A. Pilihan Hukum
Suatu perjanjian adalah suatu peristiwa di mana seorang berjanji kepada seorang lain atau di mana dua orang itu saling berjanji untuk melaksanakan sesuatu hal. Kontrak adalah perjanjian yang dibuat secara tertulis. Menurut Pollock sebagaimana dikutip oleh P.S Atiyah, a contract is a promise or a set of promises, which the law will enforce.
Sebagai perwujudan tertulis dari perjanjian, kontrak adalah salah satu dari dua dasar hukum yang ada selain undang-undang (KUHPdt Pasal 1233) yang dapat menimbulkan perikatan. Perikatan adalah suatu keadaan hukum yang mengikat satu atau lebih subjek hukum dengan kewajiban-kewajiban yang berkaitan satu sama lain. Adapun syarat sahnya suatu perjanjian dicantumkan dalam Pasal 1320 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (KUH Perdata) yaitu: Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya, kecakapan untuk membuat suatu perjanjian, suatu hal tertentu, dan suatu sebab yang halal. Hukum perjanjian menganut sistem terbuka. Hukum perjanjian memberikan kebebasan kepada masyarakat untuk mengadakan perjanjian yang berisi apa saja, asalkan tidak melanggar ketertiban umum dan kesusilaan. Sistem ini melahirkan prinsip kebebasan berkontrak (freedom of contract) yang membuka kesempatan kepada para pihak yang membuat perjanjian untuk menentukan hal-hal berikut ini.
1. Pilihan hukum (choice of law), dalam hal ini para pihak menentukan sendiri dalam kontrak tentang hukum mana yang berlaku terhadap interpretasi kontrak tersebut.
2. Pilihan forum (choice of jurisdiction), yakni para pihak menentukan sendiri dalam kontrak tentang pengadilan atau forum mana yang berlaku jika terjadi sengketa di antara para pihak dalam kontrak tersebut.
3. Pilihan domisili (choice of domicile), dalam hal ini masing-masing pihak melakukan penunjukan di manakah domisili hukum dari para pihak tersebut.
Dalam Perjanjian Internasional, pilihan hukum adalah hukum yang harus diberlakukan. Bahwa Pilihan Hukum para pihak merupakan hukum, namun dalam pilihan hukum ini harus diperhatikan tentang asas ketertiban umum suatu negara, kebijakan publik suatu negara, dan harus relevan. Misalnya antara dua warga negara yang berbeda memilih hukum negara ketiga, umpamanya memilih hukum Inggris (relevan) tentang kematian.
Contoh lainnya adalah perjanjian penjualan LNG antara Indonesia dengan Amerika
Serikat dimana para pihak memilih domisili hukum New York yang berlaku apabila dalam perjanjian tersebut timbul sengketa.
B. Lex Loci Contractus
Menurut teori Lex Loci Contractus ini hukum yang berlaku adalah hukum dari tempat dimana kontrak itu dibuat . Jadi tempat dibuatnya sesuatu kontrak adalah faktor yang penting untuk menentukan hukum yang berlaku. Dimana suatu kontrak dibuat, hukum dari negara itulah yang dipakai. Akan tetapi dalam praktek dagang internasional pada waktu sekarang ini prinsip tersebut sukar sekali dipergunakan. Jelas sekali hal ini apa yang dinamakan kontrak-kotrak antara orang-orang yang tidak bertemu, tidak berada ditempat, “Contract between absent person”. Jika para pihak melangsungkan suatu kontrak tetapi tidak sampai bertemu maka tidak ada tempat berlangsungnya kontrak.
Contoh; Seorang pengusaha Indonesia bertemu dengan pengusaha Perancis di Tokyo dan di sana keduanya menandatangani kontrak perjualan/ eksport bekicot ke Perancis untuk di konsumsi warga Perancis. Maka menurut teori Lex Loci Contractus hukum yang berlaku adalah hukum Jepang sebagai tempat dilaksanakannya penandatanganan kontrak tersebut.
C. Contract Between Absent Persons
Contract Between Absent Persons adalah suatu kontrak yang diadakan dan dilakukan tanpa dihadiri para pihak dan untuk menentukan locus contractus nya terdapat perbedaan faham antara negara-negara Anglo Saxon dengan negara-negara Eropa Kontinental, antara lain :
1. Negara-negara Eropa Kontinental menganut teori penerimaan (Theory of Arrival/
Theory of Declaration) yaitu hukum yang berlaku adalah hukum dimana diterimanya kembali jawaban penawaran (hukum yang menawarkan).
Contoh; A dari suatu negara X menawarkan sesuatu kepada B di negara Y, kemudian atas penawaran tersebut, B menerimanya kemudian membalas surat penawaran tersebut dan dikirimkan/ ditujukan kepada A di negara X. Maka hukum yang berlaku adalah hukum tempat diterimanya balasan penawaran tersebut, yaitu negara X.
2. Negara-negara Anglo Saxon menganut teori Post Box, Mail Box Theory atau Post Box Theory yaitu hukum yang berlaku adalah hukum dimana tempat asal pengiriman balasan penawaran dilakukan. Contoh; A dari suatu negara X menawarkan sesuatu kepada B di negara Y, kemudian atas penawaran tersebut, B menerimanya kemudian membalas surat penawaran tersebut dan mengirimkan balasan penawaran kepada A di negara X yang dikirimkan dari negara Y. Maka hukum yang berlaku adalah hukum tempat dilakukannya pengiriman balasan penawaran tersebut, yaitu negara Y.
D. The Proper Law Of The Contract Theory
Menurut teori ini, maka harus dicari hukum dari pada negara mana kontrak bersangkutan mempunyai apa yang dinamakan “The Most Real Connection”. Dengan melihat titik-titik taut mana yang paling berat (Centre of Gravity) dan atas dasar inilah dianggap hukum daripada negara dengan mana titik-titik taut ini terbanyak harus dipergunakan. Menurut Lord Atkin, The Proper Law Of The Contract Theory adalah hukum yang dimaksudkan oleh para pihak untuk berlaku. Apabila tidak dinyatakan oleh para pihak dalam kontrak, maka diasumsikan oleh pengadilan berdasarkan ketentuan dalam kontrak dan keadaan terkait yang melatarbelakangi kontrak tersebut.
Contoh; Seorang warga negara Inggris dan seorang warga negara Belanda berdiam di Monaco. Di sana warga negara Inggris tersebut meminjam uang kepada warga negara Belanda tadi sebesar € 1.000.000 dengan jaminan selembar cek yang diterbitkan oleh sebuah bank di Inggris. Setelah jatuh tempo, cek tersebut tidak dapat dicairkan karena rekeningnya sudah ditutup. Maka berdasarkan teori ini, karena peminjam adalah warga negara Inggris dan cek nya diterbitkan oleh bank Inggris, maka centre of gravity nya adalah diberlakukannya hukum Inggris.
E. Lex Loci Solutionis
Menurut teori ini hukum dari tempat dimana perjanjian dilaksanakan, jadi bukan tempat dimana kontraknya ditandatangani akan tetapi dimana kontrak itu dilaksanakan. Teori ini menjadi masalah apabila terdapat lebih dari satu tempat pelaksanaan kontrak yang menimbulkan kesulitan menentukan titik berat tempat pelaksanaan kontrak tersebut, apakah tempat pengiriman barang, apakah tempat penerimaan barang, apakah tempat pembayaran dikirimkan atau apakah tempat pembayaran diterima. Contoh : Seorang warga negara Jepang dan warga negara Amerika Serikat membuat kontrak untuk melakukan eksplorasi minyak di Indonesia. Kontrak tersebut ditandatangani di Tokyo dan obyek kontrak ada di Indonesia. Menurut teori ini, hukum yang berlaku adalah hukum Indonesia mengingat tempat pelaksanaan kontraknya (eksplorasi minyak) adalah di Indonesia.
F. The Most Characteristic Connections Theory
Menurut teori ini, hukum nasional yang berlaku adalah hukum negara yang memiliki keterikatan paling dekat dan paling nyata dengan kontrak tersebut, bukan hanya pada tempat tetapi juga pada faktor sosiologis. Pada tiap-tiap kontrak dapat dilihat pihak mana yang melakukan prestasi yang paling karaktetristik dan hukum dari pihak yang melakukan
prestasi yang paling karakteristik ini adalah hukum yang dianggap harus dipergunakan karena hukum inilah yang terberat dan yang sewajarnya digunakan .
BAB X A R B I T R A S E
A. Batasan Arbitrase
Istilah arbitrase berasal dari kata latin arbitrate, arbitrage (Belanda), arbitration (Inggris), Schiedspruch (Jerman) dan arbitrage (Perancis), yang berarti kekuasaan untuk menyelesaikan sesuatu menurut kebijaksanaan atau damai oleh arbiter atau wasit. Dalam suatu hubungan bisnis atau perjanjian, selalu ada kemungkinan timbulnya sengketa.
Sengketa yang perlu diantisipasi adalah mengenai bagaimana cara melaksanakan klausul-klausul perjanjian, apa isi perjanjian ataupun disebabkan hal lainnya.
Arbitrase adalah suatu bentuk alternatif penyelesaian sengketa yang dilakukan, diselengarakan dan diputuskan oleh arbiter atau majelis arbitrase, yang merupakan ”hakim swasta”. Beberapa batasan arbitrase yang diberikan oleh para ahli hukum, seperti Frank Elkoury dan Edna dalam bukunya How arbitration Works yang mengartikan bahwa;
arbitration adalah suatu proses yang mudah atau simple yang dipilh oleh para pihak secara sukarela yang ingin agar perkaranya diputus oleh juru pisah yang netral sesuai dengan pilihan mereka dimana keputusan mereka berdasarkan dalil-dalil dalam perkara tersebut, para pihak setuju sejak semula untuk menerima putusan tersebut secara final dan mengikat. Gary Goodpaster mengartikan bahwa Arbitration is the private adjudication of dispute or experiencing an actual dispute, agree to submit their dispute to a dicision maker they in some fashion select. R. Subekti mengartikan arbitrase adalah penyelesaian atau pemutusan sengketa oleh seorang hakim atau para hakim berdasarkan persetujuan bahwa para pihak akan tunduk pada atau mentaati keputusan yang diberikan oleh hakim atau para hakim yang mereka pilih atau tunjuk tersebut.
H. Priyatna Abdurrasyid menyatakan bahwa arbitrase adalah suatu proses pemeriksaan suatu sengketa yang dilakukan secara yudisial seperti oleh para pihak yang bersengketa, dan pemecahannya akan didasarkan kepada bukti-bukti yang diajukan oleh para pihak. M.N. Purwosutjipto mengartikan arbitrase sebagai perwasitan adalah suatu peradilan perdamaian, dimana para pihak bersepakat agar perselisihan mereka tentang hak pribadi yang dapat mereka kuasai sepenuhnya, diperiksa dan diadili oleh hakim yang tidak memihak, yang ditunjuk oleh para pihak sendiri dan putusannya mengikat bagi kedua belah pihak.
Selain itu Sudargo Gautama memberikan batasan arbitrase, adalah cara-cara penyelesaian hakim partikulir yang tidak terikat dengan berbagai formalitas, cepat dalam