5. บทสรุปและขอเสนอแนะ 114
5.1 บทสรุป 114
กระแสการทําศัลยกรรมความงาม ทําใหคนไทยจํานวนมากสนใจไปทําศัลยกรรมที่
ประเทศสาธารณรัฐเกาหลีเปนจํานวนมาก จึงทําใหมีการจัดแพ็คเกจทัวรศัลยกรรม โดยการโฆษณา ผานสื่อตางๆวาแพ็คเกจทัวรศัลยกรรมนอกจากไดทองเที่ยวที่ประเทศสาธารณรัฐเกาหลีแลวยังได
ความสวยงามแบบดาราเกาหลีใตกลับมาดวย จนกลายเปนธุรกิจที่กําลังเติบโตอยางมากในปจจุบัน เพราะสามารถทํากําไรไดอยางงายเพียงแคประกอบธุรกิจทองเที่ยวธรรมดาตามพระราชบัญญัติ
ธุรกิจนําเที่ยวและมัคคุเทศก พ.ศ.2551 ไมตองลงทุนมากและโดนควบคุมเหมือนการประกอบ ธุรกิจศัลยกรรมความงามในประเทศไทย ที่ตองโดนควบคุมจากกฎหมายหลายฉบับดวยกันคือ พระราชบัญญัติวิชาชีพเวชกรรม พ.ศ.2525 และพระราชบัญญัติสถานพยาบาล พ.ศ.2541 คลีนิก ศัลยกรรมตกแตงที่ดําเนินงานโดยแพทยจะถูกควบคุมโดยสมาคมทั้ง 2 แหง คือสมาคมศัลยแพทย
ตกแตงแหงประเทศไทย และสมาคมตกแตงเสริมความงามแหงประเทศไทย ในการดูแลตักเตือน เมื่อศัลยแพทยคนใดทําไมถูกตอง ขาดจรรยาบรรณที่ดี นอกจากนี้แพทยสภา กระทรวงสาธารณสุข เปนผูดําเนินการควบคุมใหเปนไปตามขั้นตอนของกฎหมายอีกทีหนึ่ง และการเปดคลีนิกยังมี
ขอกําหนดวาศัลยแพทยตกแตงตองมีจรรยาบรรณทางวิชาชีพ ไมโฆษณาชวนเชื่อใหคนมาใช
บริการ ดังนั้นผูที่มาใชบริการจากคลีนิกศัลยกรรมตกแตงประเภทนี้ สวนใหญมาจากการบอกเลาถึง ฝมือ และความสามารถของศัลยแพทยจากผูที่มีประสบการณในการใชบริการมาแลว
จากการที่สามารถประกอบธุรกิจไดงายและไมตองอยูภายใตกฎหมายเชนเดียวกับคลีนิก ศัลยกรรมความงามในประเทศไทย ทําใหผูประกอบธุรกิจจัดแพ็คเกจทัวรศัลยกรรมไมตองรับผิด ตอความเสียหายที่เกิดขึ้นจากการทําศัลยกรรม นอกจากนี้ผูประกอบธุรกิจจัดแพ็คเกจทัวรศัลยกรรม บางรายยังไมปฎิบัติตามขอตกลงตางๆที่ใหไวกับนักทองเที่ยว จนทําใหเกิดความเสียหายตอ ผูบริโภคเปนจํานวนมาก
ปจจุบันประเทศไทยไมมีกฎหมาย และหนวยงานโดยตรงที่จะคุมครองผูบริโภคที่ใช
บริการธุรกิจแพ็คเกจทัวรศัลยกรรม จะมีเพียงกฎหมายบางฉบับที่เกี่ยวของและสามารถนํามาปรับ ใชไดบางสวน คือพระราชบัญญัติคุมครองผูบริโภค พ.ศ. 2522 และพระราชบัญญัติธุรกิจนําเที่ยว
115 และมัคคุเทศก พ.ศ.2551 ซึ่งกฎหมายดังกลาวยังคงมีบทบัญญัติที่ไมครอบคลุมในการคุมครอง ผูบริโภคตามบริการแพ็คเกจทัวรศัลยกรรม ในเรื่องของขอกําหนดที่ตองทําสัญญาเปยลายลักษณ
อักษร ทําใหพระราชบัญญัติคุมครองผูบริโภค (ฉบับที่2) พ.ศ. 2541 ไมสามารถใชบังคับไดกรณีที่ผู
ประกอบธุรกิจแพ็คเกจทัวรศัลยกรรมบางรายไมไดมีการจัดทําเปนสัญญาลายลักษณอักษรและสง มอบใหกับนักทองเที่ยว เนื่องจากไมมีกฎหมายกําหนดบังคับไว
พระราชบัญญัติธุรกิจนําเที่ยวและมัคคุเทศก พ.ศ. 2551 แมจะเปนกฎหมายที่เกี่ยวของและ ควบคุมการประกอบธุรกิจทองเที่ยวโดยตรงแตก็ยังไมมีบทบัญญัติที่จะคุมครองนักทองเที่ยวที่เปน ผูบริโภคไดอยางมีประสิทธิภาพ แมจะมีการตั้งหนวยงานขึ้นมาควบคุมการประกอบธุรกิจ แตก็ยัง ขาดกฎเกณฑความรับผิดของผูประกอบการ การเยียวยาความเสียหายแกนักทองเที่ยวตาม
พระราชบัญญัตินี้เปนไปตามดุลยพินิจของนายทะเบียนในการกําหนดใหผูประกอบการรับผิด และ ชดใชคาเสียหาย
จึงทําใหเกิดปญหาในเรื่องการใหบริการตามตกลงและการชดใช การเยียวยาความ เสียหาย ระหวางผูประกอบการกับนักทองเที่ยว ผูเขียนไดแยกประเด็นปญหาออกเปน 3 ประเด็น หลัก ดังนี้
5.1.1 ปญหาเกี่ยวกับรูปแบบและขอกําหนดในสัญญา
ในการจัดทําธุรกิจบริการนําเที่ยวไมวาจะเปนนําเที่ยวทั่วไปหรือนําเที่ยวแบบแพ็คเกจ ทัวรศัลยกรรมจะมีทั้งรูปแบบของการทําขอสัญญาที่เปนลายลักษณอักษรและไมเปนลายลักษณ
อักษร ซึ่งในปจจุบันพบวาผูประกอบธุรกิจนําเที่ยวมีอิสระเสรีภาพในการกําหนดลักษณะเงื่อนไข นําเที่ยวฝายเดียว ในขณะที่นักทองเที่ยวซึ่งเปนผูเขารับบริการไมสามารถเสนอแนะหรือกําหนด ขอกําหนดตางๆได จึงทําใหเกิดความไมเปนธรรมกับนักทองเที่ยวเปนอยางมาก และจากสภาพ สังคมในปจจุบันผูประกอบธุรกิจทองเที่ยวอาศัยอํานาจการตอรองทางการคา ฐานะทางเศรษฐกิจ ความเชี่ยวชาญเฉพาะทางในกิจการที่เหนือกวานักทองเที่ยวซึ่งมีฐานะเปนผูบริโภค ทําใหการทํา ขอตกลงหรือถามีการทําสัญญากับนักทองเที่ยวในลักษณะที่เอาเปรียบนักทองเที่ยวซึ่งเปนผูบริโภค ซึ่งผูประกอบการนําเที่ยวมักจะอางความชอบธรรมในการกําหนดขอสัญญาดังกลาว โดยอาศัยหลัก เสรีภาพในการทําสัญญาและหลักความศักดิ์สิทธิ์ของการแสดงเจตนา
ธุรกิจนําเที่ยวแบบแพ็คเกจทัวรศัลยกรรมเปนธุรกิจใหบริการที่นักทองเที่ยวจะตองตกลง ถึงขอกําหนดของการใชบริการแพคเกจทัวรนี้วาจะมีขอกําหนดประการใดบางและจะตองมีการ ชําระคาบริการใหครบถวนกอนที่จะเดินทาง ทําใหเกิดความไมแนนอนวานักทองเที่ยวจะไดรับการ บริการตามขอตกลงหรือขอสัญญาหรือไม
116 ในสหราชอาณาจักรตาม Package Travel, Package Holidays and Package Tours
Regulations 1992 มีหลักการ คือ การกําหนดใหสัญญานําเที่ยวแบบแพ็คเกจทัวรจะตองทําสัญญา เปนลายลักษณอักษร มีขอความที่เปนขอมูลและขอสัญญาตามที่กฎหมายกําหนดเปนอยางนอย และ จะตองสงมอบสําเนาสัญญาใหแกนักทองเที่ยว
ในประเทศสาธารณรัฐเกาหลี ไดมีระบุไวใน TOURISM PROMOTION ACT NO.5654, JAN 21,1999 มาตรา 13-2 วาเมื่อตัวแทนเดินทางทองเที่ยวไดทําสัญญากับนักทองเที่ยวจะตองสง สัญญาดังกลาวซึ่งมีรายละเอียดที่เกี่ยวของกับการบริการทัวรใหกับนักทองเที่ยวแตละคน รวมถึง ขอความที่เปนลายลักษณอักษรที่ประกอบสัญญา
สําหรับในประเทศไทยในทางปฏิบัติผูประกอบธุรกิจนําเที่ยวทุกประเภทกับนักทองเที่ยว จะไมมีการทําสัญญาเปนลายลักษณอักษร และพระราชบัญญัติธุรกิจนําเที่ยวและมัคคุเทศก พ.ศ.
2551 ก็ไมมีบทบัญญัติใดที่กําหนดใหการทําสัญญานําเที่ยวแบบแพ็คเกจทัวรทุกประเภทจะตองทํา เปนลายลักษณอักษร และมีขอมูลตามที่กฎหมายกําหนดรวมถึงไมมีการกําหนดใหสงมอบสําเนา สัญญาใหแกนักทองเที่ยว ซึ่งอาจทําใหนักทองเที่ยวไมไดรับการบริการตามขอตกลงโดยวิธีอื่นใดที่
ไมใชการทําสัญญา ทําใหนักทองเที่ยวไมมีหลักฐานเพียงพอที่จะเรียกใหผูประกอบธุรกิจนําเที่ยว รับผิดชอบ อีกทั้งการที่ไมมีการทําสัญญาเปนลายลักษณอักษรและสงมอบยังเปนปญหาในการ ฟองรองดําเนินคดีความหากเกิดความสียหายขึ้นเนื่องจากผูประกอบธุรกิจไมปฎิบัติตามขอตกลง
นอกจากนั้นพระราชบัญญัติคุมครองผูบริโภค พ.ศ. 2522 ซึ่งแกไขเพิ่มเติมโดย พระราชบัญญัติคุมครองผูบริโภค (ฉบับที่2) พ.ศ. 2541 กําหนดใหสัญญาที่คณะกรรมการวาดวย สัญญามีอํานาจเขาไปควบคุมไดนั้นจะตองเปนสัญญาที่มีกฎหมายกําหนดใหตองทําเปนหนังสือ หรือที่ตามปกติประเพณีทําเปนหนังสือ เมื่อพิจารณาจากสัญญาแพ็คเกจทัวรศัลยกรรมซึ่งเปนสวน หนึ่งของการทองเที่ยวเชิงการแพทยที่มีลักษณะการจัดการทองเที่ยวแบบแพ็คเกจเชนเดียวกันแลว พบวา สัญญาแพ็คเกจทัวรศัลยกรรมไมไดมีกฎหมายกําหนดใหตองทําเปนหนังสือ หรือปกติ
ประเพณีตองทําเปนหนังสือแตประการใด ดังนั้นในสวนที่วาดวยการคุมครองผูบริโภคจากการทํา สัญญาจึงไมสามารถคุมครองผูบริโภคจากการใชบริการแพ็คเกจทัวรศัลยกรรมได
5.1.2 ปญหาเกี่ยวกับความเสียหายในทางละเมิดและความรับผิดของผูประกอบการ ปญหาการชดใชคาเสียหายใหแกนักทองเที่ยวมักเกิดขึ้นในหลายกรณี ซึ่งการที่
นักทองเที่ยวจะไดรับการชดเชยความเสียหายตางๆที่เกิดขึ้นนั้นก็ตอเมื่อนายทะเบียนตาม
พระราชบัญญัติธุรกิจนําเที่ยวและมัคคุเทศก พ.ศ. 2551 ไดดําเนินการสอบสวนหาขอเท็จจริงและมี
คําวินิจฉัยเสียกอน ดังนั้นการที่ผูเสียหายจะไดรับการชดเชยคาเสียหายตางๆนั้นจะตองเปนไปตาม ขั้นตอนที่กฎหมายกําหนดไวซึ่งจะตองใชระยะเวลาพอสมควร อีกทั้งการที่จะไดรับคาชดเชยความ
117 เสียหายนั้นก็ตองรอผลการสอบสวนขอเท็จจริงเสียกอนซึ่งอาจจะทําใหการเยียวยาความเสียหายไม
ทันการ ปญหาเรื่องความเสียหายในทางละเมิดของผูใชบริการแพ็คเกจทัวรศัลยกรรมนั้นเกิดจาก การที่ผูประกอบการบางรายไมฎิบัติตามขอตกลงที่ไดทําการโฆษณาประชาสัมพันธไว เชน โฆษณา วาจะไดรับการรักษาจากศัลยแพทยที่มีความเชี่ยวชาญ และพักในโรงแรมระดับหาดาว มีบริการดูแล จากผูเชี่ยวชาญดานศัลยกรรมหลังผาตัด แตในทางปฎิบัติไมไดเปนเชนนั้นอาจจะไดรับการรักษษ จากศัลยแพทยโดยตรงแตการพักฟนหลังการผาตัดอาจจะไมไดเปนไปตามขอตกลงคือจัดใหพัก โรงแรมที่ไมสะอาด ไมมีผูเชี่ยวชาญดูแลหลังผาตัดซึ่งอาจจะเปนผลใหแผลที่ไดรับการศัลยกรรมมา เกิดการติดเชื้ออันอาจทําใหเกิดความเสียหายตอรางกายในสวนนั้นได เนื่องจากการใชบริการ แพ็คเกจทัวรศัลยกรรมเปนความเสียหายที่เกิดตอ ชีวิต รางกาย โดยตรง จึงจําเปนที่ผูที่ไดรับความ เสียหายจะตองไดรับการเยียวยาอยางรวดเร็วและตอเนื่องเพื่อใหผูเสียหายไดกลับคืนสูสภาพเดิมให
ไดมากที่สุด
การนําเที่ยวแบบแพ็คเกจทัวรศัลยกรรมนั้นนักทองเที่ยวจะไมไดทําขอตกลงกับผู
ใหบริการทั้งหลาย ไมวาจะเปนสายการบิน โรงแรมที่พัก ตลอดจนโรงพยาบาลและศัลยแพทย
ผูเชี่ยวชาญโดยตรง ดังนั้นนักทองเที่ยวจะไมทราบเลยวาผูประกอบธุรกิจไดตกลงทําสัญญากับผู
ประกอบธุรกิจที่เกี่ยวของอยางไรบาง หากผูประกอบธุรกิจนําเที่ยวแบบแพ็คเกจทัวรทําสัญญากับผู
ประกอบธุรกิจราบอื่นใหบริการที่ตํ่ากวาที่สัญญาไวกับนักทองเที่ยว นอกจากนี้หากความเสียหาย จากการไมปฎิบัติใหถูกตองตามที่ไดตกลงกันไวไมไดเกิดจากการกระทําของผูประกอบธุรกิจนํา เที่ยวโดยตรง แตเกิดจากบุคคลอื่นที่เกี่ยวของกับสัญญานําเที่ยวแบบแพ็คเกจทัวรศัลยกรรม ในการ ฟองรองดําเนินคดีระหวางนักทองเที่ยวกับผูประกอบธุรกิจนําเที่ยวแบบแพ็คเกจทัวร นักทองเที่ยว ยอมมีภาระการพิสูจนความผิดของผูประกอบธุรกิจนําเที่ยวแบบแพ็คเกจทัวรตามปญหาขางตน
ในสหราชอาณาจักรไดบัญญัติหลักเกณฑความรับผิดของผูประกอบธุรกิจนําเที่ยวขึ้น Package Travel, Package Holidays and Package Tours Regulations 1992 มาตรา 15(1) กําหนดให
ผูประกอบธุรกิจนําเที่ยวมีความรับผิดชอบตามที่กําหนดไวในกฎหมาย โดยผูประกอบธุรกิจนําเที่ยว ตองมีหนาที่การจัดบริการที่เหมาะสมตามหนาที่ที่เกิดขึ้น ตามสัญญา หากมีการไมปฎิบัติหรือ ปฎิบัติไมถูกตองขึ้นไมวาเกิดจากการกระทําของผูประกอบธุรกิจนําเที่ยวเอง หรือผูประกอบธุรกิจ อื่นที่เกี่ยวของในแพ็คเกจทัวรศัลยกรรมนี้ จะตองรับผิดตอนักทองเที่ยว แตผูประกอบธุรกิจนําเที่ยว มีสิทธิไลเบี้ยจากผูกอใหเกิดความเสียหายไดและกฎหมายยังบัญญัติขอยกเวนความรับผิดของผู
ประกอบธุรกิจนําเที่ยวบางประการเพื่อไมสรางภาระใหแกผูประกอบธุรกิจนําเที่ยวมากเกินควร อาทิเชนความเสียหายที่เกิดขึ้นเปนเหตุมาจากความผิดของนักทองเที่ยวเอง หรือเปนความผิดของ บุคคลภายนอกที่ไมมีความเกี่ยวของกับสัญญา หรือเปนเหตุการณที่ไมสามารถคาดหมายไดหรือ