BAB II TINJAUAN UMUM MENGENAI PENGATURAN
B. Aspek Hukum Perdata Malpraktik
Hubungan hukum dokter dan pasien dari sudut perdata berada dalam suatu perikatan hukum. Perikatan hukum adalah suatu ikatan antara dua pihak atau lebih subjek hukum untuk melakukan atau tidak melakukan sesuatu atau memberikan sesuatu (1313 jo 1234 KUHPerdata).47 Sesuatu disebut prestasi. Perikatan hukum dalam perdata lahir oleh karena 2 (dua)
46 Ibid, hal. 8.
47 Pasal 1313 KUHPerdata berbunyi: “suatu perjanjian adalah suatu perbuatan dengan mana satu orang atau lebih mengikatkan dirinya terhadap satu orang lain atau lebih”
Pasal 1234 KUHPerdata berbunyi: “tiap-tiap perikatan adalah untuk memberikan sesuatu, untuk berbuat sesuatu atau untuk tidak berbuat sesuatu”
sebab atau sumber, yang satu oleh suatu kesepakatan yang melahirkan perjanjian (1313 BW) dan yang lainnya oleh sebab UU (1352 BW).48
Dua kemungkinan yang dapat dipakai untuk dijadikan sebagai dasar yurudis gugatan malpraktik medis yaitu:
1. Gugatan berdasarkan adanya wanprestasi terhadap suatu kontrak;
2. Gugatan berdasarkan perbuatan melawan hukum (onrechtmatige daad) Perikatan yang disebabkan oleh suatu kesepakatan yang melahirkan perjanjian yang dilakukan oleh dokter disebut dengan perjanjian terapeutik yang berupa hubungan hukum yang melahirkan hak dan kewajiban bagi kedua belah pihak. Perjanjian atau transaksi ini memiliki sifat atau ciri yang khusus yang berbeda dengan perjanjian pada umumnya lain halnya dengan perjanjian atau transaksi yang biasanya dilakukan oleh masyarakat, kekhususannya terletak pada atau mengenai objek yang diperjanjikan. Jadi menurut hukum, objek perjanjian dalam transaksi terapeutik bukan kesembuhan pasien, melainkan mencari upaya yang tepat untuk kesembuhan pasien.49
Dalam hukum perikatan sebagaimana diatur dalam KUHPerdata, dikenal adanya dua macam perjanjian, yaitu:50
1. Inspanningverbintenis, yakni perjanjian upaya, artinya kedua belah pihak yang berjanji berdaya upaya secara maksimal untuk mewujudkan apa yang diperjanjikan.
48 Pasal 1352 KUHPerdata berbunyi: “perikatan-perikatan yang dilahirkan demi undang-undang, timbul dari undang-undang saja, atau dari undang-undang sebagai akibat perbuatan orang”
49 Bahder Johan Nasution, Op.Cit, hal 11.
50 Ibid, hal. 13.
2. Resultaatverbintenis, yakni suatu perjanjian bahwa pihak yang berjanji akan memberikan suatu resultaat, yaitu suatu hasil nyata yang sesuai dengan apa yang diperjanjikan.
Perjanjian antara dokter dengan pasien termasuk pada perjanjian inspanningverbintenis atau perikatan upaya, seorang dokter hanya berkewajiban untuk melakukan pelayanan kesehatan sesuai dengan standar profesinya. Penyimpangan yang dilakukan oleh seorang dokter dari prosedur medis, berarti melakukan tindakan ingkar janji atau cidera janji seperti yang diatur dalam pasal 1239 KUHPerdata.51 Jika seorang pasien atau keluarganya menganggap bahwa dokter tidak melakukan kewajiban-kewajiban kontraktualnya, pasien tersebut dapat menggugat dengan alasan wanprestasi dan menuntut agar mereka memenuhi syarat-syarat tersebut.
Jika perbuatan atau tindakan dokter yang bersangkutan melanggar hukum atau peraturan yang berlaku maka disebut dengan perbuatan melawan hukum (onrechtmatige daad) yang diatur pada pasal 1365 KUHPerdata, dimana pasal ini dapat dijadikan dasar gugatan walaupun tidak ada hubungan kontraktual. Perbuatan seorang dokter dapat dikatakan perbuatan melawan hukum apabila memenuhi unsur-unsur sebagai berikut:
1. Pasien harus mengalami suatu kerugian.
2. Adanya suatu perbuatan
3. Ada kesalahan atau kelalaian (disamping perorangan, rumah sakit juga bisa bertanggung jawab atas kesalahan dan kelalaian pegawainya).
51 Pasal 1239 KUHPerdata berbunyi: “tiap-tiap perikatan untuk berbuat sesuatu, atau untuk tidak berbuat sesuatu, apabila si berutang tidak memenuhi kewajibannya, mendapatkan
penyelesaiannya dalam kewajiban memberikan penggantian biaya, rugi dan bunga”
4. Ada hubungan causal antara kerugian dan kesalahan.
5. Melanggar hukum.
C. Aspek Hukum Lainnya dalam Malpraktik Medis
Selain adanya aspek hukum perdata dalam malpraktik medis atau juga disebut dengan istilah civil malpractice, terdapat juga aspek hukum pidana dan hukum administrasi dalam malpraktik medis.
Malpraktik pidana (criminal malpractice) terjadi apabila pasien meninggal dunia atau mengalami cacat akibat tenaga kesehatan kurang hati-hati, atau kurang cermat dalam melakukan upaya perawatan terhadap pasien yang meninggal dunia atau cacat tersebut. Malpraktik pidana ada 3 (tiga) bentuk yaitu:52
a. Malpraktik pidana karena kesengajaan (intentional), misalnya pada kasus aborsi tanpa indikasi medis, tidak melakukan pertolongan pada kasus gawat padahal diketahui bahwa tidak ada orang lain yang bisa menolong, serta memberikan surat keterangan yang tidak benar.
b. Malpraktik pidana karena kecerobohan (recklessness), misalnya melakukan tindakan yang tidak lege artis atau tidak sesuai dengan standar profesi serta melakukan tindakan tanpa disertai persetujuan tindakan medis.
c. Malpraktik pidana karena kealpaan (negligence), misalnya terjadi cacat atau kematian pada pasien sebagai akibat tindakan tenaga kesehatan yang kurang hati-hati.
52 Cecep Triwibowo, Etika dan Hukum Kesehatan, (Yogyakarta: Nuha Medika, 2014), hal. 274.
Pada malpraktik administratif (administrative malpractice) terjadinya malpraktik apabila tenaga kesehatan melakukan pelanggaran terhadap hukum administrasi negara yang berlaku, misalnya menjalankan praktek bidan tanpa lisensi atau izin praktek, melakukan tindakan yang tidak sesuai dengan lisensi atau izinnya,menjalankan praktek dengan izin yang sudah kadaluarsa, dan menjalankan praktek tanpa membuat cacatan medis. Undang-Undang Nomor 36 tahun 2009 Pasal 23 ayat (3) bahwa
“dalam menyelenggarakan pelayanan kesehatan, tenaga kesehatan wajib memiliki izin dari pemerintah”.53
D. Tanggung Jawab Hukum Keperdataan Berdasarkan Wanprestasi Wanprestasi berasal dari istilah aslinya dalam bahasa Belanda
“wanprestatie” yang artinya tidak dipenuhinya prestasi atau kewajiban yang telah ditetapkan terhadap pihak-pihak tertentu didalam suatu perikatan, baik perikatan yang dilahirkan dari suatu transaksi ataupun perikatan yang timbul karena undang-undang.54
Prof. R. Subekti, SH, mengemukakan bahwa wanprestasi itu adalah kelalaian atau kealpaan yang dapat berupa 4 macam yaitu:55
1. Tidak melakukan apa yang telah disanggupi akan dilakukannya
2. Melaksanakan apa yang telah diperjanjikannya, tetapi tidak sebagaimana yang diperjanjikan.
53 Riska Andi Fitriono, Budy Setyanto dan Rehnalemken Ginting, “Penegakan Hukum Melalui Malpraktik Melalui Pendekatan Mediasi Penal”, Yustisia. Vol.5 No.1 Januari – April 2016, hal. 90
54 Abdul Kadir Muhammad (II), Hukum Perdata Indonesia, (Bandung: PT. Citra Aditya Bhakti, 2000), hal. 20.
55 R. Subekti, Hukum Perjanjian Cetakan ke II, (Jakarta: Pembimbing Masa, 1970), hal. 50.
3. Melakukan apa yang diperjanjikan tetapi terlambat.
4. Melakukan suatu perbuatan yang menurut transaksi tidak dapat dilakukan.
Wanprestasi dalam pelayanan medis timbul karena tindakan seorang dokter berupa pemberian jasa perawatan yang tidak patut sesuai dengan apa yang diperjanjikan. Perawatan yang tidak patut dapat berupa tindakan kurang kehati-hatian, atau akibat kelalaian dari dokter yang bersangkutan sehingga menyalahi tujuan perjanjian terapeutik.
Tanggung jawab dokter dalam hal adanya wanprestasi dalam pelayanan medis bertujuan untuk mendapatkan ganti rugi terhadap kerugian pasien dalam terjadinya kesalahan atau malpraktik medik.
Tanggung jawab dokter karena wanprestasi diatur dalam ketentuan Pasal 1239 KUHPerdata yang menyebutkan bahwa:56
“tiap-tiap perikatan untuk berbuat sesuatu, atau untuk tidak berbuat sesuatu, apabila siberutang tidak memenuhi kewajibannya, mendapatkan penyelesaiannya dalam kewajiban memberikan penggantian biaya, rugi dan bunga”
Wanprestasi dalam pelayanan kesehatan baru terjadi bila telah terpenuhi unsur-unsur berikut ini:57
1. Hubungan antara dokter dengan pasien terjadi berdasarkan kontrak terapeutik;
56 Kitab Undang-undang Hukum Perdata (Burgerlijk Wetboek), diterjemahkan oleh R. Subekti dan R. Tjitrosudibio, cet. 30, (Jakarta: Pradnya Paramita, 1976), ps. 1239.
57 Bahder Johan Nasution, Op.Cit., hal. 63.
2. Dokter telah memberikan pelayanan kesehatan yang tidak patut yang menyalahi tujuan kontrak terapeutik
3. Pasien menderita kerugian akibat tindakan dokter yang bersangkutan.
Dengan terpenuhinya atau terbukti adanya unsur wanprestasi tersebut, pasien dapat memintakan pertanggungjawaban dokter atas kerugian yang dideritanya. Pasien dapat mengajukan gugatan terhadap dokter ke Pengadilan Negeri dimana terjadi sengketa, namun pasien harus memberikan bukti bahwa telah terjadi kerugian akibat wanprestasi tersebut, sebagaimana yang ada dalam sistem hukum perdata di Indonesia, pembuktian terhadap dalil-dalil gugatannya dibebankan kepada pasien/penggugat.
Adapun penggantian kerugian akibat wanprestasi didalam Pasal 1249 KUHPerdata58 hanya ditentukan dalam bentuk uang. Namun, dalam perkembangannya menurut para ahli dan yurisprudensi kerugian dapat dibedakan menjadi kerugian materil dan kerugian immaterial.59 Kerugian materil yaitu kerugian yang dapat diukur dengan uang, sedangkan kerugian immaterial adalah kerugian yang diderita tidak bernilai uang.
58 Pasal 1249 berbunyi: “jika dalam suatu perikatan ditentukannya, bahwa si yang lalai
memenuhinya, sebagai ganti rugi harus membayar suatu jumlah uang tertentu, maka kepada pihak yang lain tak boleh diberikan suatu jumlah yang lebih maupun yang kurang daripada jumlah itu”
59 Resfina Agustin Riza, “Tanggung Jawab Dokter Terhadap Pasien dalam Hal Terjadinya Malpraktik Medik Dilihat dari Perspektif Hukum Perdata”, Jurnal Cendikia Hukum, Vol. 4, No.1, 2018, hal. 6.
BAB III
TINJAUAN UMUM MENGENAI HUBUNGAN PERBUATAN MELAWAN HUKUM DENGAN TINDAKAN MALPRAKTIK MEDIS
A. Pengertian Perbuatan Melawan Hukum
Berdasarkan sejarah perbuatan melawan hukum, erat kaitannya dengan perumusan pasal 1365 KUHPerdata yang mengatakan bahwa:60
“Setiap perbuatan melawan hukum, yang membawa kerugian kepada orang lain, mewajibkan orang yang karena salahnya menerbitkan kerugian itu, mengganti kerugian”
Terdapat dua aliran dimana pengertian dari perbuatan melawan hukum itu sendiri berbeda, yaitu sebelum tahun 1919 dan setelah tahun 1919. Dahulu sebelum tahun 1919, perbuatan melawan hukum memiliki penafsiran yang sempit karena pembuat undang-undang sendiri tidak memberikan penjelasan lebih lanjut mengenai apa itu yang dinamakan
“tindakan melawan hukum”, maka timbullah penafsiran oleh para sarjana dan pihak pengadilan. Pada mulanya, sesuai dengan pengaruh kodefikasi, orang menafsirkan tindakan melawan hukum secara sempit, namun di kemudian hari yang dianut adalah penafsiran yang luas.
Yang dimaksud dengan penafsiran sempit adalah bahwa kita baru mengatakan ada onrechtmatige daad, kalau:61
- Ada pelanggaran terhadap hak subjektif seseorang;
60Kitab Undang-undang Hukum Perdata (Burgerlijk Wetboek), Op.Cit., ps. 1365.
61 J. Satrio, Hukum Perikatan: Perikatan Yang Lahir Dari Undang-Undang, (Bandung: PT. Citra Aditya Bakti, 2001), hal. 141.
- Tindakan tersebut bertentangan dengan kewajiban hukum si pelaku.
Yang dimaksud dengan hak subjektif adalah hak subjektif seseorang yang diberikan oleh undang-undang, dengan mengecualikan semua orang lain. Sedangkan, kata “yang diberikan oleh undang-undang”
yang berarti bahwa hak tersebut harus diatur dalam undang-undang. Jadi, untuk menggugat berdasarkan tindakan melawan hukum orang harus dapat menunjukkan ketentuan undang-undang yang menjadi dasar gugatannya.62 Perbuatan yang tidak bertentangan dengan undang-undang di waktu yang lampau tidak pernah merupakan tindakan melawan hukum, sekalipun mungkin sangat bertentangan dengan moral maupun tata karma (geode zeden).63 Namun, jurisprudengi mengakui juga hak-hak subjektif yang tidak secara tegas diatur dalam undang-undang, seperti hak atas kesehatan, hak atas nama baik dan lain-lain. Pada pokoknya, tindakan melawan hukum harus berupa tindakan yang melanggar hak subjektif yang diatur oleh undang-undang atau bertentangan dengan kewajiban hukum si pelaku yang ditentukan dalam undang-undang.
Pengertian perbuatan melawan hukum dalam arti sempit ini ditandai dengan Arrest Hoge Raad dalam perkara Singer Naaimachine, adapun perkara tersebut yaitu:64
“perkara bermula dari seorang pedagang menjual mesin jahit merk
“singer” yang telah disempurkan. Padahal mesin itu sama sekali bukan
62 Ibid.
63 Ibid, hal. 142.
64 Munir Fuady, Perbuatan Melawan Hukum (Pendekatan Kontemporer), (Bandung: PT. Citra Aditya Bakti, 2002), hal. 29.
produk dari “singer” itu sendiri. Kata-kata “singer” dituis dengan huruf yang besar, sedangkan kata-kata lain ditulis dengan huruf kecil-kecil sehingga sepintas hanya terbaca “singer” saja. Ketika pedagang itu digugat ke pengadilan, H.R. antara lain mengatakan bahwa tindakan pedagang itu bukanlah merupakan tindakan melawan hukum karena tidak setiap tindakan dalam dunia usaha, yang bertentangan dengan tata karma yang ada dalam masyarakat dianggap sebagai tindakan melawan hukum”
Seperti yang sudah dikatakan sebelumnya mengenai perbuatan melawan hukum dalam arti yang sempit adalah pelanggaran terhadap hak subjektif seseorang atau kewajiban hukum si pelaku, dan semuanya itu harus merupakan hak dan kewajiban yang diatur dalam undang-undang.
Dalam praktiknya dikehidupan masyarakat, tidak semua kepentingan manusia diatur dalam undang-undang, karena kepentingan manusia yang sangat berkembang, sehingga kepentingan itu mungkin berubah-ubah dan bertambah seiring dengan berjalannya waktu.
Namun pandangan itu berubah sejak perkara Lindebaum Cohen yang akan diuraikan dibawah ini:65
Seorang pengusaha percetakan yang bernama Cohen, telah menyogok karyawan dari perusahaan percetakan lain milik Lindebaum, dan melalui karyawan tersebut Cohen mendapatkan semua informasi kegiatan perusahaan Lindebaum, antara lain Cohen tahu penawaran Lindebaum ditujukan kemana saja dan berapa harga yang ditawarkan olehnya.
65 J. Satrio, Op.Cit., hal. 151-154.
Lindebaum menderita kerugian dan menuntut Cohen atas dasar onrechtmatigedaad. Cohen menangkis gugatan Lindebaum dengan mengemukakan bahwa larangan (undang-undang) yang ada hanyalah larangan menggerakkan orang lain untuk melakukan tindak pidana, dan gugatan Lindebaum ternyata tidak mengandung unsur seperti itu.
Selanjutnya ia mengatakan, bahwa tindakan untuk mana si karyawan telah digerakkan, juga tidak dilarang oleh hukum perdata, dan seandainya pun tindakan seperti itu terlarang, Lindebaum hanya dapat menuntut ganti rugi dari si karyawan, yang melakukan perbuatan itu, tetapi tidak dari Cohen, karena tidak ada hak tuntut seperti itu terhadapnya.
Pengadilan Amsterdam dalam keputusannya tanggal 24 Januari 1916 antara lain mempertimbangkan sebagai berikut:
- Bahwa seorang karyawan yang telah melakukan tindakan seperti yang dikemukakan dalam perkara ini, sekalipun tindakannya tidak terjangkau oleh undang-undang pidana, tetapi ia telah melakukan pelanggaran terhadap kewajiban merahasiakan sebagai yang ditetapkan dalam pasal 1639d (1603d Ind.) dan pasal 1639p sub 9 (1603o ind.) dan bahwa apa yang bagi si karyawan merupakan pelanggaran, demikian pula bagi si konkuren, yang telah menjebaknya dengan hadiah dan janji-janji;
- Bahwa pengadilan selanjutnya, dengan menerima bahwa tindakan si konkuren dapat menimbulkan kerugian bagi penggugat, telah memutuskan, bahwa penggugat berhak untuk menuntut kerugian itu
dari konkurennya, dan bahwa adanya hak pada dirinya untuk sekaligus menuntut karyawan yang bersangkutan, tidaklah mengurangi hak itu.
- Bahwa pada akhirnya setelah fakta-faktanya disangkal kepada penggugat diberikan kesempatan untuk mengemukakan bukti-buktinya.
Setelah menganggap semuanya cukup terbukti, maka Cohen dijatuhi keputusan untuk membayar ganti rugi, ongkos dan biaya sebagai akibat dari onrechtmatigedaad. Lalu kemudian Cohen naik banding dan kasasi dimana Hof membatalkan semua keputusan Pengadilan dengan pertimbangan H.R antara lain adalah sebagai berikut:
- Bahwa oleh Hof dalam keputusannya, atas istilah “onrechtmatige daad” telah diberikan arti yang terbatas, sehingga didalamnya hanya termasuk perbuatan-perbuatan, atas nama dapat ditunjukkan adanya larangan langsung dalam/dari suatu ketentuan undang-undang, sedangkan perbuatan-perbuatan atas mana tidak dapat ditunjukkan adanya larangan undang-undang, berada diluar itu sekali pun perbuatan itu bertentangan dengan kepantasan dalam pergaulan hidup dan kesusilaan;
- Bahwa sebenarnya tidak ada dasar untuk menafsirkan pasal yang bersangkutan secara sempit, baik dari segi kata-katanya dalam mana ia dituangkan, maupun dari sudut sejarah pembentukannya;
- Bukankah kata “onrechtmatig” tidak sama dengan “bertentangan dengan ketentuan undang-undang”, dan berdasarkan sejarahnya,
ungkapan “tout fait quelconque de I’homme” hanya diganti dengan kata onrechtmatig adalah untuk secara tegas-tegas mengecualikan, perbuatan dari mereka yang kecuali ada unsur kelalaian atau kekuranghati-hatian bertindak berdasarkan haknya sendiri;
Akhirnya melalui putusan Hoge Raad (Mahkamah Agung-nya Belanda) Lindebaum lah yang dinyatakan sebagai pemenang.
- Bahwa yang dimaksud dengan orechtmatige daad adalah perbuatan atau kelalain, yang melanggar hak orang lain, atau bertentangan dengan kewajiban hukum si pelaku, atau melanggar kesusilaan atau melanggar kepatutan/kepantasan dalam memperhatikan kepentingan diri dan barang orang lain dalam pergaulan hidup, sedang orang yang karena salahnya melakukan perbuatan seperti itu telah mengakibatkan kerugian kepada orang lain, wajib untuk menggantinya;
- Bahwa dalam pengertian ini pasti termasuk perbuatan-perbuatan dari mereka, yang untuk keuntungan sendiri, dengan melalui hadiah dan janji-janji yang telah menggerakkan karyawan seorang konkuren untuk menyerahkan dan membuka rahasia majikannya kepadanya;
- Bahwa karenanya keputusan Hof telah melanggar pasal 1401 (1365 Ind.) dan keberatan kasasi dapat dibenarkan.
Ternyata dengan adanya keputusan tanggal 31 Januari 1919, H.R.
telah beralih kepaham yang luas.
Seiring berjalannya waktu, pendapat luas perbuatan melawan hukum segera diterima dan di ikuti pula oleh para ahli hukum yang ada di
Indonesia. Beberapa definisi yang diberikan oleh para ahli hukum terhadap perbuatan melawan hukum adalah sebagai berikut:
1. Sudargo Gautama (perbuatan melawan hukum)
Pada dasarnya perbuatan melawan hukum adalah kumpulan dari prinsip-prinsip hukum yang bertujuan untuk mengontrol atau mengatur perilaku berbahaya untuk memberikan tanggung jawab atas suatu kerugian yang terbit dari interaksi sosial dan untuk menyediakan ganti rugi terhadap korban dengan suatu gugatan yang tepat.66
2. M.A. Moegni Djododirjo
Istilah “Perbuatan Melawan Hukum” digunakan oleh oleh M.A.
Moegni Djododirjo67 Menurut beliau, istilah melawan melekat pada dua sifat, yaitu aktif dan pasif. Jika pelaku sengaja melakukan perbuatan yang menimbulkan kerugian pada orang lain, jadi sengaja melakukan gerakan, maka nampaklah dengan jelas sifat aktif dari istilah “melawan” tersebut. Sebaliknya bila ia dengan sengaja diam saja, sedangkan ia sudah mengetahui bahwa ia harus melakukan sesuatu perbuatan untuk tidak merugikan orang lain, atau dengan kata lain perkataan bilamana ia enggan melakukan keharusan, sudah melanggar sesuatu keharusan, sehingga menimbulkan kerugian pada orang lain, maka ia telah “melawan” tanpa harus menggerakkan badannya. Inilah sifat pasif daripaa istilah “melawan”.68
66 Sudargo Gautama, Pengertian Tentang Negara Hukum, (Bandung: Alumni, 1973), hal. 49.
67 M. A. Moegni Djojodirjo (I), Perbuatan Melawan Hukum. Cet 2, (Jakarta: Pradnya Parmita, 1982), hal. 12.
68 Ibid., hal. 13.
3. Mariam Darus Badrulzaman
Menggunakan terminologi “Perbuatan Melawan Hukum” dengan mengatakan bahwa pasal 1365 KUHPerdata menentukan bahwa setiap perbuatan yang melawan hukum yang membawa kerugian kepada seseorang, mewajibkan orang karena salahnya menerbitkan kerugian ini mengganti kerugian tersebut, selain itu pasal 1365 KUHPerdata ini sangat penting artinya karena melalui pasal ini, hukum yang tidak tertulis diperhatikan oleh undang-undang.69
B. Syarat-syarat Perbuatan Melawan Hukum
Syarat-syarat yang dimaksud dalam hal perbuatan melawan hukum yaitu syarat-syarat materil yang harus dipenuhi agar suatu perbuatan dapat dikategorikan sebagai perbuatan melawan hukum sehingga menjadi dasar untuk menuntut kerugian.
Perbuatan melawan hukum secara normatif di Indonesia terdapat dalam pasal 1365 KUHPerdata. Unsur-unsur dari pasal 1365 KUHPerdata ini adalah:
1. Adanya suatu perkara
Suatu perbuatan dalam perbuatan melawan hukum merupakan unsur utama yang harus dipenuhi. Perbuatan yang dimaksud adalah perbuatan dalam bentuk aktif maupun pasif, dimana si pelaku mempunyai kewajiban hukum untuk melakukan suatu perbuatan tertentu, dengan tidak dilakukannya perbuatan yang menjadi
69 Mariam Darus Badrulzaman, KUHPerdata Buku III, Hukum Perikatan Dengan Penjelasan, (Bandung: Alumni,1996), hal. 146.
kewajibannya maka itu sebagai pemenuh perbuatan dalam unsur perbuatan melawan hukum. Dengan penekanan bahwa kewajiban itu bukan berdasarkan pada suatu kesepakatan (kontrak), karena jika kewajiban hukum tersebut bersumber dari suatu kesepakatan maka perbuatan itu termasuk wanprestasi bukan perbuatan melawan hukum.
Istilah “perbuatan” dalam pasal 1365 KUHPerdata mencakup dua pengertian yakni:
a. Sebagai perbuatan dengan segi positif
Artinya perbuatan itu merupakan perwujudan dari “berbuat semua”
b. Sebagai perbuatan dengan segi negatif
Artinya perbuatan yang berupa “mengabaikan suatu keharusan”70 2. Melawan hukum
Seperti yang telah dijelaskan sebelumnya, dengan adanya keputusan Hoge Raad, 1919, konsep perbuatan melawan hukum menjadi semakin luas. Sehingga suatu perbuatan dapat dikatakan melawan hukum apabila:
a. Melanggar hak orang lain
Perbuatan yang bertentangan dengan hak orang lain maksudnya bertentangan dengan hak subyektif orang lain atau bertentangan dengan subjektief recht, dimana arti dari subjektief recht berarti kewenangan yang berasal dari suatu kaedah hukum.71 Perbuatan yang secara langsung melanggar hak subjektif orang lain
70 M. A. Moegni Djojodirjo (I), Op.Cit., hal. 57.
71 M. A. Moegni Djojodirjo (II), Perbuatan Melawan Hukum, (Jakarta: Pradnya Paramita, 1979), hal. 36.
merupakan suatu perbuatan melawan hukum, dimana hak subyektif yang paling penting diakui yurisprudensi yaitu hak-hak pribadi dan hak-hak kekayaan. Dan menurut pandangan dewasa ini diisyaratkan adanya pelanggaran terhadap tingkah laku berdasarkan hukum tertulis dan hukum tidak tertulis yang seharusnya tidak dilanggar oleh pelaku dan tidak ada alasan pembenar menurut hukum.72
b. Bertentangan dengan kewajiban hukum si pelaku
Termasuk ke dalam kategori perbuatan melawan hukum jika merupakan tindakan yang bertentangan dengan ketentuan undang-undang, perbuatan tersebut bertentangan dengan kewajiban hukum dari pelakunya. Bertentangan dengan kewajiban hukum si pelaku berarti perbuatan tersebut bertentangan dengan ketentuan undang-undang baik berupa suatu keharusan atau suatu larangan. Menurut pendapat umum dewasa ini, hukum mencakup keseluruhan norma-norma baik norma-norma tertulis maupun norma-norma tidak tertulis. Jadi bertentangan dengan kewajiban hukum si pelaku adalah perbuatan yang selain bertentangan dengan hukum si pelaku, juga merupakan perbuatan yang bertentangan dengan hukum tertulis serta bertentangan dengan hak orang lain menurut undang-undang c. Bertentangan dengan kesusilaan yang baik
72 Rosa Agustina (I), Perbuatan Melawan Hukum. Cet 1, (Jakarta: Program Pasca Sarjana Fakultas Hukum Universitas Indonesia, 2003), hal. 39.
Kesusilaan yang baik dimaksudkan dengan norma-norma moral, sepanjang dalam kehidupan bermasyarakat telah diterima sebagai norma-norma hukum.
d. Bertentangan dengan keharusan dan kepatutan yang harus diindahkan dalam pergaulan masyarakat mengenai orang lain atau benda
Hal ini bilamana perbuatan tersebut bertentangan dengan sesuatu yang menurut hukum tidak tertulis harus diindahkan dalam lalu lintas masyarakat, walaupun tidak termasuk dalam ketentuan hukum tertulis. Bertentangan dengan keharusan dan kepatutan
Hal ini bilamana perbuatan tersebut bertentangan dengan sesuatu yang menurut hukum tidak tertulis harus diindahkan dalam lalu lintas masyarakat, walaupun tidak termasuk dalam ketentuan hukum tertulis. Bertentangan dengan keharusan dan kepatutan