BAB VII KETERTIBAN UMUM & PENYELUNDUPAN HUKUM
B. Penyelundupan Hukum
Yang dimaksud dengan Penyelundupan Hukum adalah suatu perbuatan yang dilakukan di suatu negara asing dan diakui sah di negara asing itu akan dapat dibatalkan oleh forum atau tidak diakui oleh forum bila perbuatan itu dilaksanakan di negara asing yang bersangkutan dengan tujuan untuk menghindari atau menghindarkan diri dari aturan-aturan lex fori yang akan melarang perbuatan itu dilaksanakan di wilayah forum. Fungsinya adalah untuk melindungi sistem hukum yang seharusnya berlaku. Contoh, warga negara Indonesia (perempuan Islam) + warga negara Indonesia (laki-laki Kristen), menikah. Untuk menghindari pemberlakuan undang-undang No. 1 tahun 1974 mereka menikah di Singapura. Perkawian untuk mendapatkan kewarganegaraan karena takut dideportasi. Kemudian dalam waktu tertentu mengajukan perceraian, dengan demikian maka status sebagai warga negara Indonesia tetap didapat meskipun telah bercerai.
Menurut Purnadi Purbacaraka dan Agus Brotosusilo, dapat dikatakan telah terjadi penyelundupan hukum apabila ada seseorang atau suatu pihak yang telah melakukan cara yang tidak diperkenankan dengan tujuan untuk menghindarkan berlakunya hukum nasional dan mendapatkan berlakunya hukum asing. Penyelundupan hukum menurut Sudargo Gautama adalah merupakan suatu bagian ajaran tersendiri teori umum Hukum Perdata Internasional. Penyelundupan hukum dikenal juga dengan wetsonduiking.
Menurut I Ketut Mandra penyelundupan hukum adalah suatu perbuatan yang bertujuan untuk menghindarkan berlakunya hukum nasional, sehingga orang tersebut memperoleh keuntungan-keuntungan tertentu sesuai dengan yang dikehendakinya, karena berlaku baginya hukum asing.
Dua orang sarjana yang bernama Kosters dan Dubbink, mengemukakan bahwa penyelundupan hukum terjadi apabila seseorang berdasarkan kata – kata yang dipergunakan dalam Undang-Undang secara muslihat melakukan perbuatan-perbuatan yang semata–mata dimaksudkan untuk dapat menghindarkan berlakunya kaidah hukum tertentu baik yang tertulis maupun tidak tertulis, sehingga hakekat dari perbutannya justru bertentangan dengan jiwa undang-undang yang bersangkutan. Pada intinya dalam perbuatan penyelundupan hukum ini terlihat adanya niat yang tidak baik dari si pelaku di mana ia hendak menghindarkan berlakunya kaidah – kaidah hukum tertentu dan akibat – akibat daripadanya dengan siasat muslihat. Untuk itu mereka menciptakan titik – titik taut fraundalens, sehingga Wolff menyebut dengan istilah “fraundalens crostion points of cotacts”, titik – titik taut ini sengaja dibuat oleh para pihak karena apa yang tadinya
atau sebelumnya merupakan titik taut yang menentukan kemudian dielakkan dan dipergunakanlah titik taut lain sehingga hukum yang diterapkan berubah pula sesuai atau sejalan dengan kehendak mereka. Perbuatan penyelundupan demikian itu, umumnya banyak terjadi dalam bidang perkawinan, kewarganegaraan(naturalisasi) dan hanya sedikit di bidang kontrak. Di samping itu perbuatan penyelundupan hukum bukan saja terjadi dalam HPI melainkan juga dalam hukum internasional. Kemudian permasalahan yang timbul dalam hubungan dengan lembaga ini adalah, apakah perbuatan-perbuatan hukum yang demikian itu akan menjadi batal baik untuk seluruhnya maupun sebagian atau sebaliknya perbuatan tersebut dapat dianggap sebagai suatu perbuatan yang sah, Mengenai hal ini tidak ada kata sepakat di antara para sarjana maupun diantara praktisi (yurisprudensi).
Di suatu pihak ada yang berpendapat bahwa setiap perbuatan penyelundupan hukum mengakibatkan batalnya perbuatan yang bersangkutan, seperti dianut di Perancis karena berdasarkan adagium fraus omnia corrumpit, maksudnya penyelundupan hukum berkaitan dengan sikap tindakan hukum yang bersangkutan keseluruhannya batal demi hukum. Keberadaan lembaga penyelundupan hukum ini menumbuhkan pendapat – pendapat yang bersifat kontradiktif, di mana mereka yang setuju (pro) pada prinsipnya mengemukakan bahwa tidaklah pada tempatnya untuk memandang perbuatan itu batal adanya, sebab mereka tidaklah melakukan sesuatu yang tidak pantas dan tidak dapat di persalahkan telah melakukan perbuatan melanggar para pendukung pendapat ini melontarkan beberapa argumentasi, yakni:
1. Setiap manusia bebas untuk mengubah kewarganegaraan atau tempat tinggalnya.
Disamping itu ia bebas melakukan perbuatan – perbuatan hukum yang sesuai dengan perbuatan itu. Dengan demikian ia bebas untuk memilih apa yang lebih menguntungkan dan apa yang paling sedikit menimbulkan kesukaran–kesukaran baginya.
2. Hukum nasional dari yang bersangkutan hanya meminta untuk dipergunakan apabila terdapat unsur–unsur tertentu yang berhubungan dengan Negara nasionalnya seperti pada kewarganegaraan, domisili, dan sebagainya.
3. Seandainya, ditolak berlakunya kaidah-kaidah baru yang disebabkan oleh perbuatan– perbuatan penyelundupan tersebut, maka akan timbullah keanekawarnaan hukum dan pembagian hukum yang berbeda di dalam peristiwa internasional yang bersangkutan. Jadi tidak terdapat adanya uniformitas atau keseragaman penyelesaian.
Sedangkan yang tidak setuju (kontra) terhadap eksistensi dari lembaga ini mengatakan bahwa penyelundupan tidak dapat dibenarkan jika ditinjau dari segi-segi konsepsi umum yang diterima dalam system hukum perdata negara sang hakim.
Berkaitan dengan hal ini dijabarkan beberapa alasan, sebagai berikut :
1. Pengertian tentang itikad baik adalah merupakan salah satu dasar asasi dari seluruh sistem hukum perdata yang berlaku. Demikian pula mengenai pengertian perbuatan melanggar kesusilaan yang telah diterima menjadi perbuatan melanggar hukum dan juga pengertian tentang penggunaan hak. Kesemuanya itu tidaklah menyenangkan untuk penerimaan berlakunya penyelundupan hukum. Jadi, lembaga tersebut tidak dapat diberikan tempat yang cocok atau sesuai dalam asas-asas hukum tersebut di atas (recht beginselen)
2. Penyelundupan hukum dapat dipandang sebagai pelanggaran terhadap UU, meskipun secara formal ketentuan tidak dilanggar, tetapi jiwanya yang dilanggar karena jiwa tersebut berdiri atas “ letter do wet”, sehingga dianggap pula sebagai pelanggaran terhadap wet itu sendiri.
3. Cara-cara yang dilakukan dalam penyelundupan hukum tidak dapat di terima atau dipertahankan, karena dilandasi oleh suatu niat yang penuh dengan tipu muslihat (arglist). Karenanya, ia tidak dapat diterima dalam sistem hukum sang hakim serta akibat-akibatnya.
4. Tidak tercapainya uniformitas dalam penyelesaian persoalan tidaklah selalu benar adanya. Di samping sistem - sistem hukum yang dapat menerima berlakunya penyelundupan hukum, dan jika pilihan hukum baru telah diarahkan kepada hukum mereka kerap kali terdapat sistem hukum yang tidak bersedia untuk memberikan pengakuan sedemikian itu apabila hukum Negara lain yang telah diselundupkan.
Juga sukar untuk dapat diterima cita-cita ke arah uniformitas seperti itu, seandainya harga yang harus dibayar demikian tingginya, yakni “diperkosanya” dasar-dasar hukum asasi dari sang hakim.
Menelusuri sejarah perkembangan lembaga penyelundupan hukum, maka dikenal adanya beberapa teori,antara lain:
1. Teori Objektif
Tidaklah disyaratkan bahwa perbuatan seseorang sesuai dengan letter atau rumusan UU adalah bertentangan dengan jiwa dan tujuannya. Jadi, tidak penting apakah yang merupakan maksud dan tujuan dari orang yang bersangkutan. Ia dapat
pula beranggapan secara itikad baik bahwa apa yang dilakukannya itu tidaklah melanggar UU (hukum nasional mereka).
Menurut Hijmans, Niat subyektif dari yang bersangkutan tidak selalu penting dianggap sebagai faktor yang mengikat. Jadi memang benar di satu pihak secara muslihat orang yang bersangkutan menyelundupkan UU atau hukum nasionalnya tetapi sebaliknya di pihak lain, sekaligus ia menaklukkan dirinya di bawah UU yang lain. Kemudian yang dapat merasakan hanyalah pembuat UU dari Negara yang hukumnya diselundupkan dan tidak dirugikan atau pembuat UU dari Negara yang hukumnya dipergunakan, bahkan Negara yang terakhir ini justru merasa gembira.
Bagi Negara lain (Negara-Negara dunia ke tiga), persoalan ini sama sekali tidak ada hubungannya maksudnya kepentingan dari Negara-Negara ke 3 tidak ada yang dirugikan termasuk sistem hukumnya kecuali sistem hukumnya sama dengan hukum dari Negara yang hukumnya diselundupkan.
2. Teori Subjektif
Teori ini menitikberatkan pada “niat buruk” dari yang bersangkutan. di samping perbuatan yang bersangkutan harus bertentangan dengan jiwa dan makna dari UU yang diselundupi atau dihindari, juga disyaratkan mereka ini harus mempunyai niat siasat muslihat (arglist) untuk dengan berdasarkan letter dari UU ingin meloloskan diri dari ikatan UU ingin meloloskan diri dari ikatan UU tersebut dengan melakukan perbuatan – perbutan penyelundupan seperti demikian itu jadi, untuk bisa berbicara tentang penyelundupan hokum dalam HPI, haruslah ada suatu
“intention fraudulens”. Jadi niat buruk dari yang bersangkutan sangat penting adanya untuk menentukan apakah telah terjadi penyelundupan hukum atau tidak.
Hanya setelah ternyata maksud atau Intention yang kurang baik tersebut atau telah dapat kita temukan maka rangkaian fakta yang menjadi bahan lembaga itu merupakan penyelundupan hukum. Tanpa adanya niat yang kurang baik itu maka gambaran fakta-fakta yang diberikan adalah kurang jelas sehingga kita tidak dapat menentukan apakah peristiwanya itu merupakan penyelundupan hukum atau tidak dan apakah sesuatu itu kurang baik atau tidak.
Sehubungan dengan ini, Sudargo Gautama berpendapat bahwa : “untuk dapat menentukan bahwa ada tidaknya penyelundupan hukum maka kita harus berusaha mengetahui niat yang bersangkutan untuk menghindarkan atau mengubah titik – titik taut tertentu dalam suatu peristiwa HPI tertentu. Apakah perbuatan itu dilakukan secara sungguh-sungguh atau tidak, yang mana antara lain dapat dikaji
dari fakta – fakta dalam kehidupan sosial atau lingkungan sebenarnya”. Kemudian amat penting diketahui dimana penyelundupan hukum perlu dibedakan dengan simulasi yakni seandainya para pihak melakukan suatu perbuatan hukum serta mereka bermufakat bahwa baginya akan berlaku kaidah-kaidah yang lain dari pada apa yang telah dikemukakan dalam transaksi tersebut.
Mengenai akibat hukum daripada simulasi berkembang dua pendapat yaitu : 1. Pendapat pertama mengatakan bahwa tindakan hukum yang merupakan simulasi
itu dapat dianggap tidak berlaku. Sedangkan yang berlaku adalah peristiwa yang sungguh-sungguh dikehendaki oleh para pihak.
2. Sebaliknya, pendapat kedua mengatakan bahwa yang tidak berlaku adalah tindakan yang benar-benar dikehendaki oleh para pihak. Demi kepentingan pihak ketiga, tindakan simulasi ini dapat dianggap berlaku dalam hubungan dengan mereka.
Pelanjutan Keadaaan Hukum (Hak-Hak yang telah diperoleh)
Yang dimaksud dengan Pelanjut Keadaan Hukum adalah suatu hak yang telah diperoleh secara sah menuntut hukum di suatu negara, maka tetap akan berlaku sekalipun di tempat barunya, hak tersebut bertentangan dengan hukum/ peraturan di tempat barunya, sepanjang hak tersebut tidak bertentangan dengan ketertiban umum negara yang bersangkutan.
Dengan demikian jika suatu perbuatan hukum yang melahirkan suatu hak dipandang sah menurut hukum asing harus dipandang sah pula menurut hukum nasional, demikian pula sebaliknya, dan hak-hak yang telah ada tersebut harus dihormati dan dihargai untuk dapat dilaksanakan di negara yang bersangkutan, dalam Hukum Perdata Internasional, hak-hak yang telah diperoleh diartikan bukan sebagai hak-hak kekeluargaan dan status personil. Hak-hak yang telah diperoleh dipakai untuk mengedepankan bahwa perubahan dari fakta-fakta dan tidak akan mempengaruhi kaidah yang semula dipakai. Hubungan hak-hak yang telah diperoleh dengan ketertiban umum adalah bahwa ajaran hak-hak yang telah diperoleh mengakui dan mempergunakan hukum asing. Prinsip ini dapat digunakan untuk memperlembut atau memperbaiki pelaksanaan prinsip ketertiban umum yang mengesampingkan berlakunya hukum asing.
Persoalan Pendahuluan
Persoalan pendahuluan timbul apabila keputusan tentang suatu persoalan hukum tergantung daripada ketentuan tentang sah tidaknya tergantung dari sisi suatu hubungan hukum lain. Definisi Persoalan Pendahuluan adalah persoalan yang harus dipecahkan terlebih dahulu dari yang diajukan di hadapan hakim dan telah menjadi pasti hukum manakah yang harus dipergunakan dalam menyelesaikan persoalan pokok tersebut.
Langkah selanjutnya dalam proses penyelesaian Hukum Perdata Internasional setelah diadakan kualifikasi, meneliti lebih lanjut persoalan pendahuluan yang ada dalam suatu perkara HPI sebelum menginjak pada persoalan pokok. Hakim yang menyelesaikan perkara akan menyelidiki terlebih dahulu persoalan atas keabsahan suatu hubungan hukum lain yang erat kaitannya dengan persoalan pokok.
Hubungan persoalan pendahuluan dengan renvoi adalah masalah persoalan pendahuluan baru timbul setelah dalam persoalan pokok ditentukan hukum asing manakah yang akan dipergunakan, sedangkah masalah renvoi muncul pada saat sebelum hakim menetapkan hukum yang harus diberlakukan.