련하고,서로 경합하는 담보권을 가진 채권자와 담보물에 대하여 권리 를 주장할 수 있는 제3자를 규율할 우선순위에 관한 원칙을 확립하는 것이다.

셋째,담보권자는 담보권을 신속하게 환가할 수 있어야 하고 담보권설정자가 파산이나 지급불능 상태에 처한 경우에도 여전히 유효하고 강제집행이 가능한 담보권이어야 한다.

동산·채권담보법은 채권담보권 등의 공시제도로서 인적편성주의를 취하는

‘담보등기제도’를 도입하고,경합하는 담보권 사이의 우선순위에 관한 규정을 두었다.또한 장래에 취득할 자산에 대해서도 담보권을 설정할 수 있다는 명 문 규정을 두었고,담보권의 실행방법을 유연화하는 등 위와 같은 담보제도 개혁의 핵심목표에 나타난 가치들을 구체적으로 구현하고자 하였다.

그런데,이러한 제도들은 부동산 담보거래를 중심으로 발전해 온 우리나라 에게는 매우 생소한 개념들이다.우리나라에서는 담보권의 기본적인 틀로서 부동산 담보거래를 염두에 두고 공시제도는 물적편성주의를 취하는 부동산등 기제도,담보권의 성립과 관련해서는 담보목적물의 현존성,담보물권의 실행방 법으로 법원의 경매절차를 통한 공적 실행방법 등을 당연히 전제하였기 때문 이다.따라서 인적편성주의의 담보등기제도,장래자산에 대한 담보권,담보권 의 사적 실행 등을 주요 내용으로 하는 새로운 채권담보제도가 우리나라의 금 융시장에서 자연스럽게 정착되고,새로운 제도의 도입으로 인한 과도기적 혼 란을 최소화하기 위해서는 동산·채권담보법에 대한 연구가 필수적이다.

따라서 이 논문에서는 채권담보제도에 초점을 맞추어 동산·채권담보법이 제시하는 새로운 담보제도의 구체적인 내용을 검토하고 이에 대한 해석론을 전개함을 일차적인 목적으로 한다.더 나아가 동산·채권담보법상 채권담보제 도가 현대화된 담보제도가 구현해야 할 가치를 제대로 갖추었는지를 비교법적 으로 분석·고찰하고,우리나라에서 효율적인 담보제도로 정착하기 위해서 앞 으로 개선되어야 할 방향 및 입법론적 제안을 제시하는데 이 논문의 의의가 있다.

제2 절 연구의 범위와 방법

이 논문은 동산·채권담보법을 중심으로 우리나라의 채권담보제도에 관하여 연구한다.따라서 동산·채권담보법상 동산담보제도에 관한 논의는 원칙적으로 연구의 범위에서 제외하고,채권담보제도에 관한 내용을 서술하면서 필요한 한도 내에서 보충적으로만 언급하기로 한다.또한 국내에서 이루어지는 자산 유동화거래에서는 일반적으로 유동화증권이 유동화사채(流動化社債),기업어 음,신탁수익권 등의 형태로 발행되고 이러한 유동화증권의 투자자는 유동화 자산 위에 담보권을 취득하지는 않는다.그러나,유동화자산이 진정한 양도 또 는 신탁을 통하여 자산보유자의 파산위험으로부터 절연되고 다른 자산과 분별 관리되어 자산보유자의 다른 채권자들은 유동화자산으로부터 변제를 받을 수 없다는 점에서 유동화자산은 유동화증권의 투자자에게 사실상 담보와 유사한 기능을 수행하게 된다.이런 점에서 동산·채권담보법상의 채권담보제도를 논 의하면서 필요한 한도 내에서 채권의 유동화거래에 관한 내용도 함께 언급하 기로 한다.

동산·채권담보법은 우리나라의 채권담보제도를 개혁하는 혁신적인 법으로 서 기존 채권담보제도의 문제점으로 지적되어 온 불완전한 공시방법을 개선하 여 담보등기제도를 도입하고,장래채권도 담보로 제공할 수 있다고 명문으로 규정하는 등 기존 채권담보제도의 문제점과 한계를 넘어서서 채권담보제도의 현대화를 지향하는 법이다.동산·채권담보법상 채권담보제도가 담보제도의 현 대화라는 목적에 충실히 부응하고 있는지를 분석하기 위하여 먼저 외국의 채 권담보제도를 비교법적으로 고찰하고자 한다.이 논문은 비교법적 연구방법을 채택함에 있어서 동산·채권담보법의 제정 과정에 많은 영향을 미친 미국 통일 상법전¹¹⁾(Uniform CommercialCode,이하 “UCC”또는 “통일상법전”이라 한 다)제9편의 담보제도 중 채권에 관한 담보제도와 유럽사법(私法)의 통합과정

11) 통일상법전의 제정 주체 및 효력 등에 관한 내용은 제2장 제2절 참조.

의 연구성과물인 공통참조기준초안¹²⁾(DraftCommon FrameofReference,이 하 “DCFR”또는 “공통참조기준초안”이라 한다)제9편의 동산담보제도 중 채 권담보제도에 관하여 살펴보고자 한다.미국의 인적재산¹³⁾담보제도는 일찍이 단일한 담보권¹⁴⁾을 도입하고 동산,채권담보권에 대하여 등록을 통한 공시제 도를 마련하는 등 동산·채권담보제도의 현대화의 기틀을 마련하였고 그 후 세 계 여러 나라 및 국제기구들의 담보제도에 관한 현대화 논의,효율적인 국제 금융거래를 위한 각국의 담보제도의 통일화 논의에 큰 영향을 미쳤다.이런 점에서 미국의 채권담보제도에 관한 검토는 채권담보제도의 현대화를 논의함 에 있어서 필수적이라고 판단된다.한편,채권담보제도의 통일화라는 관점에서 국제기구의 담보거래 입법지침,모범담보거래법 등을 검토할 필요가 있다.그 런데, 동산·채권담보법의 제정과정에서 UNCITRAL의 담보거래 입법지침, EBRD의 모범담보거래법¹⁵⁾¹⁶⁾(ModelLaw on Secured Transaction,1994)등 에 관한 상세한 비교법적 연구¹⁷⁾가 선행되어 있기 때문에 이러한 내용을 이 논문에서 반복하기 보다는 유럽 각국이 경주하고 있는 사법의 통합과정에서 마련된 공통참조기준초안 제9편의 담보제도(Proprietary security in movable assets)중 채권담보제도에 관한 규정을 검토하고자 한다.흔히 법계(法系)를 영미법계와 대륙법계로 이분하여 구별하는데 영미법계를 대표하는 법제로서 미국의 채권담보제도를 검토하고,비록 DCFR이 법적 구속력을 지닌 것은 아 니지만 유럽 각국이 사법의 통일을 위하여 제시한 공통적인 기준이라는 점에

12) Study Group on a European Civil Code/Research Group on EC Private Law (Acquis Group) (ed.), “Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR)”, Full Edition, Vol. 1, 2009.

13) 미국에서는 동산, 채권 등 부동산 이외의 재산에 관한 담보제도를 흔히 ‘인적재산 담보제도’라고 일컫 는다. 인적재산(personal property)은 부동산(real property)에 대응하는 것으로 동산, 채권, 유가증권 등을 포괄하는 개념이다. 우리나라에서도 일반적으로 미국, 캐나다 등의 동산, 채권 등에 관한 담보제 도를 인적재산 담보제도라고 지칭하는데 간혹 비부동산 담보제도라는 용어를 사용하기도 한다.

14) 단일한 담보권의 개념에 대해서는 제2장 제2절 II. 1. 참조.

15) 유럽부흥개발은행(EBRD)은 동유럽의 체제전환국들에게 담보법의 모델을 제시하기 위하여 1994년 4 월 모범담보거래법을 발표하였다. http://www.ebrd.com/downloads/research/guides/secured.pdf에서 그 전문을 확인할 수 있다. 모범담보거래법의 내용을 소개한 국내 문헌은 각주 20 참조.

16) 우리나라에서는 ‘Model Law on Secured Transaction’을 모범담보거래법, 모범담보법, 표준담보거래 법, 모델담보거래법 등 여러 용어로 번역하고 있다. 이 논문에서는 모범담보거래법으로 번역하기로 한 다.

17) 이에 대한 구체적인 내용은 제2장 제1절 참조.

서 대륙법계 국가들이 주축이 되어 마련한 DCFR상의 채권담보제도를 검토하 는 것은 비교법적 방법론의 균형성 측면에서도 바람직할 것으로 생각한다.다 만,담보거래 입법지침,모범담보거래법 등 국제기구의 담보법제의 현대화와 통일화를 위한 연구 결과물은 동산·채권담보법상 채권담보제도의 내용을 구체 적으로 분석하는데 필요한 한도 내에서 소개하기로 한다.그 다음으로 동산·

채권담보법의 채권담보제도의 구체적인 내용에 관하여 해석론을 전개한다.해 석론의 전개 과정에서 가장 중요하게 논의할 점은 채권담보제도가 실질적으로 어떤 모습으로 운영될 것인지에 관한 구체적인 내용을 제시하고,특히 채권담 보제도에서 담보권설정자,담보권자,이해관계 있는 제3자와의 법률관계를 해 명함을 목표로 한다.그 다음으로 이러한 해석론을 바탕으로 외국의 담보제도 와의 비교를 통하여 담보제도의 현대화,통일화라는 세계적인 흐름 속에 우리 나라의 새로운 채권담보제도가 어디에 위치하는지를 파악한다.새로운 채권담 보제도가 어디에 위치하는지 명확하게 인식함으로써 새로운 채권담보제도를 도입함에 있어서 입법상의 미비점이나 흠결이 있는 경우 이를 지적하고 입법 상 이를 어떻게 보완할 것인지를 논의한다.특히 담보제도의 현대화의 중요한 목적 중의 하나인 효율성의 측면에서 새로운 채권담보제도를 평가해 본다.또 한 채권질,채권양도담보 등 기존의 채권담보제도와의 비교를 통하여 새로운 채권담보제도가 가지는 특징 및 장단점을 분석하며 향후 새로운 채권담보제도 가 채권담보제도의 이론 및 실무계에 미칠 영향에 대해서도 전망하기로 한다.

제3 절 논문의 구성

이 논문은 우선 동산ㆍ채권담보법의 제정 과정에서 연구되었던 외국의 담보제도에 관하여 살펴보고자 한다.국내에서 이루어진 기존의 비교법적 연구에 대하여 간단히 살펴본 후 미국 통일상법전 제9편과 DCFR 제9편을 중심으로 채권담보제도를 비교법 적으로 검토한다(제2장).미국 통일상법전상의 채권담보제도와 DCFR의 채권담보제도 는 단일한 담보권의 개념을 도입하고,담보등록이라는 공시제도를 마련하고 있다.채권

담보권의 성립과 공시제도,담보권의 우선순위에 관한 규정,담보권의 실행에 관한 규 정 등에 대하여 자세히 살펴보기로 한다.

그 다음으로 동산·채권담보법상의 채권담보제도가 현대 담보법이 갖추어야 할 효율 적인 담보제도를 구현하고 있는 것인지에 대하여 살펴본다(제3장).우선 동산·채권담보 법의 제정 배경과 과정을 살펴봄으로써 우리나라에서 동산·채권담보법이 제정된 현실 적인 배경과 제정의 의미에 대해서 검토한다.그 이후 구체적으로 동산·채권담보법이 제시하는 담보제도의 가장 큰 특징이라고 할 수 있는 ‘담보등기’라는 새로운 공시제도 의 도입 의미와 그 효력에 대하여 살펴본다.담보등기는 채권담보권의 성립요건이 아 닌 채권담보권의 제3자 대항요건으로 기능한다.이와 같이 채권담보권의 성립요건과 제3자에 대한 대항요건을 분리하는 것의 의미와 효과에 대하여 살펴보고,인적편성주 의를 취하는 담보등기제도의 한계점 및 개선방안에 대하여 논의한다.또한 동산·채권 담보법은 새로운 채권담보제도를 도입하면서 기존의 권리질권제도,채권양도담보제도 를 폐지하지 않고 병존시켰는바,동일한 채권에 설정된 채권담보권과 기존의 담보권과 의 우열 관계를 정하는 방법 등에 대하여 살펴본다.다음으로,동산·채권담보법이 제시 하는 채권담보제도를 이용할 수 있는 인적 범위 및 물적 범위와 관련하여 (i)담보권설 정자를 법인과 상호등기를 한 자로 한정하는 것이 합리적인지 (ii)채권담보권의 목적 물을 금전의 지급을 목적으로 하는 지명채권으로 한정하는 것이 합리적인지 여부를 검 토한다.또한 동산·채권담보법상의 채권담보제도와 채권의 유동화거래,집합채권양도담 보거래와의 비교 분석을 통하여 새로운 채권담보제도의 특징과 장단점을 명확히 하고 자 한다.이와 더불어 새로운 동산,채권담보제도의 도입을 통한 동산,채권 등의 담보 거래의 확장이 일반채권자에게 미치는 영향에 대하여도 분석해 보기로 한다.마지막으 로 이상의 논의를 바탕으로 동산·채권담보법이 제시하는 채권담보제도를 평가하고,담 보법의 현대화라는 목표를 위해 개선되어야 할 부분과 지향점에 대해서 논의한다.

제4장에서는 새로운 채권담보제도의 도입이 향후 금융시장에서 채권의 담보거래에 어떤 실무적인 변화를 가져올지에 대하여 전망해 본다.먼저 금융시장에서 채권의 유 동화거래,채권양도담보거래가 활용되고 있는 이유를 살펴보고,새로운 채권담보제도의 도입이 기존의 채권담보거래에 대한 수요에 어떤 영향을 미칠 것인지를 살펴본다.이 를 바탕으로 향후 금융시장에서 채권담보거래의 유형상의 변화를 예상해 보고 채권담

보거래의 이론적 변화에 대해서도 살펴본다.특히 새로운 채권담보제도의 도입으로 장 래채권에 대한 담보거래가 증가할 것으로 예상되는데 장래채권에 대한 채권담보권의 효력범위,도산절차에서의 취급 등에 대해서도 논의하기로 한다.

마지막 제5장은 이 논문의 결론으로서 이상의 논의를 정리하고 채권담보제도의 지 속적인 개혁을 위해서 동산·채권담보법의 개정 방향에 대한 입법론적 제안을 제시하기 로 한다.

제2장 채권담보제도의 비교법적 고찰

제1절 기존의 연구

우리나라에서 2010년에 동산·채권담보법이 제정되기까지 주요 국가의 동 산,채권 담보제도의 개혁에 관하여 상당한 비교법적 연구가 축적되어 왔다.

현대적인 인적재산 담보제도의 상징이라고 일컬어지는 미국 통일상법전 제9편 의 내용이 여러 연구 논문을 통하여 상세하게 소개되었고¹⁸⁾,담보법의 현대화 와 통일화를 위한 UNCITRAL 담보거래 입법지침¹⁹⁾,EBRD 모범담보거래 법²⁰⁾에 관한 내용도 다양한 논문을 통하여 소개되었다.그 외 일본²¹⁾,독일²²⁾,

18) 고준석, “미국 부동담보권”, 민사법학 제21호(2002.3.), 509면 이하; 고준석, “미국 인적재산담보권의 목적재산”, 비교사법 제3집(2003.3.), 105면 이하; 고준석, “미국 인적재산담보권의 발생”, 비교사법 제6권 2호(2002), 415면 이하; 고준석, “미국 인적재산담보권의 변천”, 비교사법 제9권 4호(2002), 127면 이하; 고준석, “미국 인적재산담보권의 실행”, 민사법학 제18호(2000.5.), 501면 이하; 고준석,

“미국 인적재산담보권의 완성”, 비교사법 제7권 제1호(2000.6), 293면 이하; 고준석, “미국 통일상법 전 제9편 담보권행위법의 적용범위”, 기업법연구 제12집(2003.3), 403면 이하; 고준석, “인적재산담보 권의 등록에 관한 법리”, 민사법학 제39-1호(2007.12), 247면 이하; 김병두, “「동산·채권 등의 담보 에 관한 법률」의 동산담보의 법률관계에 관한 管見 - UCC Article 9와의 비교를 중심으로 -”, 비교 사법 제18권 2호(2011.6), 371면 이하; 김용길, “코몬로상 부동담보에 관한 고찰 -영국, 미국 및 캐 나다를 중심으로-”, 중앙법학 제6집 제3호(2004), 237면 이하; 김재형, “동산담보제도의 개선방안 - 등록제도의 도입에 관한 시론-”, 민법론 III, 박영사, 2007, 268면 이하

19) 석광현, “UNCITRAL의 담보권 입법지침과 우리나라의 동산ㆍ채권담보법제”, 통상법률 통권 제88호 (2009.8.), 173면 이하; 석광현, “UNCITRAL 담보권 입법지침 연구”, 법무부, 2010; 김재형,

“UNCITRAL의 「담보거래에 관한 입법지침 초안」논의”, 민법론 III, 박영사, 2007, 297면 이하; 김 인유, “UNCITRAL의 담보거래에 관한 연구 -입법지침초안을 중심으로-”, 민사법학 제35호(2007.3.), 261면 이하; 윤성근, “담보거래에 관한 UNCITRAL 입법가이드와 국내 담보거래 현황”, 국제거래법연 구 제15집 2호(2006), 275면 이하; Jae Sung Lee, “Overview of UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions”, 국제거래법연구 제16집 제2호(2007), 33면 이하.

20) 박훤일, “EBRD의 모범담보법 해설”, 경영법무 통권97호(2002. 4), 72면 이하; 박훤일, “상사채권에 대한 새로운 담보수단의 모색 -국제기구에서의 논의를 중심으로-”, 상사법연구, 제21권 제1호(2002), 145면 이하; 김상용, “동산담보권의 통일화와 등록에 의한 저당권화로의 새로운 경향”, 민사법학 제41 호(2008. 6), 384-388면.

21) 양창수, “일본에서의 동산담보제도 개혁 논의”, 민법연구 제9권, 2007, 135면 이하; 김인유, “집합동 산양도의 새로운 공시제도 도입에 관한 연구 -일본의 동산양도 등기제도를 중심으로-”, 민사법학 (2006. 3.), 359면 이하; 변우주, “동산담보등기제도의 도입방안 - 일본의 동산양도등기제도와 비교하 여-”, 재산법연구 제25권 제1호(2008.6.), 159면 이하; 박정기, “일본 민법의 발전동향”, 민사법학 제 43-2호(2008.12), 201면 이하; 윤부찬, “동산양도등록제도의 도입필요성 - 일본의 동산양도등기제도 를 중심으로 -, 비교사법 제12권 3호(2005.9), 423면 이하 등 참조

프랑스23)등에서의 담보제도의 개혁 논의와 담보법제의 정비 과정에 대해서도 국내에 소개된 바 있다.

일본에서는 지명채권을 담보목적물로 활용한 거래의 수요가 증가함에 따라 채권담보의 대항요건제도를 개선하는 데에서부터 동산ㆍ채권담보제도의 개혁 논의가 시작되었다.일본은 1992년

｢

특정채권 등에 관한 사업의 규제에 관한 법률｣을 제정 하고 채권 양도인이 그 양도사실을 일간신문에 공고하면 채권양 도의 제3자 대항요건을 갖춘 것으로 본다고 규정함으로써 채권양도와 관련하 여 새로운 대항요건의 구비방법을 도입하였다.²⁴⁾그 후 1998년

｢

채권양도의 대항요건에 관한 민법의 특례 등에 관한 법률｣에 의해 채권양도등기제도를 도 입하였고,2004년

｢

동산 및 채권양도의 대항요건에 관한 민법의 특례 등에 관 한 법률｣을 제정하여 동산양도등기제도를 도입함으로써 동산 및 채권의 공시 방법으로서 기능하는 현재의 양도등기제도의 모습을 갖추게 되었다.

그러나,법률의 명칭에서도 나타나듯이 일본의 경우에는 담보법제의 실질 적인 현대화를 꾀하였다기 보다는 동산 및 채권양도의 “대항요건”에 객관적인 공시방법인 양도등기제도를 도입한 것에 불과하다.

｢

동산 및 채권양도의 대항 요건에 관한 민법의 특례 등에 관한 법률｣에는 양도등기제도에 관한 내용 이 외에 담보권의 내용이나 실행방법 등에 관한 실체법적인 법률관계는 전혀 다 루고 있지 않기 때문이다.²⁵⁾따라서 담보권의 내용이나 실행에 관하여 사법부

22) 양창수, “독일의 동산담보개혁논의 -비점유동산담보제도를 중심으로-”, 서울대 법학, 제44권 2호 (2003.6.), 135면 이하; 김상용, “소유권유보부매매에 관한 한ㆍ독 비교”, 연세대학교 법학연구 제19 권 제2호(2009), 1면 이하; 김상용, “양도담보에 관한 한ㆍ독 비교”, 연세대학교 법학연구 제19권 제 3호(2009), 1면 이하; 이승우, “우리 법과 독일법의 소유권 유보의 실체법적 형성과 강제집행 비교연 구”, 민사법연구 제8집(2000), 163면 이하; 이창상, “獨逸의 擔保制度와 讓渡擔保에 관한 小考 -擔保 制度에 관한 由來 및 論議를 中心으로-”, 慶星法學 제17집 제1호(2008.7), 79면 이하 참조.

23) 김성수, “프랑스 민법전의 담보제도에 관한 최근 동향 -2006년 신설된 민법전 제4편의 물적담보와 인적담보의 개정을 중심으로-”, 법조 통권 제624호(2008.9.), 220면 이하; 이준형, “프랑스 민법상 충 전저당(hypotheque rechargeable)에 관한 연구”, 민사법학 제49-2호(2010), 273면 이하; 이준형,

“프랑스 민법전 담보법 개정(2006년)의 기본방침과 개요”, 민사법학 제49-2호(2010), 5면 이하; 여하 윤, “프랑스 민법상의 유체동산 질권(gage)에 관하여”, 민사법학 제58호(2012.3), 109면 이하 등 참 조.

24) 특정채권 등에 관한 사업의 규제에 관한 법률 제7조 제2항. 이 법률은 일본에서 리스회사나 신용카 드회사가 다수의 고객에 대한 리스료채권, 신용카드대금채권의 유동화거래를 통하여 자금을 조달할 수 있도록 간편한 방법으로 채권양도의 제3자 대항요건을 갖추게 해 주었다는 점에서 그 의의가 있다.

25) 그럼에도 불구하고 일본의 ｢동산 및 채권양도의 대항요건에 관한 민법의 특례 등에 관한 법률｣은 우

의 판단에 전적으로 의존할 수 밖에 없어 일본의 비부동산 담보법제의 개혁은 매우 미흡하다고 평가된다.26)

프랑스에서도 수 차례의 민법전 개정을 통하여 동산ㆍ채권담보법제의 현대 화 작업을 추진하고 있다.

｢

2006.3.23.법률명령(l'ordonnace du 23 mars 2006)

｣

(이하 “2006년 개정법”이라고 한다)은 민법전에 점유이전을 수반하지 않 는 약정 동산질권을 새롭게 도입하였고,비점유질은 등기에 의한 설정이 가능 하도록 하였다.한편,채권을 동산으로 간주하여 채권질권을 유체동산질권과 구분하지 않고 함께 규율하였던 방식에서 벗어나 2006년 개정으로 권리질권을 동산질권과 분리하여 별도로 규율하는 체계를 갖추었고,명시적으로 장래의 집합채권에 대해서도 질권을 설정할 수 있다고 하고 있다.그러나,채권질권의 설정을 서면으로 하도록 하고,제3자에 대한 대항력은 채권질권 설정서면의 일자에 의해 발생한다는 점에서 객관적인 공시제도를 채택하였다고 보기 어렵 다.또한,기존의 점유질에 비점유질,소유권유보부 담보,담보신탁 등을 추가 함으로써 단일한 담보권이라는 기능적 접근방법을 취하지 않고 분지적 접근방 법(splitapproach)을 채택하여 세계적인 흐름에 역행한다는 지적을 받고 있 다.²⁷⁾

각 국에서 진행되는 담보법의 현대화의 과정을 살펴보면,등기 또는 등록 을 통한 동산,채권의 공시제도 개선이라는 목적을 가지고 진행되지만 각 국 의 물권법 체계및 금융실무에 따라 그 진행 방향이나 내용에 모두 차이가 있 다.각 국의 동산채권담보법제를 연구하는 것은 분명 학문적인 측면에서 비교 법적인 연구의 가치가 있을 것이나,이 논문에서는 우리나라의 동산채권담보 제도의 현대화를 위해 시사점을 주는 입법례나 입법지침에 한정하여 연구하기 로 한다.따라서 이 논문에서 비교법적 연구는 동산·채권담보법의 제정에 가

리나라에서 동산 및 채권담보제도의 개혁에 관한 초기 단계의 논의에 많은 영향을 미쳤다. 대법원 특 수등기연구반의 ｢동산 및 채권의 양도등기에 관한 특례법(안)｣은 일본의 ｢동산 및 채권양도의 대항요 건에 관한 민법의 특례 등에 관한 법률｣과 그 내용이 매우 유사하다. 이에 대한 자세한 내용은 제3장 제1절 II. 1. 참조.

26) 석광현, “최근 일본의 비부동산 담보법제에 대한 토론문”, 국제거래법연구 제16집, 201-211면.

27) 이에 대한 자세한 내용은 김현진, “｢동산·채권 등의 담보에 관한 법률｣ 연구 - 주요 내용과 현대화의 과 제 -”, 서울대학교(박사학위논문), 2011, 102-126면 참조.

장 큰 영향을 준 미국 통일상법전 제9편의 인적재산 담보제도와 아직 비교적 국내에 소개가 많이 이루어지지 않은 DCFR상의 인적재산 담보제도로 한정하 여 채권에 설정되는 담보권을 중심으로 살펴보고자 한다.28)

영미법계 국가인 미국의 채권담보제도와 대륙법계 국가들인 유럽연합의 각 회원국들이 제정한 모델법인 DCFR의 채권담보제도를 검토함으로써²⁹⁾담보법 의 현대화,통일화라는 흐름 속에서 영미법계 국가와 대륙법계 국가가 어떻게 인적재산 담보법의 현대화,통일화라는 과제를 수행해 나가고 있는지 살펴볼 수 있는 기회가 될 것으로 생각한다.

제2절 미국 통일상법전상의 채권담보제도

통일상법전은 주법통일위원회(the NationalConference ofCommissioners onUniform StateLaws:NCCUSL)³⁰⁾가 주법(州法)의 통일을 위하여 미국법률 협회(theAmerican Law Institute:ALI)³¹⁾와 공동으로 작성한 것이다.³²⁾통일

28) 우리나라의 동산·채권담보법에 미친 영향을 기준으로 고려하면 미국 통일상법전 제9편과 담보거래 입법지침의 내용을 비교법적으로 고찰해야 할 것이다. 특히 2008년 12월 개최된 유엔총회는 회원국들 이 담보법제를 제정하거나 개정할 때 UNCITRAL이 채택한 입법지침을 호의적으로 고려할 것을 권고 하는 취지의 결의를 채택한 바 있다(A/RES/63/121). 우리나라도 회원국으로서 2002년 5월 뉴욕에서 제1차 작업그룹회의가 개최된 이래 대표단을 파견하였고, 동산ㆍ채권담보법의 제정 과정에서도 담보거 래입법지침의 내용을 비중있게 고려한 것으로 판단된다. 그런데, 담보거래 입법지침의 내용을 살펴보 면, (i) 단일한 담보권 개념의 도입, (ii) 담보권의 성립과 제3자에 대한 효력요건의 구분, (iii) 대위물 개념의 인정, (iv) 구매대금 담보권의 개념 인정, (v) 통지등기방식의 등록제도 등 많은 부분에서 미국 통일상법전 제9편의 영향을 받았다고 평가된다. 따라서 이 논문에서는 미국 통일상법전을 중심으로 검 토하고, 담보거래입법지침에 관하여는 이 논문 제3장에서 동산ㆍ채권담보법상의 채권담보제도의 내용 을 살펴보면서 필요한 곳에서 언급하기로 한다.

29) 미국 통일상법전과 DCFR이 제시하는 인적재산 담보제도 중 채권담보제도를 중심으로 살펴보기로 한 다. 따라서 통상 동산담보제도의 중요한 규정으로 생각되는 선의취득에 관한 규정, 구매대금 담보권 (purchase money security interests), 점유를 통한 담보권의 제3자 효력 취득 등은 채권담보제도에 는 적용되지 않으므로 다루지 않기로 한다.

30) 주법통일위원회는 1892년 설립된 비영리 단체로서 미합중국의 50개주, 컬럼비아 특별구(District of Columbia), 푸에르토리코, 미국령 버진아일랜드에서 구성된 통일법에 관한 주위원회(state commissions on uniform laws)를 구성원으로 한다. 주법통일위원회는 미국 각 주의 법률을 통일하는 것을 목적으로 하며, 가장 대표적인 업적으로 통일상법전(Uniform Commercial Code), 통일신탁법 (Uniform Trust Code)의 제정을 들 수 있다. www.nccusl.org 참조.

31) 미국법률협회는 4000명의 변호사, 판사, 법학교수로 구성된 독립적인 비영리 단체로서 법의 개선, 현 대화, 명확화를 위한 학문적인 작업을 주요 업무로 한다. 리스테이트먼트(Restatements of Law), 모

상법전은 의회에서 제정된 법이 아니어서 법적 구속력은 없으나,1960년대 후 반에 다수의 주에서 개별적으로 통일상법전을 주법으로 채택하였고 현재는 모 든 주에서 채택하였다.33)통일상법전 제9편은 1940년대에 초안이 작성되기 시 작하여 1962년에 완성되었는데 1962년 당시 통일상법전 제9편의 내용은 기존 의 담보제도와는 근본적으로 다른 내용을 담고 있었다.1962년 완성된 통일상 법전 제9편은 1972년과 1998년에 광범위한 개정이 있었고 1999년 최종개정안 이 공포되었다.1999년 개정법은 2001년 7월 1일 이후에 거의 모든 주에서 시 행되고 있다.34)그 후에도 여러 차례의 개정 작업이 있었고,2010년 7월에 2010년 개정안이 승인되었는데 이 개정안은 각 주의 채택절차를 거쳐 2013년 7월 1일 동시에 발효될 예정이다.35)36)

본 절에서는 먼저 통일상법전 제9편의 제정 이전의 시기에 존재하였던 인 적재산 담보제도에 대해서 간략하게 살펴본 후 통일상법전 제9편의 제정으로 인한 인적재산 담보제도의 변화 및 현재의 인적재산 담보제도의 내용을 채권 담보제도를 중심으로 살펴보고자 한다.

I.통일상법전 제9편 제정 이전의 인적재산 담보제도

델법(model statutes) 등을 제정하여 법원, 국회, 법학 및 법학교육에 큰 영향을 미치고 있다.

www.ali.org 참조.

32) 통일상법전은 제1편 총칙, 제2편 매매, 제3편 유통증권, 제4편 은행수신 및 추심, 제5편 신용장, 제6 편 일괄매매, 제7편 창고증권, 선하증권, 기타 권원증서, 제8편 투자증권, 제9편 담보거래, 제10편 효 력발생일 및 폐지, 제11편 효력발생일 및 경과규정 총 11편으로 편제되어 있다.

33) 1953년 펜실베니아주가 최초로 통일상법전을 주법으로 입법하였고, 1968년에는 루이지애나 주를 제 외한 49개 주 및 컬럼비아 특별구에서 입법되었다. 한편, 프랑스법계에 속하는 루이지애나 주는 1974 년에 가서야 ‘1972년 통일상법전’의 제1편, 제3편, 제4편, 제5편, 제7편, 제8편을 채택하였고, 제9편은 1988년에 주법으로 채택하였다.

34) 통일상법전 제9편의 제정 및 개정 경위에 관하여는 Honnold/Harris/Mooney, Jr., Security Interests in Personal Property, 3^rd ed., 2001, pp.4-7; 고준석, “미국 인적재산담보권의 변천”, 127 면 이하 참조.

35) Edwin E. Smith, "A Summary of the 2010 Amendments to Article 9 of the Uniform Commercial Code", Uniform Commercial Code Law Journal(2010.10), p.345.

36) 이 논문에서 인용하는 통일상법전의 조문은 2003 Official Text of Revised Article 9를 기준으로 한다.

통일상법전 제9편의 제정 이전에는 점유질(pledge),동산저당(chattelmortgage),조 건부 매매(conditionalsale),신탁증서(trustreceipt),상사질권(factor'slien),현장창고 담보(warehousereceipt)등 다양한 형태의 담보권이 존재하였고,이들 담보권은 하나 의 통합적인 법률에 의해 규율되지 않고 동산저당법(ChattelMortgageAct),조건부매 매법(ConditionalSalesStatutes)등 개별 법률 또는 판례법에 따라 규율되었다.또한 이들 개별 법률은 주법(州法)으로 제정되고 각 주법마다 다른 내용을 담고 있어서 어 느 주에서는 법에 명시된 내용이 다른 주에서는 관련 법에 전혀 언급이 없는 경우도 있었다.³⁷⁾즉,이 시기의 인적재산 담보제도는 형식주의의 지배 하에 통일되지 않은 양상을 보여주고 있었다.

그 후 개별 법률에 따라 별개의 제도로 존재하던 조건부 매매와 동산저당이 하나로 통합되면서 모든 인적재산 담보거래에는 그 형태를 불문하고 ‘담보 목적’이라는 본질적 인 유사성이 있다는 점을 인식하게 되었고,복잡한 인적재산 담보제도를 단순화ㆍ통일 화하고자 하는 움직임이 나타나게 되었다.

II.통일상법전 제9편의 인적재산 담보제도의 특징

1.단일한 담보권의 도입

통일상법전 제9편에서는 부동산을 제외한 동산이나 채권 등 인적 재산 (personalproperty)에 관한 모든 약정담보권을 하나의 담보권으로 규율하고 있다.³⁸⁾³⁹⁾‘실질이 형식을 지배한다(substance governs form)’라는 기능적 접

37) James J. White/ Robert S. Summers, Principles of Secured Transactions, Thomson/West, 2007, pp. 1-3.

38) 통일상법전의 총괄보고자는 Karl Llewellyn이고, 제9편의 보고자는 Allison Dunham과 Grant Gilmore였는데 이 세 사람 모두 단일한 담보제도를 도입해야 한다는 생각을 가졌다고 한다. 그 결과 통일상법전 제9편은 종래의 인적재산 담보제도와는 근본적으로 다른 혁신적인 담보제도를 채택하였다.

White/Summers, Principles of Secured Transactions, p. 1, 각주 1 참조.

39) 담보권법의 범위와 관련하여 일반적이고 보편적으로 승인된 것은 없다. 일부 국가에서 담보법은 동산 과 부동산에 대한 담보권을 포함하지만 다른 국가에서는 동산에 대한 담보권에 한정된다. 또한 일부 국가에서는 약정담보권과 법정담보권을 포함하나 다른 국가에서는 약정담보권만을 포함한다. 석광현, 담보권 입법지침, 65-66면 참조. 미국 통일상법전 제9편은 인적 재산에 대한 약정담보권에 대해서만

근방법에 따라 거래의 실질이 담보적 기능을 한다면 소유권이 담보권자에게 이전하든,담보권자에게 소유권이 유보되든 관계없이 담보권이라는 단일한 권 리로 통합하여 규율하고 있다.따라서 거래의 실질이 담보거래이면 되는 것이 고 당사자 사이의 약정 내용에 반드시 담보권을 설정한다는 용어를 사용할 필 요가 없다.또한 동산,채권 등 담보목적물의 종류에 따라 담보권을 구별하지 도 않고 하나의 담보권으로 포섭한다.

이와 같은 단일한 담보권의 개념은 통일상법전상의 ‘담보권(security interest)’의 정의 규정에도 잘 나타나 있다.통일상법전은 담보권을 ‘변제 또는 채무이행을 담보하는 인적재산 또는 부동산정착물(fixtures)에 설정된 권리’라 고 정의한다.⁴⁰⁾이 담보권의 개념에는 동산(goods)과 부동산정착물,채권 등 유ㆍ무형의 인적재산에 관하여 실질적인 담보거래가 이루어진 경우에 양수인 또는 담보권자가 취득한 권리가 모두 포섭된다.

이와 같이 통일상법전 제9편이 하나의 담보권만을 인정하므로 인적재산 담 보제도와 관련된 다양한 법률 용어도 담보권,담보약정(security agreement), 담보권자(secured party), 담보설정자(debtor)⁴¹⁾, 담보물(collateral), 채무자 (obligor)로 단순하게 통일되었다.

2.등록⁴²⁾을 통한 공시기능의 강화

규율하고 있다.

40) UCC §1-201(b)(35). 담보권(security interest)의 정의는 제9편이 아닌 제1편 총칙에 규정되어 있 다. 법전의 체계상 한 용어의 정의가 여러 장에 걸쳐 관련되는 경우에 제1편에 규정한다는 원칙에 의 한 것이다. 담보권이란 용어는 제9편 뿐만 아니라 제2편 매매, 제4편 은행수신 및 추심, 제5편 신용 장, 제6편 일괄매매 및 제7편 창고증권, 선하증권, 기타 권원증서에도 등장한다. Grant Gilmore, Security Interests in Personal Property, vol. I, The Lawbook Exchange, LTD., Union, New Jersey, 1999, pp. 333-334.

41) UCC §9-102(a)(28). 1962년 통일상법전에서는 ‘debtor’라는 용어가 담보권설정자 뿐만 아니라 피담 보채권의 채무자도 함께 지칭하였다. 그러나, 담보권설정자와 피담보채권의 채무자는 개념상 동일인이 아닐 수도 있는데 동일한 용어로 지칭하는 것은 혼란을 주기 때문에 그 후 담보권설정자는 ‘debtor’, 피담보채권의 채무자는 ‘obligor’(UCC §9-102(a)(59))로 구별하여 정의하고 있다.

42) 미국 통일상법전상 ‘filing system’을 ‘등록제도’로 번역하였다. 이 논문에서는 부동산등기와 구별하기 위하여 외국 법제의 인적재산 담보권의 공시방법은 ‘등록’이란 용어로 번역하기로 한다. 다만, 우리나 라의 경우에는 동산담보권, 채권담보권과 관련하여 ‘담보등기’제도를 도입하였으므로 동산·채권담보법 에 관한 내용을 설명함에 있어서 ‘등기’라는 용어를 사용한다. ‘등기’와 ‘등록’은 용어선택의 문제일 뿐 실질적으로 차이가 있는 것은 아니다.

통일상법전은 인적재산 담보권의 기본적인 공시방법으로서 등록제도를 두 었고,이 등록제도는 단일한 담보권의 도입과 함께 인적재산 담보권의 공시기 능을 크게 향상시켰다.통일상법전 제정 이전에도 인적재산 담보권의 등록제 도가 존재하였으나,다양한 형태의 인적재산 담보제도가 존재하고 각각의 담 보권별로 개별적인 등록제도를 두어 수많은 등록제도가 난립하고 있었다.따 라서 실질적인 의미에서 등록을 통한 담보권의 공시라는 기능이 제대로 이루 어지지 않았다.그러나,통일상법전의 제정으로 인적재산에 관한 담보권이 단 일화되고,이 담보권이 하나의 등록제도를 통해 공시되어 비로소 등록을 통한 담보권의 공시가 제대로 기능하게 되었다고 할 수 있다.

III.채권에 관한 담보권의 성립

1.담보권의 성립

담보권이 성립하기 위한 기본적인 요건으로 (i)채권자가 대가를 지급하 고⁴³⁾,(ii)채무자가 담보물에 대한 권리(rightsin thecollateral)또는 처분권 한(thepowertotransferrightsin thecollateraltosecuredparty)을 가지고 있어야 하며,(iii)담보약정이 있고,(iv)담보약정에 담보물을 기재하여야 하 며, (v) 채무자가 담보약정에 서명하는 등 담보약정을 하였다는 인증 (authentication)⁴⁴⁾이 있어야 한다.⁴⁵⁾

채무자가 담보물에 대한 권리를 가지고 있어야 한다는 규정의 의미에 관하 여는 논란이 있다.여러 판례에서는 이 규정을 인용하면서 채무자에게 담보물

43) 채권자가 대가(value)를 지급하여야 한다는 것은 UCC §1-204에 규정되어 있다. 채권자가 담보권을 설정받고 대출을 해 주는 경우처럼 분명하게 대가가 지급되는 경우도 있고, 사전에 존재하는 채무가 장래에 담보권을 발생시킬 수 있는 대가가 되기도 한다. 또한, 신용을 공여하기로 하는 구속력 있는 약속이라는 형태의 약인(consideration)도 대가에 포함된다.

44) 인증이란 일반적으로 문서에 서명(sign)을 하는 형태로 행해지지만, 전자거래에서 전자 매체에 담보 약정을 저장하고 당사자들을 특정하고 그 전자 매체에 담긴 담보 약정을 채택하고 승낙하는 형태로도 행해질 수 있다. UCC §9-102 (a)(7)(A),(B).

45) UCC §9-203 (b)(1)(2)(3).

에 대한 권리가 없으면 담보권자에게 아무 것도 이전할 수 없고 따라서 담보 권자는 아무 것도 취득할 수 없다고 한다.46)이것은 ‘누구도 자기가 갖고 있지 않은 것을 줄 수 없다(

nemo datquod non habet

)’는 원칙을 표현하고 있는 것으로 해석한다.⁴⁷⁾

담보약정에는 담보목적물에 담보권을 설정한다는 내용이 포함되어야 한다.

따라서 담보약정에는 담보목적물에 관한 기재(description ofthecollateral)를 담고 있어야 한다.⁴⁸⁾담보목적물의 구체적인 목록,담보물의 종류,형태,양 또 는 객관적으로 담보목적물을 결정할 수 있는 방법 등을 통하여 담보목적물이 합리적으로 특정될 수 있어야 한다.⁴⁹⁾담보약정에서는 ‘채무자의 모든 재산’

등과 같이 포괄적인 표현으로 담보목적물을 기재할 수 없다.이 점에서 금융 명세서(financing statements)에 기재되는 담보목적물의 표시 방법과 차이가 있다.⁵⁰⁾

담보약정은 일반적으로 문서로 행해지고⁵¹⁾,담보약정(security agreement) 이라는 용어를 쓰지만 소유권유보(title retention agreement), 양도담보 (security assignment)등 다른 용어를 사용하더라도 담보약정으로 볼 수 있 다.⁵²⁾

채무자가 채권자에게 담보목적물을 담보로 제공하는 약정을 하면 담보권이 성립하고 다음과 같은 두 가지 효력이 생긴다.첫째,채무자가 채무를 이행하 지 않으면 담보채권자는 채무자의 담보물반환청구권을 상실하게 하거나 채권 의 만족을 위하여 담보물을 환가할 수 있다.둘째,담보권자는 제3자에 대하여

46) White/Summers, Uniform Commercial Code, 5^th ed., West Group, 2000, pp.753-754.

47) White/Summers, Principles of Secured Transactions, p.53.

48) 그러나 담보약정에 담보목적물에 대한 기재가 항상 요구되는 것은 아니다. 담보권자의 점유 또는 지 배를 통해서 담보목적물을 특정할 수도 있기 때문이다. White/Summers, Principles of Secured Transactions, p.45.

49) UCC §9-108 (a),(b).

50) White/Summers, Principles of Secured Transactions, p.48. 금융명세서에서 담보목적물을 기재하 는 방법에 대해서는 아래 IV. 2. (2) 참조.

51) 드물지만 구두로 담보약정이 체결될 수도 있다. 예컨대, 전당포에서 귀중품을 구두로 전당잡는 경우 가 이에 해당한다. 이 때 전당포 주인이 그 귀중품에 대한 점유를 취득하여야만 담보권이 성립하게 된 다. White/Summers, Principles of Secured Transactions, p.46.

52) White/Summers, Principles of Secured Transactions, p.46.

집행할 수 있다.이것은 제3자로부터 담보물을 취득하거나 제3자를 배제하고 담보물을 취득할 수 있다는 의미이다.이것에는 중요한 예외가 있는데 제3자 는 일반적으로 제3자 효력을 갖추지 못한 담보권에 대항할 수 있다.53)

2.담보목적물

(1)적용범위

제9편의 적용범위는 원칙적으로 부동산 이외의 재산에 적용되는데 이는 흔 히 인적재산이라고 표현된다.인적재산은 동산 등의 유형재산과 채권 등의 무 형재산으로 나눌 수 있다.특히 채권 등의 무형재산에는 금전채권(accounts), 동산담보증권(chattel paper), 일반 무형재산(general intangible), 예금채권 (depositaccounts),권원증권(document),금전,유가증권(instruments),투자자 산(investment property),신용장(letter of credit) 및 신용장에 대�