DALAM PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH
B. Hukum Pidana dan Korupsi dalam Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
1) Kesalahan dan Pertanggung Jawaban Pidana 133
Menurut Simons tindak pidana merupakan perbuatan manusia yang mengandung unsur kesalahan dan melawan hukum dan dapat dipertanggung jawabkan oleh pelakunya. Dalam hal ini unsur kesalahan dan pertanggung jawaban pidana menjadi hal yang penting dibuktikan pada kasus korupsi pengadaan barang/jasa pemerintah. Berikut ini merupakan uraian umum tentang kesalahan dan pertanggung jawaban pidana.
a. Pengertian kemampuan bertanggung-Jawab (Zurechnungsfahigkeit- Toerekeningsvatbaarheid)
Untuk adanya pertanggungan-jawab pidana diperlukan syarat bahwa pelaku mampu bertanggung-jawab. Tidaklah mungkin seseorang dapat dipertanggung-jawabkan apabila ia tidak mampu bertanggung-jawab. Bilamanakah seseorang itu dikatakan mampu bertanggung-jawab? Apakah ukurannya untuk menyatakan adanya
133 Bagian ini disarikan dari Modul Hukum Pidana bagi Kejaksaan Agung RI yang disusun oleh Tim FHUI Tahun 2009.
kemampuan bertanggung-jawab itu? K.U.H.P. tidak memberikan rumusannya. Dalam literatur hukum pidana Belanda dijumpai beberapa definisi untuk ”kemampuan bertanggang-jawab”.
Menurut Simons : ”kemampuan bertanggung-jawab dapat diartikan sebagai suatu keadaan psikis sedemikian, yang membenarkan adanya penerapan sesuatu upaya pemidanaan, baik dilihat dari sudut umum maupun dari orangnya”. Dikatakan selanjutnya, bahwa seseorang mampu bertanggung-jawab, jika jiwanya sehat, yakni apabila :
a. ia mampu untuk mengetahui atau menyadari bahwa perbuatannya bertentangan dengan hukum.
b. ia dapat menentukan kehendaknya sesuai dengan kesadaran tersebut.
Van Hamel berpendapat bahwa kemampuan bertanggung-jawab adalah suatu keadaan normalitas psikis dan kematangan (kecerdasan) yang membawa 3 (tiga) kemampuan:
a. mampu untuk mengerti nilai dari akibat-akibat perbuatannya sendiri. b. mampu untuk menyadari, bahwa perbuatannya itu menurut pandangan
masyarakat tidak dibolehkan.
c. mampu untuk menentukan kehendaknya atas perbuatan-perbuatannya itu.
Adapun Memorie van Toelichting (MvT atau memori penjelasan terhadap KUHP Belanda) secara negatif menyebutkan mengenai pengertian kemampuan bertanggung-jawab itu, antara lain demikian:
Tidak ada kemampuan bertanggung-jawab pada si pelaku:
a. dalam hal ia tidak ada kebebasan untuk memilih antara berbuat dan tidak berbuat mengenai apa yang dilarang atau diperintahkan oleh undang-undang.
b. dalam hal ia ada dalam suatu keadaan yang sedemikian rupa, sehingga tidak dapat menginsyafi bahwa perbuatannya itu bertentangan dengan hukum dan tidak dapat menentukan akibat perbuatannya.
Definisi-definisi tersebut memang ada manfaatnya, tetapi untuk setiap kali dalam kejadian yang konkret dalam praktek peradilan menilai jiwa seorang terdakwa dengan ukuran-ukuran tadi tidaklah mudah. Sebagai dasar untuk mengukur hal tersebut, apabila orang yang normal jiwanya itu mampu bertanggung-jawab, ia mampu untuk menilai dengan fikiran atau perasaannya bahwa perbuatannya itu dilarang oleh undang-undang dan berbuat sesuai dengan fikiran atau perasaannya itu.
Demikian pula dalam meminta pertanggung jawaban pelaku korupsi pengadaan barang/jasa pemerintah, maka pelaku haruslah orang yang normal jiwanya dalam hal ini tidak memiliki dasar penghapus pidana seperti yang diatur dalam KUHP (pasal 44, 48, 49, dan 51) sehingga dapat dimintai pertanggung jawaban pidana.
b. Kesalahan
1. Pengertian Kesalahan
Dipidananya seseorang tidaklah cukup dengan membuktikan bahwa orang itu telah melakukan perbuatan yang bertentangan dengan hukum atau bersifat melawan hukum. Jadi meskipun perbuatannya memenuhi rumusan delik dalam Undang-undang dan tidak dibenarkan (an objective breach of a penal provision), namun hal tersebut belum memenuhi syarat untuk penjatuhan pidana. Untuk dapat dipertanggungjawabkannya orang tersebut, masih perlu adanya syarat, bahwa orang yang melakukan perbuatan itu mempunyai kesalahan atau bersalah (subjective guilt). Dengan perkataan lain, orang tersebut harus dapat dipertanggung-jawabkan atas perbuatannya atau jika dilihat dari sudut perbuatannya, perbuatannya harus dapat dipertanggungkan kepada orang tersebut. Dalam hal ini berlaku asas ”TIADA PIDANA TANPA KESALAHAN” (Keine Strafe ohne Schuld atau Geen straf zonder schuld atau Nulla Poena Sine Culpa (”culpa” disini dalam arti luas, meliputi juga kesengajaan)).
Asas ini tidak tercantum dalam K.U.H.P. Indonesia atau dalam peraturan lain, namun berlakunya asas tersebut sekarang tidak diragukan. Akan bertentangan dengan rasa keadilan, apabila ada orang yang dijatuhi pidana padahal ia sama sekali tidak bersalah, Pasal 6 ayat 2 Undang-undang Kekuasaan Kehakiman (UU. No. 14/1970) berbunyi : Tiada seorang juapun dapat dijatuhi pidana, kecuali apabila Pengadilan, karena alat pembuktian yang sah menurut Undang-undang, mendapat keyakinan, bahwa seorang yang dianggap dapat bertanggung-jawab, telah bersalah atas perbuatan yang dituduhkan atas dirinya. Bahwa unsur kesalahan itu, sangat menentukan akibat dari perbuatan seseorang, dapat dikenal juga dari pepatah (Jawa) ”sing salah, seleh” (yang bersalah pasti kalah). Untuk adanya pemidanaan harus ada kesalahan pada sipelaku. Asas ”tiada pidana tanpa kesalahan” yang telah disebutkan di atas mempunyai sejarahnya sendiri.
2. Dasar Pemikiran
Filosofi dasar yang mempersoalkan kesalahan sebagai unsur yang menjadi persyaratan untuk dapat dipertanggungjawabkannya pelaku berpangkal pada pemikiran tentang hubungan antara perbuatan dengan kebebasan kehendak. Mengenai hubungan antara kebebasan kehendak dengan ada atau tidak adanya kesalahan ada 3 (tiga) pendapat dari:
a. Aliran klasik yang melahirkan pandangan indeterminisme, yang pada dasarnya berpendapat, bahwa manusia mempunyai kehendak bebas (free will) dan ini merupakan sebab dan segala keputusan kehendak.Tanpa ada kebebasan kehendak maka tidak ada kesalahan dan apabila tidak ada kesalahan, maka tidak ada pencelaan, sebingga tidak ada pemidanaan.
b. Aliran positivist yang melahirkan pandangan determinisme mengatakan, bahwa manusia tidak mempunyai kehendak bebas. Ini berarti bahwa seseorang, tidak dapat dicela atas perbuatannya atau dinyatakan mempunyai kesalahan, sebab ia tidak punya kehendak bebas. Namun meskipun diakui bahwa tidak punya kehendak bebas, itu tak berarti bahwa orang yang melakukan tindak pidana tidak dapat dipertanggungjawabkan atas perbuatannya. Justru karena tidak adanya kebebasan kehendak itu maka ada pertanggungan-jawab dari seseorang atas perbuatannya. Tetapi reaksi terhadap perbuatan yang dilakukan itu berupa
tindakan (maatregel) untuk ketertiban masyarakat, dan bukannya pidana dalam arti penderitaan sebagai buah basil dari kesalahan oleh sipelaku.
c. Dalam pandangan ketiga melihat bahwa ada dan tidak adanya kebebasan kehendak itu untuk hukum pidana tidak menjadi soal (irrelevant). Kesalahan seseorang tidak dihubungkan dengan ada dan tidak adanya kehendak bebas.
3. Kesalahan Menurut Beberapa Sarjana
Guna memberi pengertian lebih lanjut tentang kesalahan dalam arti yang seluas-luasnya, di bawah ini disebutkan pendapat-pendapat dari berbagai penulis.
a. SIMONS mengertikan kesalahan itu sebagai pengertian yang “sociaal-ethisch” dan mengatakan antara lain:
“Sebagai dasar untuk pertanggungan jawab dalam hukum pidana ia berupa keadaan psychisch dari sipelaku dan hubunganaya terhadap perbuatannya, “ dan dalam arti bahwa berdasarkan keadaan psychisch (jiwa) itu perbuatannya dapat dicelakan kepada sipelaku”.
b. VAN HAMEL mengatakan, bahwa “kesalahan dalam suatu delik merupakan pengertian psychologis, perhubungan antara keadaan jiwa sipelaku dan ter-wujudnya unsur-unsur delik karena perbuatannya. Kesalahan adalah per-tanggungan jawab dalam hukum (Schuld is de verant woordelijkheid rechtens)”. c. VAN HATTUM berpendapat : “Pengertian kesalahan yang paling luas memuat
semua unsur dalam mana seseorang dipertanggung jawabkan menurut hukum pidana terhadap perbuatan yang melawan hukum, meliputi semua hal, yang bersifat psychis yang terdapat dapat keseluruhan yang berupa strafbaarfeit
termasuk sipelakunya (al het geen psychisch is aan dat complex, dat bestaat uit een strafbaar feit en deswege een strafbare dader).
d. POMPE mengatakan antara lain: “Pada pelanggaran norma yang dilakukan karena kesalahannya, biasanya sifat melawan hukum itu merupakan segi luarnya. Yang bersifat melawan hukum itu adalah perbuatannya. Segi dalam-nya, yang bertalian dengan kehendak sipelaku adalah kesalahan. Pengertian kesalahan psychologisch.Dalam arti ini kesalahan hanya dipandang sebagai hubungan psychologis (batin) antara pelaku dan perbuatannya. Hubungan batin tersebut bisa berupa kesengajaan atau kealpaan, Pada kesengajaan hubungan batin itu
berupa menghendaki perbuatan (beserta aktbatnya) dan pada kealpaan tidak ada kehendak demikian. Jadi di sini hanya digambarkan (deskriptif) keadaan batin berupa kehendak terhadap perbuatan atan akibat perbuatan.
Arti “Kesalahan” dalam Hukum Pidana
Dalam hukum pidana kesalahan memiliki 3 (tiga) pengertian yaitu:
a. Kesalahan dalam arti yang seluas-luasnya, yang dapat disamakan dengan pengertian "pertanggung-jawaban dalam hukum pidana”; di dalamnya terkandung makna dapat dicelanya (verwijtbaarheid) sipelaku atas perbuatannya. Jadi apabila dikatakan, bahwa orang bersalah melakukan sesuatu tindak pidana, maka itu berarti bahwa ia dapat dicela atas perbuatannya.
b. Kesalahan dalam arti bentuk kesalahan (sculdvorm) yang berupa: 1. kesengajaan (dolus, opzet, Vorsatz atau intention) atau
2. kealpaan (culpa, onachtzaamheid, nelatigheid, Fahrlassigkeit atau negligence).
c. Kesalahan dalam arti sempit, ialah kealpaan (culpa) seperti yang di sebutkan dalam b. 2 di atas. Pemakaian istilah “kesalahan” dalam arti ini sebaiknya dihindarkan dan digunakan saja istilah “kealpaan”.
Dengan diterimanya pengertian kesalahan (dalam arti luas) sebagai dapat dicelanya si pelaku atas perbuatannya, maka berubahlah pengertian kesalahan yang psychologis menjadi pengertian kesalahan yang normatif (normativer Schuldbegriff),