KAJIAN PENGADAAN
DAFTAR ISI
DAFTAR ISI ... 0
BAB I ... 4
A. LATAR BELAKANG ... 4
B. RUMUSAN PERMASALAHAN ... 7
C. TUJUAN DAN MANFAAT PENELITIAN ... 7
1) Tujuan Umum Penelitian ... 7
2) Tujuan Khusus Penelitian ... 7
3) Manfaat Penelitian ... 8
D. HASIL YANG DIHARAPKAN ... 9
E. SISTEMATIKA PENULISAN ... 9
BAB II ...11
A. PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH ... 11
1. Kontraktualisasi Pemerintah Dalam Pengadaan Barang/Jasa ... 11
2. Karakter Hibrida Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah ... 13
3. Regulasi Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah ... 15
4. Ruang Lingkup Pengadaan Barang/Jasa Berdasarkan Perpres No. 54 Tahun 2010 ... 18
B. PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH DALAM PERSEPEKTIF HUKUM ADMINISTRASI NEGARA DAN HUKUM PERDATA ... 24
1. Pengadaan Barang/Jasa dalam Perspektif Hukum Administrasi Negara ... 24
2. Pengadaan Barang/Jasa dalam Perspektif Hukum Perdata ... 34
C. POTENSI PELANGGARAN DALAM PELAKSANAAN PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH .... 48
D. TINDAK PIDANA KORUPSI ... 51
1. Perumusan Delik Tindak Pidana Korupsi ... 53
2. Tindak Pidana Korupsi Yang Berasal dari KUHP ... 58
3. Sifat Melawan Hukum dalam Undang-Undang Tindak Pidana Korupsi ... 64
4. Unsur Menyalahgunakan Kewenangan dalam Undang-Undang Tindak Pidana Korupsi ... 70
BAB III ...83
A. KORUPSI PENGADAAN BARANG/JASA SEBAGAI WHITE COLLAR CRIME ... 84
B. HUKUM PIDANA DAN KORUPSI DALAM PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH ... 89
1) Kesalahan dan Pertanggung Jawaban Pidana ... 94
2) Ajaran Penyertaan dalam Korupsi Barang/Jasa Pemerintah ... 104
3) Pidana dan Pemidanaan ... 110
4) Sanksi yang dirumuskan dalam Peraturan Presiden No. 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah ... 113
BAB IV ... 117
A. PENDAHULUAN ... 117
B. PELAKSANAAN E-PROCUREMENT DI INDONESIA ... 119
C. E-PROCUREMENT DI FILIPINA ... 124
D. POTENSI PELANGGARAN/PENYELEWENGAN DALAM PELAKSANAAN E-PROCUREMENT ... 125
1. Beberapa Penyimpangan Secara Umum ... 126
2. Aspek Keamanan E-Procurement ... 126
3. Penyebab Masalah Pengamanan Sistem ... 129
4. Analisis Kemungkinan Penyimpangan E-Procurement ... 130
BAB V... 132
1. TAHAP PERENCANAAN PENGADAAN ... 132
2. TAHAP PEMBENTUKAN PANITIA ... 136
3. TAHAP PRAKUALIFIKASI PESERTA ... 139
4. TAHAP PENYUSUNAN DOKUMEN TENDER ... 141
5. TAHAP PENGUMUMAN TENDER ... 143
6. TAHAP PENGAMBILAN DOKUMEN TENDER ... 143
7. TAHAP PENENTUAN HARGA PERKIRAAN SENDIRI ... 145
8. TAHAP PENJELASAN TENDER (AANWIJZING) ... 148
9. TAHAP PENYERAHAN PENAWARAN DAN PEMBUKAAN PENAWARAN ... 149
10. TAHAP EVALUASI PENAWARAN ... 150
11. TAHAP PENGUMUMAN CALON PEMENANG ... 152
12. TAHAP SANGGAHAN PESERTA LELANG ... 154
14. TAHAP PENYERAHAN BARANG DAN JASA... 156
BAB VI ... 157
A. KESIMPULAN ... 157
B. SARAN/REKOMENDASI ... 163
DAFTAR PUSTAKA ... 164
BAB I
PENDAHULUAN
A. Latar Belakang
Sebagai negara yang tengah berkembang, pembangunan baik sarana maupun prasarana untuk menunjang kehidupan perekonomian dan pelayanan masyarakat di Indonesia menjadi suatu keniscayaan. Pesatnya pembangunan tentunya harus diimbangi dengan peran pengadaan barang dan jasa yang baik. Kondisi demikian membuat pengadaan barang dan jasa Pemerintah menjadi suatu kebutuhan yang tidak bisa dihindarkan.
Pemerintah pusat saja dan belum diperhitungkan dengan anggaran pemerintah daerah.1
Seringnya terjadi penyimpangan atas ketentuan pengadaan barang/jasa Pemerintah dapat diindikasikan dari banyaknya penanganan tindak pidana korupsi terkait pengadaan barang dan jasa yang dilakukan oleh Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (KPK) maupun oleh penegak hukum lain di Indonesia. Jelas bahwa proses pengadaan barang/jasa Pemerintah sangat rawan terjadinya penyimpangan-penyimpangan yang mengarah pada implikasi tindak pidana korupsi dan menimbulkan kerugian bagi keuangan negara.
Penyimpangan dalam proses pengadaan barang dan jasa yang merugikan keuangan negara merupakan salah satu bentuk tindak pidana korupsi. Definisi korupsi itu sendiri diatur di dalam Pasal 2 ayat (1) Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 jo Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Tindak Pidana Korupsi. Definisi didalam pasal tersebut memuat unsur-unsur; secara melawan hukum; memperkaya diri sendiri; orang lain atau suatu korporasi; yang dapat menimbulkan kerugian keuangan negara atau perekonomian negara.
Penyimpangan dalam pengadaan barang dan jasa Pemerintah, seringkali terjadi karena adanya perbuatan dari pejabat pengadaan serta pejabat terkait lainnya yang melakukan penyalahgunaan wewenang yang dimilikinya. Kerap kali penyimpangan tersebut juga menimbulkan kerugian keuangan negara mengingat sumber dana dari pengadaan barang dan jasa Pemerintah berasal dari keuangan negara, sehingga memenuhi unsur-unsur yang ada di dalam delik korupsi.
tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah yang menyatakan bahwa “Pengguna barang/jasa bertanggungjawab dari segi administrasi, fisik, keuangan dan fungsional atas pengadaan barang/jasa yang dilaksanakannya”.
Berbagai penyimpangan dalam pengadaan barang dan jasa Pemerintah menarik untuk dilihat dari berbagai aspek seperti aspek hukum pidana dan kriminologi. Dilihat dari aspek hukum pidana, terdapat beberapa hal yang menarik untuk dikaji dan dibahas terkait dengan hal tersebut. Pertama, apa saja pelanggaran/penyimpangan dalam pelaksanaan pengadaan barang/jasa Pemerintah yang dapat dikualifikasikan sebagai perbuatan melawan hukum dalam konsep pidana ataukah hanya sebatas pada pelanggaran administrasi saja. Kedua, bagaimana ketentuan Undang-Undang Tindak pidana Korupsi diterapkan apabila terjadi penyimpangan pada pelaksanaan pengadaan barang/jasa Pemerintah dan termasuk sebagai perbuatan melawan hukum dalam konsep hukum pidana. Ketiga, bagaimanakah bentuk tanggung jawab pihak-pihak yang terkait dengan proses pengadaan barang dan jasa (misalnya Pejabat Pembuat Komitmen/Pimpro) ketika terjadi kerugian keuangan negara dalam suatu kegiatan pengadaan barang/jasa Pemerintah.
Sementara itu, hal yang menarik untuk didiskusikan adalah tentang bagaimana fenomena tindak pidana korupsi pengadaan barang/jasa ini dapat teratasi. Satu bidang ilmu yang dapat membantu mencari jawaban untuk mencari solusi atas permasalahan ini adalah Kriminologi. Ilmu ini merupakan ilmu tentang kejahatan dan penjahat. Berbeda dengan hukum pidana yang mencari apakah suatu tindakan telah memenuhi unsur-unsur tindak pidana dan bagaimana pertanggungjawaban pelaku tindak pidana, kriminologi mempelajari sebab musabab kejahatan, mencari jawaban mengenai mengapa dan bagaimana suatu kejahatan dapat terjadi.
juga korban. Teori ini dapat menjadi landasan kajian untuk melihat seberapa kompleks dan rumitnya fenomena korupsi barang/jasa pemerintah.
Pendekatan dengan teori-teori kriminologi tersebut penting dilakukan bukan hanya untuk mengetahui penyebab dan faktor-faktor pendorong terjadinya korupsi pada pengadaan barang/jasa Pemerintah, tetapi juga untuk memberikan masukan atau rekomendasi kebijakan untuk menanggulanginya.
B. Rumusan Permasalahan
Permasalahan dalam penelitian ini dirumuskan sebagai: "Ambiguitas dalam penentuan pelaksanaan pengadaan barang/jasa pemerintah menyebabkan lemahnya penegakan hukum dalam perkara korupsi pengadaan barang/jasa pemerintah. Berdasarkan pemaparan yang diuraikan di dalam latar belakang, masalah yang akan dibahas di dalam penelitian ini dirumuskan dalam pertanyaan penelitian sebagai berikut:
1. Pelanggaran apa saja yang dapat terjadi dalam pelaksanaan pengadaan barang/jasa pemerintah?
2. Faktor kriminogen apa saja yang menyebabkan timbulnya korupsi dalam pengadaan barang/jasa pemerintah?
3. Bagaimana penerapan hukum dalam mengungkap korupsi pengadaan barang/jasa pemerintah?
C. Tujuan dan Manfaat Penelitian
1) Tujuan Umum Penelitian
pengadaan baik dari perspektif hukum pidana maupun dari perspektif kriminologi.
2) Tujuan Khusus Penelitian
Secara khusus, Penelitian ini bertujuan sebagai berikut:
a. Menggambarkan proses pengadaan barang dan jasa Pemerintah dan menganalisis pelanggaran apa saja yang dapat terjadi dalam proses pelaksanaan tersebut.
b. Mengkaji serta menganalisis penerapan hukum pidana dalam mengungkap penyimpangan dalam pengadaan barang dan jasa.
c. Mengkaji factor-faktor kriminogen yang menyebabkan timbulnya penyimpangan/korupsi dalam pengadaan barang dan jasa Pemerinta
3) Manfaat Penelitian
Penelitian ini diharapkan akan memberikan kegunaan sebagai berikut:
a. Bagi Pemerintah, penelitian ini ber manfaat bukan hanya untuk mengetahui penyebab dan faktor-faktor pendorong terjadinya korupsi pengadaan, tetapi juga dapat memberikan masukan atau rekomendasi kebijakan untuk menanggulanginya.
ini maka dapat dibahas juga kemungkinan rekomendasi untuk mengurangi terjadinya korupsi pengadaan.
c. Penelitian ini diharapkan dapat memberikan sebuah kajian komprehensif mengenai, (1) pelanggaran/penyimpangan dalam pelaksanaan pengadaan barang/jasa Pemerintah yang dapat dikualifikasikan sebagai perbuatan melawan hukum dalam konsep pidana ataukah hanya sebatas pada pelanggaran administrasi saja; (2) penerapan ketentuan Undang-Undang Tindak pidana Korupsi dalam hal terjadi penyimpangan pada pelaksanaan pengadaan barang/jasa Pemerintah dan termasuk sebagai perbuatan melawan hukum dalam konsep hukum pidana; dan 3) bentuk tanggung jawab pihak-pihak yang terkait dengan proses pengadaan barang dan jasa (misalnya Pejabat Pembuat Komitmen).
D. Hasil yang Diharapkan
Hasil yang diharapkan di dalam penelitian ini adalah sebagai berikut:
1. Tersusunnya Laporan Hasil Kajian tentang Korupsi Pengadaan dari Perspektif Hukum Pidana dan Kriminologi;
2. Terselenggaranya Seminar untuk penyebarluasan hasil kajian; 3. Diterbitkannya Buku Hasil kajian.
E. Sistematika Penulisan
Penulisan ini dibagi dalam enam Bab, yang terdiri atas Bab Pertama yakni Pendahuluan yang mencakup Latar Belakang, Rumusan Masalah, Tujuan dan Manfaat Penelitian, hasil yang diharapkan, dan sistematika penulisan.
penjelasan mengenai definisi tindak pidana korupsi dan hubungan antara hukum pidana umum dan khusus, pemaparan tentang Hukum Pidana yang mencakup tentang tindak pidana, kesalahan, dan sanksi, dan uraian tentang tindak pidana korupsi yang meliputi delik korupsi dalam UU 31/1999 jo. UU 20/2001, konsep melawan hukum dan penyalahgunaaan wewenang dalam tindak pidana korupsi, serta Instrumen Internasional dalam tindak pidana korupsi.
Bab ketiga membahas mengenai Korupsi Dalam Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah dan mencakup pembahasan mengenai Faktor Kriminogen dalam Korupsi Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah.
Selanjutnya adalah bab keempat yang membahas mengenai urgensi pelaksanaan E-Procurement di Indonesia, yang terdiri atas pendahuluan, pelaksanaan
E-Procurement di Indonesia, E-Procurement di Filipina, dan potensi pelanggaran atau penyelewengan dalam pelaksanaan E-Procurement.
Kemudian bab kelima membahas mengenai pola penyimpangan dalam pengadaan barang/jasa pemerintah.
BAB II
TINJAUAN UMUM PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH
DAN TINDAK PIDANA KORUPSI
A. Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
1. Kontraktualisasi Pemerintah Dalam Pengadaan Barang/Jasa
Pengadaan barang dan jasa (procurement) pada hakekatnya merupakan upaya untuk mendapatkan atau mewujudkan barang dan jasa yang diinginkan dengan menggunakan metode dan proses tertentu untuk mencapai kesepakatan harga, waktu, dan kesepakatan lainnya.2 Pengadaan dilakukan atas dasar pemikiran yang logis dan sistimatis, mengikuti norma dan etika yang berlaku, berdasarkan metoda dan proses pengadaan yang baku. 3 Kegiatan pengadaan barang dan jasa ini dituangkan dalam suatu perjanjian atau kontrak pengadaan barang dan jasa.
Kegiatan pengadaan barang dan jasa oleh pemerintah memiliki dimensi yang sedikit berbeda dan lebih rumit dibandingkan sektor swasta, karena adanya dimensi publik dan privat dalam kegiatan kontraktualisasi yang dilakukan pemerintah. Ada 3 karakteristik pembelanjaan oleh Negara (government spending) yang
2 Indonesia, Prinsip Dasar Kebijakan & Kerangka Hukum Pengadaan Barang & Jasa. (Jakarta
membedakannya dengan pembelanjaan oleh swasta (private spending). Pertama, kontrak-kontrak pemerintah pada umumnya diatur atau diregulasi secara sedemikian rupa untuk mencegah penyalahgunaan dana dan untuk memastikan adanya keseragaman prosedur dan praktek antar lembaga Negara/pemerintah. Kedua,
ketentuan-ketentuan dalam kontrak adalah produk yang disusun dengan penuh kehati-hatian oleh para ahli hukum pemerintah. Ketiga, karena status sengketa yang terjadi berkaitan dengan kontrak pemerintah berbeda dengan kontrak-kontrak swasta pada umumnya. 4
Pemanfaatan kontrak atau perjanjian oleh pemerintah (kontraktualisasi pemerintah) merupakan praktek yang lazim dilakukan baik oleh pemerintah pusat maupun pemerintah daerah. Kontraktualisasi dilakukan untuk menciptakan hubungan kontraktual, baik yang bertujuan untuk membelanjakan atau memperoleh penerimaan bagi keuangan negara, dalam rangka penyelenggaraan kehidupan bernegara dan pemenuhan kesejahteraan umum, atau dengan kata lain, untuk menjalankan fungsi pemerintahan itu sendiri. 5 Kontraktualisasi pemerintah dilakukan dengan dasar bahwa dalam hal-hal tertentu, pemerintah akan lebih mudah dan efisien dalam mencapai tujuan pemerintahan, terutama terkait dengan peningkatan pelayanan publik.6 Pada tahun 2007, dari APBN sebesar 763 triliun rupiah, 240 triliun rupiah (sekitar US$ 26.6 milyar) digunakan untuk pengadaan pemerintah, yang berjumlah sekitar 31 persen dari APBN. Rata-rata di seluruh Indonesia, 60 persen dana yang
4 Dalam http://www.law.cornell.edu/wex/government_contracts (diakses pada tanggal 28
Desember 2011 pada pukul 19.45 WIB)
5 Berdasarkan hubungan antara kontraktualisasi pemerintah dengan penggunaan atau
penambahan bagi keuangan negara, maka meskipun tidak disebutkan secara eksplisit, yang menjadi dasar hukum utama bagi pembuatan kontrak pemerintah, termasuk kontrak pengadaan barang dan jasa adalah Pasal 23 UUD 1945. Pasal 23 menentukan bahwa anggaran pendapatan dan belanja negara ditetapkan setian tahun dengan undang-undang dan dilaksanakan secara terbuka dan bertanggungjawab untuk sebesar-besarnya kemakmurann rakyat. Prinsip-prinsip yang terkandung dalam pasal ini, termasuk prinsip transparansi dan akuntabilitas dalam pengelolaan keuangan negara menjadi landasan utama penyusunan peraturan perundang-undangan di bidang keuangan negara. Hal yang sama kiranya berlaku di negara-negara lain. Contohnya seperti di Amerika Serikat, Pemerintah federal memperoleh kekuasaan untuk melaksanakan fungsinya dari rakyat melalui konstitusi. Konstitusi memberikan kepada pemerintah kekuasaan untuk melakukan tindakan-tindakan tertentu yang disebutkan satu per satu secara spesifik dalam Pasal 1 Bagian 8. .
tersedia dari bantuan pembangunan. 7 Jenis kontrak di mana pemerintah terlibat sebagai pihak (kontraktan) disebut dengan kontrak pemerintah (government contracts). 8
2. Karakter Hibrida Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
Philipus M. Hadjon menyatakan bahwa tindakan pemerintahan oleh badan atau pejabat tata usaha negara dapat dilakukan dalam peranan sebagai pelaku hukum publik (public actor) dan pelaku hukum keperdataan (civil actor). 9 Kontrak yang dibuat oleh pemerintah sebagai pelaku hukum keperdataan merupakan kontrak dengan karakter hibrida. Meskipun hubungan hukum yang tercipta di antara para pihak adalah hubungan kontraktual, namun kontrak tersebut mengandung unsur hukum publik, karena salah satu pihak (pemerintah) berkedudukan sebagai penguasa. Kedudukan pemerintah sebagai penguasa mendatangkan kemungkinan penyalahgunaan keadaan yang dapat merugikan mitra (pihak privat).
Dalam nada serupa, Miriam Budiarjo menyatakan bahwa dalam perjanjian pemborongan yang dilakukan dengan pemerintah, pemerintah dapat mengadakan perjanjian yang mempunyai sifat yang diwarnai oleh hukum publik. Perjanjian berorientasi pada kepentingan umum yang bersifat memaksa. Di dalam kontrak tersebut tidak ada kebebasan berkontrak dari masing-masing pihak karena syarat-syarat yang terdapat dalam perjanjian telah ditentukan oleh pemerintah berdasarkan syarat-syarat umum dari perjanjian pemborongan bangunan, karena hal tersebut
7 Data APBN Kementerian Keuangan Republik Indonesia 2005 – 2010, tersedia pada
www.depkeu.go.id/Eng/
8 Hugh Collins, Regulating Contracts, (Oxford University Press: New York, 2002), hal. 303. 9 Philipus M. Hadjon, dkk., Pengantar Hukum Administrasi Indonesia, Cet. VIII, (Gadjah Mada
University Press, Yogyakarta, 2002), hal.166-167
Secara lebih lengkap Hadjon menyebutkan bahwa:
menyangkut keuangan negara dalam jumlah besar dan untuk melindungi keselamatan umum. 10
Dalam tata hukum perjanjian Indonesia, pengadaan barang dan jasa secara umum diatur dalam Buku III KUHPerdata. Ada pandangan yang mengelompokkan perjanjian barang dan jasa sebagai perjanjian nominat berupa perjanjian jual beli sebagaimana yang diatur dalam Buku III Bab V KUHPerdata. 11 Pendapat lain mengatakan bahwa perjanjian pengadaan barang dan jasa yang dikenal dewasa ini adalah perjanjian nominat yang dijumpai dalam Bab VII a Buku III KUHPerdata yang mengatur tentang perjanjian untuk melakukan pekerjaan. yaitu perjanjian pemborongan dan perjanjian menunaikan jasa. Perjanjian pemborongan dan perjanjian menunaikan jasa merupakan terminasi yang digunakan dalam KUHPerdata untuk kontrak atau perjanjian pengadaan barang dan jasa yang dikenal dewasa ini.
Sedangkan pendapat lain menempatkan perjanjian pengadaan barang dan jasa sebagai perjanjian yang innominaat (tidak bernama) yang timbul dan berkembang dalam praktek sehari-hari kehidupan bermasyarakat. Namun terlepas dari berbagai pendapat tersebut, perjanjian barang dan jasa merupakan perjanjian yang diterima sesuai dengan asas konsensualisme dalam Pasal 1320 KUHPerdata dan asas kebebasan berkontrak (freedom of contrat/party autonomy).
Sebagai kontraktan dalam suatu kontrak atau perjanjian, pemerintah merupakan pelaku hukum keperdataan, dan hubungan kontraktual yang tercipta dengan mitra dalam perjanjian masuk ke dalam ranah hukum perdata atau privat. Dengan menjadi bagian dari hukum perdata, tercipta suatu hubungan hukum dalam lapangan harta kekayaan atau harta benda antara dua pihak atau lebih yang memberikan kenikmatan hak pada satu pihak untuk memperoleh prestasi dan sekaligus mewajibkan pada pihak lain untuk menunaikan suatu prestasi. 12 Pelanggaran terhadap kewajiban-kewajiban yang ditentukan dalam kontrak, murni menjadi urusan pihak-pihak yang berkontrak. 13 Keberlakuan suatu kontrak sebagai
10 Miriam Budiarjo, Aneka Hukum Bisnis, (Bandung : Alumni, 1994), hal. 66
11 Lihat M. Hardjo Soedarjono, Tinjauan Perjanjian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah dalam Hukum Perjanjian Indonesia (Studi Kasus di Fakultas Teknik Universitas Gajah Mada), Naskah Publikasi, Program Studi Magister Kenotariatan, Universitas Gajah Mada.
undang-undang yang mengikat para pihak yang berkontrak akan berlaku bagi suatu kontrak yang dibuat secara sah. 14 Dengan demikian, berdasarkan hukum Indonesia, keabsahan atau validitas perjanjian atau kontrak yang dibuat oleh pemerintah adalah didasarkan pada ketentuan Buku III BW, yaitu Pasal 1320 BW yang memuat syarat-syarat materil pembentukan perjanjian.
Dalam kontrak pengadaan barang/jasa pemerintah, hukum perdata mengatur hubungan hukum antara penyedia dan pengguna barang/jasa sejak penandatanganan kontrak sampai dengan berakhirnya kontrak pengadaan barang/jasa. 15 Namun perlu digarisbawahi bahwa meskipun prinsip dan norma hukum kontrak berlaku bagi kontrak yang diadakan oleh atau dengan pemerintah, keterlibatan keuangan Negara dan kepentingan umum dalam kontrak pemerintah membawa konsekuensi prinsip dan norma hukum privat tidak sepenuhnya berlaku.
Terdapat 2 (dua) faktor yang membatasi berlakunya prinsip-prinsip hukum privat sehubungan dengan kontrak antara seseorang atau badan hukum perdata dengan pemerintah (badan atau pejabat tata usaha negara). Pertama, peraturan perundang-undangan yang dapat menentukan pengaturan pengaturan khusus, terutama mengenai kewenangan badan atau pejabat tata usaha negara yang bersangkutan untuk mengadakan perjanjian semacam itu, dan berlakunya lembaga-lembaga pengawasan administratif baik yang preventif maupun represif. Kontrak pemerintah dapat tunduk pada batasan-batasan yang ditentukan oleh peraturan perundang-undangan ini. Kedua, kepentingan umum yang dapat membatasi atau bahkan menghalangi kelangsungan berlakunya kontrak pemerintah. 16
3. Regulasi Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
14 Ricardo Simanjuntak, Hukum Kontrak: Teknik Perancangan Kontrak Bisnis, cet.2, (Jakarta:
Kontan Publishing, 2011), hal. 149.
15 Adrian Sutedi, Aspek-Aspek Hukum Pengadaan Barang dan Jasa dan Berbagai
Permasalahannya, Jakarta, Ed. 1, Cet.2, Sinar Grafika, 2009
Pada bulan Agustus 2010, Indonesia memberlakukan Peraturan Presiden No.54 tahun 2010 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah. Peraturan Presiden ini mulai berlaku sejak tanggal 1 Januari 2011, menggantikan Keputusan Presiden No. 80 tahun 2003.
Terlepas dari sejumlah pendapat yang menyatakan bahwa baik Keppres maupun Perpes bukanlah ketentuan hukum yang cukup tinggi dan diperlukannya peraturan setingkat undang-undang untuk mengatur pengadaan pemerintah, Perpres No.54 tahun 2010 mencakup beberapa perubahan penting, antara lain: 17
a. Memperluas ruang lingkup pengadaan dengan mencantumkan bahwa pengadaan didanai tidak hanya dari anggaran negara, tetapi juga dari donor asing dan pinjaman pengembangan internasional.
b. Meningkatkan batasan untuk pemilihan langsung dari 50 juta menjadi 200 juta rupiah (US$ 5,550 menjadi US$ 22,000).
c. Tidak lagi membuat persyaratan untuk memberikan jaminan penawaran dalam keadaan tertentu.
d. Mempersyaratkan untuk mengungkapkan harga perkiraan lelang.
e. Mewajibkan dilakukannya E-Procurement untuk semua pengadaan mulai tahun 2012.
f. Memperkenalkan penunjukan langsung untuk barang dan jasa yang memiliki daftar harga yang telah dikenal, seperti sewa mobil, biaya hotel, dan sewa kantor.
g. Memberikan Jaminan untuk melakukan sanggah banding.
h. Mengubah administrasi pengadaan, yaitu membagi tugas pejabat pengadaan dalam tiga unit terpisah, unit pertama, mendapat tugas perencanaan dan melaksanakan pengadaan (“Pengguna Anggaran”); unit kedua, mendapat tugas menentukan pelaksanaan pengadaan individual seperti menetapkan spesifikasi lelang,
mengevaluasi penawaran dan menetapkan pemenang, dan memantau pelaksanaan kontrak (“Unit Jasa Pengadaan” atau “PPK”); dan unit yang ketiga adalah Panitia Penerima Hasil Pekerjaan yang bertugas untuk mengevaluasi hasil kontrak (“Panitia Penerima Hasil Pekerjaan”).
Selain Perpres No.54 tahun 2010, terdapat sejumlah regulasi lain yang secara tidak langsung terkait dengan pengadaan barang/jasa pemerintah, yaitu antara lain:
a) Undang-Undang Nomor 9 Tahun 1995 Tentang Usaha Kecil;
b) Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 Tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat;
c) Undang-Undang Nomor 18 Tahun 1999 Tentang Jasa Konstruksi; d) Undang-Undang Nomor 17 Tahun 2003 tentang Keuangan Negara;
e) Undang-Undang Nomor 28 Tahun 1999 Tentang Penyelenggaraan Negara Yang Bersih dan Bebas KKN;
f) Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2001 Tentang Yayasan;
g) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2004 tentang Perbendaharaan Negara; h) Undang-Undang Nomor 33 Tahun 2004 Tentang Perimbangan Keuangan
Antara Pemerintah Pusat dan Pemerintah Daerah;
i) Peraturan Pemerinta Nomor 29 Tahun 2000 Tentang Penyelenggaran Jasa Konstruksi;
j) Peraturan Pemerintah Nomor 105 Tahun 2000 Tentang Pengelolaan dan Pertanggungjawaban Keuangan Daerah;
k) Keputusan Presiden Nomor 42 Tahun 2002 Tentang Pedoman Pelaksanaan APBN;
l) Keputusan Presiden Nomor 72 Tahun 2004 Tentang Perubahan atas Keppres No. 42 Tahun 2002;
m) Peraturan Presiden No. 53 Tahun 2010 tentang Perubahan Kedua atas Keputusan Presiden Nomor 42 Tahun 2002 tentang Pedoman Pelaksanaan APBN
4. Ruang Lingkup Pengadaan Barang/Jasa Berdasarkan Perpres No. 54 Tahun 2010
Berdasarkan Perpres No. 54 Tahun 2010, pengadaan barang/jasa dapat dilaksanakan dengan Swakelola dan dengan menggunakan penyedia barang/jasa. Dengan menggunakan penyedia barang/jasa adalah dilaksanakan oleh badan usaha atau orang perseorangan yang kegiatan usahanya menyediakan barang/layanan jasa, yang dalam pengertian umum disebut Rekanan.
Sesuai dengan ketentuan Pasal 1 angka 1 Peraturan Presiden Nomor 54 tahun 2010, pengadaan barang dan jasa oleh pemerintah adalah kegiatan untuk memperoleh barang/jasa oleh Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi lainnya yang prosesnya dimulai dari perencanaan kebutuhan sampai diselesaikannya seluruh kegiatan untuk memperoleh barang/jasa. Pasal 1 angka 22 Peraturan Presiden Nomor 54 tahun 2010 menyebutkan bahwa Kontrak Pengadaan Barang/Jasa adalah perjanjian tertulis antara Pejabat Pembuat Komitmen (PPK) yang mewakili pemerintah, dengan Penyedia Barang/Jasa atau pelaksana Swakelola.
bersaing, transparan, adil/tidak diskriminatif, dan akuntabel sebagaimana diatur dalam Pasal 5 Perpres No. 54 Tahun 2010.
Untuk menentukan pemilihan penyedia barang/jasa dapat dilakukan dengan cara Pelelangan Umum, Pelelangan Terbatas, Pemilihan Langsung, dan Penunjukan Langsung. Dari keempat metode tersebut, ditentukan bahwa metode Pelelangan Umum merupakan prinsip utama dalam pelaksanaan pengadaan barang/jasa. Hal ini disebabkan karena Pelelangan Umum merupakan suatu metode pemilihan Penyedia Barang/Pekerjaan Konstruksi/Jasa Lainnya untuk semua pekerjaan yang dapat diikuti oleh semua Penyedia Barang/Pekerjaan Konstruksi/Jasa Lainnya yang memenuhi syarat. 18 Dari penjelasan tersebut, terlihat secara jelas bahwa dengan metode pelelangan umum, maka setiap peserta memiliki kesempatan yang sama untuk menjadi pemenang lelang. Proses pengadaan barang ataupun jasa dalam institusi pemerintah tidak semudah pengadaan di institusi swasta. Seluruh pengadaan barang yang pembiayaannya melalui APBN/APBD, baik sebagian atau keseluruhan, harus mengacu kepada aturan yang berlaku sesuai dengan Perpres Nomor 54 Tahun 2010.
Terdapat beberapa istilah yang diatur dalam Perpres Nomor 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah yang perlu untuk diketahui, diantaranya:
1. Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah yang selanjutnya disebut dengan Pengadaan Barang/Jasa adalah kegiatan untuk memperoleh Barang/Jasa oleh Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi lainnya yang prosesnya dimulai dari perencanaan kebutuhan sampai diselesaikannya seluruh kegiatan untuk memperoleh Barang/Jasa.
2. Pengguna Anggaran yang selanjutnya disebut PA adalah Pejabat pemegang kewenangan penggunaan anggaran Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah atau Pejabat yang disamakan pada Institusi lain Pengguna APBN/APBD.
3. Kuasa Pengguna Anggaran yang selanjutnya disebut KPA adalah pejabat yang ditetapkan oleh PA untuk menggunakan APBN atau ditetapkan oleh Kepala Daerah untuk menggunakan APBD.
4. Pejabat Pembuat Komitmen (PPK) adalah pejabat yang diangkat oleh Pengguna Anggaran/Kuasa Pengguna Anggaran sebagai pemilik pekerjaan yang bertanggung jawab atas pelaksanaan pengadaan barang/jasa dari mulai perencanaan sampai tahap penyerahan barang/jasa tersebut.
5. Penyedia barang/jasa, adalah badan usaha atau perseorangan yang menyediakan barang/jasa/Pekerjaan Konstruksi/Jasa Konsultansi/Jasa Lainnya.
6. Jasa Lainnya adalah jasa yang membutuhkan kemampuan tertentu yang mengutamakan keterampilan (skillware) dalam suatu sistem tata kelola yang telah dikenal luas di dunia usaha untuk menyelesaikan suatu pekerjaan atau segala pekerjaan dan/atau penyediaan jasa selain Jasa Konsultansi, pelaksanaan Pekerjaan Konstruksi dan pengadaan Barang.
7. Barang, adalah benda dalam berbagai bentuk dan uraian, yang meliputi bahan baku, bahan setengah jadi, barang jadi/peralatan yang spesifikasinya ditetapkan oleh pengguna barang/jasa.
8. Pelelangan Terbatas adalah metode pemilihan Penyedia Pekerjaan Konstruksi untuk Pekerjaan Konstruksi dengan jumlah Penyedia yang mampu melaksanakan diyakini terbatas dan untuk pekerjaan yang kompleks.
9. Surat Jaminan yang selanjutnya disebut Jaminan, adalah jaminan tertulis yang bersifat mudah dicairkan dan tidak bersyarat (unconditional), yang dikeluarkan oleh Bank Umum/Perusahaan Penjaminan/Perusahaan Asuransi yang diserahkan oleh Penyedia Barang/Jasa kepada PPK/ULP untuk menjamin terpenuhinya kewajiban Penyedia Barang/Jasa.
Ruang lingkup pengadaan barang/jasa pemerintah berdasarkan Pasal 2 Perpres Nomor 54 tahun 2010 meliputi:
1) Pengadaan Barang/Jasa di lingkungan K/L/D/I yang pembiayaannya baik sebagian atau seluruhnya bersumber dari APBN/APBD.
Daerah yang pembiayaannya sebagian atau seluruhnya dibebankan pada APBN/APBD.
Pasal 4 Perpres Nomor 54 Tahun 2010 mengatur Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah dalam Peraturan Presiden ini meliputi:
1) Barang;
2) Pekerjaan Konstruksi; 3) Jasa Konsultansi; dan 4) Jasa Lainnya.
Apabila sebuah pengadaan barang/jasa dilakukan dengan menggunakan pihak ketiga, yaitu melalui penyedia barang dan jasa, maka proses pengadaannya harus melalui panitia atau pejabat pengadaan. Jumlah panitia pengadaan minimal 3 orang dan berjumlah ganjil sesuai dengan nilai pengadaan dan harus berasal dari pegawai negeri, baik dari instansi sendiri maupun instansi lainnya. Panitia pengadaan harus memahami tentang prosedur pengadaan, jenis pekerjaan yang diadakan maupun substansi pengadaan, tidak memiliki hubungan keluarga dengan pejabat yang mengangkat dan menetapkan sebagai panitia dan memiliki sertifikat pengadaan barang/jasa pemerintah.
Khusus untuk aturan mengenai kepemilikan sertifikat pengadaan barang/jasa pemerintah, sesuai dengan Surat Edaran Menteri Negara PPN/Kepala Bappenas No. 0021/M.PPN/01/2008 Tanggal 31 Januari 2008, maka sertifikat pelatihan/bimbingan teknis pengadaan barang dan jasa, untuk sementara, sampai tanggal 31 Desember 2008 dapat diberlakukan sebagai sertifikat keahlian pengadaan barang/jasa. Dalam klausul mengenai panitia juga ditegaskan, bahwa panitia harus memahami substansi dari pengadaan. Apabila di institusi itu tidak ada orang yang memahami mengenai substansi, maka disilakan untuk mengambil orang dari unit/institusi lain.
Pengadaan barang/jasa di Pemerintahan dapat dilakukan dengan menggunakan beberapa pendekatan, akan tetapi yang akan menjadi fokus dalam kajian ini adalah mengenai metode penyampaian dokumen penawaran dan metode evaluasi penawaran. Metode penyampaian dokumen penawaran dalam pengadaan barang/jasa dapat dilakukan dengan menggunakan tiga jenis metode, yaitu:
a. Metode Satu Sampul
Dalam metode ini, dokumen-dokumen administrasi, teknis dan penawaran harga dimasukkan ke dalam satu sampul tertutup kepada panitia/pejabat pengadaan. Pada metode ini, pihak yang akan memasukan dokumen penawaran harus berhato-hati dalam pemasukan dokumen-dokumen ini karena banyak hal yang kelihatannya sepele namun dapat digunakan oleh panitia untuk menggugurkan penawaran sebuah perusahaan.
b. Metode Dua Sampul
Metode ini memisahkan antara dokumen administrasi dan teknis dengan dokumen harga. Dokumen administrasi dan teknis dimasukkan di dalam satu sampul (sampul I) dan diberi label “Dokumen Administrasi dan Teknis”, sedangkan dokumen harga dimasukkan ke dalam sampul lainnya (sampul II) dan diberi label “Dokumen Harga.” Kedua sampul ini kemudian dimasukkan ke dalam satu sampul, yaitu sampul penutup dan diserahkan kepada panitia pada saat penyerahan dokumen. Apabila dokumen dikirim melalui pos, maka sampul ini harus dibungkus lagi ke dalam satu sampul untuk pengiriman.Yang harus diperhatikan pada metode ini adalah proses pelabelan dari setiap sampul.
c. Metode Dua Tahap
Metode ini sebenarnya sama dengan metode dua sampul. Yang membedakan adalah, sampul administrasi dan teknis serta sampul harga tidak diserahkan pada waktu yang bersamaan, melainkan diserahkan pada saat yang berbeda.
adalah suatu metode yang dilakukan secara sistemastis untuk mengecaluasi dokumen penawaran yang dimasukan oleh peserta lelang. Metode evaluasi penawaran terbagi dalam beberapa jenis metode, yang terdiri atas:
a.Metode Evaluasi Sistem Gugur
Metode ini melakukan penilaian secara berjenjang, yang pertama dinilai adalah dokumen administrasi. Apabila sesuai dengan yang dipersyaratkan maka dilanjutkan dengan penilaian teknis. Perusahaan yang administrasinya kurang lengkap, langsung digugurkan saat itu juga dan tidak mengikuti penilaian teknis.Selanjutnya dilakukan penilaian teknis terhadap spesifikasi barang/jasa yang ditawarkan. Apabila sesuai dengan yang dibutuhkan maka langsung dilanjutkan dengan pembukaan harga.
Bagi perusahaan yang tidak lulus teknis, langsung digugurkan saat itu juga, walaupun harganya termurah.Kemudian, seluruh perusahaan yang telah lulus administrasi maupun harga, dibuka penawaran harganya. Dan harga terendahlah yang dinyatakan memenangkan pengadaan.Namun, di dalam pelaksanaan sehari-hari, sistem ini biasanya dibalik. Pada saat pembukaan penawaran, langsung membuka harga penawaran dari seluruh peserta.
Hal yang diperiksa administrasi dan teknisnya adalah perusahaan yang berada pada urutan 1 hingga 3 yang terendah di dalam penawaran harganya. Metode evaluasi sistem gugur ini yang paling sering digunakan di dalam pelelangan. Keuntungannya adalah cepat dalam memberikan hasil akhir. Metode evaluasi ini paling sering disandingkan dengan Metode Pemilihan Pelelangan Umum dan Metode Penyampaian Dokumen Satu Sampul.
b.Metode Evaluasi Sistem Nilai
pekerjaan yang sangat memperhatikan kualitas teknis dibandingkan dengan harga. Karena pada beberapa jenis pekerjaan, harga biasanya tidak menipu. Dimana semakin mahal harga suatu barang, maka semakin baik juga kualitasnya.
c.Metode Evaluasi Biaya Selama Umur Ekonomis
Sistem evaluasi ini mirip dengan evaluasi sistem nilai. Dimana nilai ditetapkan kepada barang dengan melihat umur ekonomisnya, sesuai dengan ketentuan yang telah ditetapkan di dalam dokumen pengadaan. Evaluasi ini biasanya digunakan kepada proses pengadaan yang sangat memperhatikan nilai susut barang.Saat ini, masih jarang pengadaan barang/jasa yang menggunakan evaluasi ini.
B. Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah dalam Persepektif Hukum Administrasi Negara dan Hukum Perdata
1. Pengadaan Barang/Jasa dalam Perspektif Hukum Administrasi Negara
Hukum Administrasi Negara Menurut Prajudi Atmosudirjo adalah Hukum yang Mengatur dan diciptakan oleh Administrasi Negara.19 Sementara Utrecht dalam bukunya Pengantar Hukum Administrasi Negara mengungkapkan bahwa Hukum Administrasi Negara adalah Hukum yang mengatur mengenai penggunaan wewenang pejabat administrasi negara. Dari penjelasan tersebut, yang menjadi fokus utama kajian atau penelitian ini adalah mengenai hukum yang diciptakan oleh Administrasi Negara.
Makna dari uraian Prajudi tersebut adalah bahwa salah satu ruang lingkup Hukum Administrasi Negara adalah Keputusan dari Pejabat Administrasi Negara.
19 Prajudi Atmosudirjo, Hukum Administrasi Negara (Jakarta: Ghalia, Indonesia, 1981), hal
Keputusan inilah yang disebut sebagai hukum yang diciptakan. Keputusan pejabat administrasi negara tersebut dalam kajian Hukum Administrasi Negara disebut sebagai Tindakan Hukum atau Perbuatan Hukum Administrasi Negara.
Tindakan administrasi Negara dalam bidang hukum publik dapat terdiri dari 2 bagian yaitu tindakan administrasi Negara bersegi dua dan tindakan administrasi Negara bersegi satu. TIndak administrasi Negara bersegi dua (tweezijdige publiek rechtelijke handeligen) yaitu suatu perbuatan aparat administrasi negara yang dilakukan oleh dua pihak atau lebih secara sukarela. Misalnya mengadakan perjanjian pembuatan gedung, jembatan dengan pihak swasta (pemborong). Sementara tindakan hukum administrasi negara bersegi satu adalah suatu perbuatan hukum yang dilakukan oleh aparat administrasi negara berdasarkan wewenang istimewa dalam hal membuat suatu ketetapan yang megatur hubungan antara sesama administrasi negara maupun antara administrasi negara dan warga masyarakat. Misalnya, ketetapan tentang pengangkatan seseorang menjadi pegawai negeri.
Pengadaan barang/jasa merupakan suatu kegiatan untuk memperoleh Barang/Jasa oleh Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi lainnya yang prosesnya dimulai dari perencanaan kebutuhan sampai diselesaikannya seluruh kegiatan untuk memperoleh Barang/Jasa, yang dalam istilahnya adalah penyerahan barang/jasa. Proses yang dimulai dari tahap perencanaan sampai pada tahap penyerahan barang/jasa tersebut merupakan suatu proses administrasi.
Perencanaan sebagai dasar dalam melakukan kegiatan pengadaan barang/jasa adalah suatu tindakan terpadu dari suatu kementerian atau instansi Pemerintah atau pemerintah daerah dengan tujuan agar tercipta suatu keadaan yang tertib bilamana tindakan tersebut selesai direalisasikan. Suatu rencana menunjukkan kebijakan yang akan dijalankan oleh administrasi Negara pada kegiatan pengadaan barang/jasa. Perencanaan dalam kegiiatran pengadaan barang/jasa ini secara hukum administrasi negara dilakukan oleh PPK (Pejabat Pembuat Komitmen) sebagai piminnan Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi lainnya. Hal ini disebabkan terdapat suatu surat keputusan dari pejabat administrasi negara yang memberikan kewenangan kepada PPK yang bersangkutan.
Undang Nomor 28 Tahun 1999 tentang Penyelenggaraan Negara yang Bersih dan Bebas dari Korupsi, Kolusi, dan Nepotisme. Prinsip-prinisp Pemerintahan yang baik ini juga telah diakomidir dalam Perpres Nomor 54 Tahun 2010 yang diatur dalam prinsip pengadaan barang/jasa. Pengaturan tersebut merupakan suatu pengaturan dalam ruang lingkup Hukum Administrasi Negara.
Untuk menggambarakan bagaimana proses administrasi terjadi dalam suatu pelaksanaan kegiatan pengadaan barang/jasa, berikut uraian mengenai proses pengadaan barang/jasa pemerintah, yang ternyata dari awal sampai akhir merupakan proses administrasi. Proses atau tahapan pengadaan barang/jasa pemerintah terdiri atas:
1) Perencanaan Pengadaan
Sebagaimana ditentukan dalam Pasal 9 ayat (1) huruf a Keppres Nomor 80 Tahun 2003, bahwa salah satu wewenang Pejabat Pembuat Komitmen (PPK) adalah menyusun perencanaan pengadaan barang dan jasa. Dalam penyusunan perencanaan pengadaan barang dan jasa, PPK diwajibkan melakukan pemaketan pekerjaan. Dalam penentuan paket pengadaan, PPK bersama panitia wajib memaksimalkan pengunaan produksi dalam negeri dan perluasan kesempatan bagi usaha kecil termasuk koperasi kecil. Berkaitan dengan pemaketan pekerjaan, PPK sendiri diwajibkan untuk:
a. Menetapkan sebanyak-banyak paket pengadaan untuk usaha kecil termasuk koperasi kecil tanpa mengabaikan prinsip efisiensi, kesatuan sistem barang dan jasa, kualitas dan kemampuan teknis usaha kecil termasuk koperasi kecil;
b. Mengumumkan secara luas paket-paket pekerjaan dan rencana pelaksanaan pengadaan sebelum proses pemilihan penyedia barang dan jasa dimulai.
Dalam kaitannya dengan pemaketan pekerjaan, PPK dilarang untuk:
b. Menyatukan atau memusatkan beberapa kegiatan yang tersebar di beberapa daerah menurut sifat pekerjaan dan tingkat efisiensinya seharusnya dilakukan di daerah masing-masing;
c. Menyatukan/menggabungkan beberapa paket pekerjaan yang menurut sifat pekerjaan dan besaran nilainya seharusnya dilakukan oleh usaha kecil termasuk koperasi kecil menjadi satu paket pekerjaan untuk dilaksanakan oleh perusahaan/koperasi menengah dan/atau besar.
d. Menentukan criteria, persyaratan atau prosedur pengadaan yang diskriminatif dan/atau dengan pertimbangan yang tidak objektif.
2) Pembentukan Panitia
Panitia pengadaan barang dan jasa adalah tim yang diangkat oleh Kuasa Pengguna Anggaran (KPA) untuk melaksanakan pemilihan penyedia barang dan jasa. Tindakan KPA yang membentuk dan mengangkat panitia pengadaan ini merupakan tindakan pemerintah dalam lingkup hukum publik yang bersegi satu, yang berbentuk Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN). Jika terjadi kesalahan dalam pembentukan panitia pengadaan barang dan jasa, maka pejabat yang menerbitkan KTUN tersebut dapat digugat di Pengadilan Tata Usaha Negara. Keputusan sendiri adalah suatu tindakan hukum yang bersifat sepihak dalam bidang pemerintahan, dilakukan oleh suatu badan pemerintah berdasarkan wewenangngya yang luar biasa.20
3) Penetapan Metode atau Sistem Pengadaan
Pengaturan mengenai metode atau sistem pengadaan diatur dalam Pasal 17 Keppres No. 17 Tahun 2003 jo Perpres No. 8 Tahun 2006 yang sebgaimana telah diubah dengan ketentuan Pasal 37 Perpres No. 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah. Berdasarkan ketentuan tersebut, PPK diberikan kewenangan untuk menetapkan dan mengesahkan metode atau sistem pengadaan.
20 Wewenang yang luar biasa menurut Prins Adalah kekuatan yang diperoleh dari
4) Penyusunan Dokumen Pengadaan
Salah satu tugas panitia Pengadaan menurut Keppres Nomor 80 tahun 2003 dan Perpres Nomor 54 Tahun 2010 adalah menyiapkan dokumen pengadaan barang/jasa. Dokumen pengadaan terdiri dari:
a.Dokumen pasca/prakualifikasi;
b.Dokumen pemilihan penyedia barang dan jasa
Dalam hal pengadaan dilakukan dengan prakualifikasi, dokumen prakualifikasi sekurang-kurangnya memuat:
1.Pengumuman prakualifikasi yang memuat: lingkupnpekerjaan, persyaratan peserta, waktu dan tempat pengambilan dan pemasukan dokumen prakualifikasi, serta penanggung jawab prakualifikasi;
2.Tata cara penialaian yang meliputi penilaian aspek administrasi, permodalan, tenaga kerja, peralatan, pengalaman dengan memperginakan metode sistem gugur atau sistem nilai
Dalam hal pengadaan dilakukan dengan pemilihan penyedia barang dan jasa, dokumen pemilihan penyedia barang dan jasa sekurang-kurangnya memuat:
1) Undangan kepada penyedia barang/jasa yang mendaftar dalam hal dilakukan pascakualifikasi/yang lulus prakualifikasi;
2) Instruksi kepada peserta pengadaan barang/jasa yang memuat: a) Ketentuan umum
b) Isi dokumen pemilihan barang/jasa atau perubahannya c) Persyaratan bahasa yang digunakan dalam penawaran d) Cara penyampulan dan penandaan sampul penawaran
e) Prosedur pembukaan penawaran, kerahasiaan dan larangan, klarifikasi dokumen penawaran, pemeriksaan kelengkapan dokumen penawaran, koreksi aritmatik, dan sistem evaluasi
f) Penilaian kualifikasi dalam hal dilakukan pascakualifikasi/ 3) Syarat-Syarat Umum Kontrak
6) Khusus untuk pengadaan barang, harga barang dalam negeri dan impor harus dipisahkan
7) Spesifikasi Teknis dan Gambar 8) Bentuk Surat Penawaran 9) Bentuk Kontrak
10)Bentuk Surat Jaminan Penawaran 11)Bentuk Surat jaminan Pelaksanaan 12)Bentuk Surat Jaminan Uang Muka
5) Pengumuman
Pengumuman pelelangan sebenarnya bertujuan untuk memberikan informasi seluas-luasnya kepada masyarakat tentang rencana pengadaan barang/jasa. Pengumuman dilaksanakan selama 7 (tujuh) hari kerja dimana pada hari pertama pengumuman dilaksanakan melalui media cetak/koran (untuk nilai di atas 1 Milyar, dipasang pada koran nasional dan propinsi, sedangkan dibawah 1 Milyar cukup pada koran propinsi, kecuali penyedia barang/jasa untuk pekerjaan tersebut kurang dari 3 perusahaan di propinsi tersebut, maka diumumkan juga di koran nasional).
Selain melalui koran, maka pengumuman juga harus ditempel pada papan pengumuman institusi dalam jangka waktu 7 hari kerja. Nah, dalam pelaksanaannya, banyak yang cukup “aneh” dilakukan oleh pengguna barang/jasa di dalam menyampaikan pengumuman di media massa, utamanya koran nasional. Dimana di dalam Perpres telah jelas bahwa pengumuman tersebut harus menjelaskan secara singkat jenis pekerjaan dan perangkat yang akan diadakan, waktu pengambilan dokumen serta persyaratan peserta.
6) Pendaftaran dan Pengambilan Dokumen Penawaran
mempersyaratkan bahwa yang mendaftar haruslah pemilik perusahaan yang namanya ada di dalam akta pendirian perusahaan atau yang memiliki wewenang untuk bertindak atas nama perusahaan dengan bukti otentik tertentu. Sebenarnya, persyaratan ini bertujuan agar pada saat pendaftaran langsung dilaksanakan penandatanganan Pakta Integritas. Hal lain yang harus diperhatikan sebelum mendaftar adalah persyaratan-persyaratan untuk membawa dan memperlihatkan dokumen-dokumen tertentu untuk dapat mengambil dokumen-dokumen penawaran tersebut.
7) Rapat Penjelasan (Aanwijzing)
Aanwijzing dilaksanakan paling cepat 4 (empat) hari kerja sejak tanggal pengumuman. Hal ini agar penyedia barang/jasa memiliki cukup waktu untuk mempelajari dokumen dan mempersiapkan hal-hal yang dianggap kurang jelas agar dapat ditanyakan sewaktu rapat penjelasan. Aanwijzing ini tidak bersifat wajib, dan ketidakikutsertaan dalam acara ini tidak dapat dijadikan alasan untuk menggugurkan peserta. Yang berhak ikut di dalam aanwizjing adalah peserta yang sudah mendaftar untuk mengikuti pelelangan.
Hasil aanwijzing bersifat mengikat kepada seluruh peserta, baik yang ikut maupun yang tidak mengikuti dan menjadi salah satu lampiran dari Dokumen Pengadaan. Pada kegiatan inilah seluruh peserta dapat menyampaikan pertanyaan dan meminta informasi serta penjelasan seluas-luasnya kepada panitia, baik hal hal yang bersifat administrasi maupun teknis. Setiap perubahan terhadap dokumen akan dicatat dan dimasukkan ke dalam Berita Acara Aanwijzing. Diharapkan pertanyaan dapat dituntaskan pada acara ini, karena setelah aanwijzing tidak diperbolehkan lagi peserta berkomunikasi dengan panitia untuk mempertanyakan aspek-aspek administrasi maupun teknis.
8) Pemasukan Penawaran
30 hari kerja. Dalam pemasukan dokumen penawaran, beberapa hal yang harus diperhatikan oleh penyedia barang/jasa, yaitu: Dokumen yang dimasukkan harus diyakini sudah dalam kondisi lengkap, jangan sampai ada tertinggal 1-pun dokumen, baik administrasi maupun teknis. Karena kekurangan 1 dokumen, apalagi yang bersifat vital, dapat menggugurkan penawaran itu. Pemasukan dokumen juga harus memperhatikan batas akhir waktu pemasukan, karena selisih 1 menit saja dari batas akhir, dapat menyebabkan penawaran ditolak.
9) Pembukaan Dokumen Penawaran
Pembukaan dokumen biasanya dilaksanakan pada hari terakhir pemasukan dokumen. Pada saat pembukaan inilah biasanya ketegangan pertama dialami oleh penyedia barang dan jasa, dan bahkan bisa berujung pada keributan. Hal ini disebabkan, pada pembukaan dokumen, seluruh dokumen yang sudah masuk dicek satu persatu dan diperiksa kelengkapannya. Hasil dari pembukaan dokumen adalah sebuah berita acara yang berisi “lengkap” atau “tidak lengkap” dari dokumen penawaran.
10) Evaluasi Dokumen Penawaran
Inilah saat “hidup – mati” bagi peserta. Karena pada tahapan inilah penilaian dokumen administrasi, teknis maupun harga mereka dilakukan. Penentuan siapa yang memenangkan pelelangan juga akan dilihat pada tahapan ini. Secara umum, ada 3 evaluasi yang dapat dilakukan pada tahapan ini, yaitu evaluasi / koreksi aritmetika harga (sebenarnya untuk kontrak lumpsum dapat tidak dilaksanakan), evaluasi administrasi, dan evaluasi teknis. Evaluasi administrasi akan mengecek semua dokumen administrasi secara detail, utamanya kebenaran dan keterbaruan (U P T O D A T E) dari dokumen-dokumen tersebut.
mengurangi syarat apapun. Panitia jugaperlu menghindari penilaian yang sifatnya bias atau tidak substantif. Jangan sampai hanya karena dokumen penawaran dari peserta tidak dijilid spiral atau dijilid buku maka langsung digugurkan dengan alasan administrasi.
Pada tahapan ini panitia harus jeli, karena banyak juga akal-akalan peserta pengadaan. Misalnya dalam dokumen teknis, mereka hanya melakukan salin tempel (copy paste) antara spesifikasi yang diminta oleh panitia dengan spesifikasi yang ditawarkan. Hasilnya, pasti sesuai dengan permintaan dan lulus teknis. Namun, panitia harus membandingkan spesifikasi tersebut dengan brosur yang mereka lampirkan, sehingga tidak asal menilai lulus saja. Semua hasil evaluasi harus dimasukkan dalam berita acara evaluasi yang ditandatangani oleh seluruh panitia.
11) Klarifikasi dan Pembuktian Kualifikasi
Dalam tahapan pengadaan dengan penilaian Pascakualifikasi, penilaian terhadap kualifikasi perusahaan dilakukan setelah evaluasi. Pada tahapan ini, panitia harus mengecek kebenaran dari data kualifikasi yang telah dimasukkan oleh peserta. Seperti kebenaran SIUP, Pajak, bahkan domisili perusahaan. Panitia juga dapat melakukan kunjungan ke perusahaan untuk melihat langsung apakah benar perusahaan tersebut ada atau cuma perusahaan fiktif. Juga dapat dilakukan pemanggilan kepada perusahaan untuk mengklarifikasi dokumen-dokumen yang telah dimasukkan terhadap dokumen aslinya.
12) Usulan, Penetapan dan Pengumuman Calon Pemenang
Patut dicatat bahwa kewenangan penentuan pemenang itu bukan berada pada panitia, melainkan pada Pejabat Pembuat Komitmen (PPK). Panitia pengadaan hanya sekedar mengusulkan pemenang. PPK menetapkan berdasarkan hasil evaluasi yang telah dilaksanakan oleh panitia. Setelah ditetapkan oleh PPK, pemenang diumumkan oleh panitia melalui papan pengumuman institusi.
Peserta pengadaan berhak melakukan sanggahan apabila hasil pengadaan dianggap tidak sesuai dengan aturan yang berlaku atau terjadi penyimpangan atau KKN selama proses pengadaan. Disini juga sering terjadi kesalahan prosedur sanggahan. Sanggahan terdiri atas 2 tahap, yaitu sanggahan pertama yang ditujukan kepada PPK dan sanggahan banding yang ditujukan kepada atasan PPK yaitu Pengguna Anggaran (PA)/Kuasa Pengguna Anggaran (KPA) dengan tembusan institusi pengawasan (Inspektorat).
14) Penunjukan Pemenang
Merupakan suatu tahapa dimana PPK mengeluarkan surat penunjukan pemenang atau penyedia barang/jasa sebagai pelaksana pekerjaan yang dilelengkan, dengan ketentuan:
a. Tidak ada sanggahan dari peserta lelang; atau
b. Sanggahan yang diteria pejabat yang berwenang menetapkan dalam masa sanggah ternyata tidak benar, atau sanggahan diterima melewati waktu masa sanggah sebagaimana diatur dalam ketentuan Perpres Nomor 54 Tahun 2010.
15) Penandatanganan Kontrak
Setelah surat penunjukan pemenang penyedia barang/jasa diterbitkan, PPK menyiapkan dan menandatangani kontrak pelaksanaan pekerjaan. Penandatanganan kontrak dilakukan paling lambat 14 (empat belas hari) setelah diterbitkannya surat penunjukan penyedia barang/jasa.
16) Penyerahan Barang/Jasa
b. Tepat mutu sesuai yang dipersyaratkan; c. Tepat volume sesuai yang dibutuhkan; dan d. Tepat biaya sesuai isi kontrak.
2. Pengadaan Barang/Jasa dalam Perspektif Hukum Perdata
Kegiatan pengadaan barang/jasa pemerintah ditinjau dari aspek hukum perdata adalah terkait dengan perjanjian atau kontrak pengadaan barang/jasa itu sendiri. Dengan melihat bahwa kontrak merupakan suatu proses yang utuh, dimulai dari tahapan negosiasi, pembentukan sampai dengan pelaksanaan, dalam kontrak pengadaan barang/jasa, terdapat beberapa prinsip atau asas hukum kontrak yang penting, antara lain:
a. Prinsip/Asas Konsensualisme
Berdasarkan prinsip atau asas ini, maka suatu perjanjian dianggap terbentuk sejak tercapainya kesepakatan diantara para pihak dalam perjanjian tersebut. Dengan kata lain, hubungan kontraktual terbentuk sejak kesepakatan tercapai, meskipun belum dilaksanakan. Asas ini ditemukan dalam Pasal 1320 BW menentukan bahwa untuk terbentuknya perjanjian harus memenuhi syarat-syarat:
1) Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya; 2) Kecakapan untuk membuat suatu perikatan; 3) Suatu hal tertentu;
4) Suatu sebab yang halal.
Untuk mengetahui kapan kesepakatan itu terbentuk, BW tidak menyebutkan lebih rinci. Pengertian sepakat dilukiskan sebagai pernyataan kehendak yang disetujui
(overeenstemende wilsverklaring) antara pihak-pihak. Pernyataan pihak yang
menawarkan dinamakan tawaran (offerte). Pernyataan pihak yang menerima tawaran dinamakan akseptasi (acceptatie) 21
21 Mariam Darus Badrulzaman, KUHPerdata Buku III tentang Hukum Perikatan dengan
Dalam literatur-literatur hukum perjanjian Indonesia, ditemukan beberapa teori yang dapat memberikan petunjuk mengenai tercapainya kesepakatan, antara lain:
a. Teori ucapan (wilstheorie), yaitu kesepakatan terjadi pada saat pihak yang menerima penawaran itu menyatakan kehendak bahwa ia menerima penawaran tersebut.
b. Teori pengiriman (verzenuingstheorie), yaitu kesepakatan terjadi apabila pihak yang menerima penawaran mengirimkan telegram.
c. Teori pengetahuan (vernemingstheorie), yaitu kesepakatan terjadi apabila pihak yang menawarkan mengetahui adanya akseptasi (penerimaan), tetapi penerimaan itu belum diterimanya (tidak diketahui secara langsung).
d. Teori penerimaan (ontvangstheorie), yaitu esepakatan terjadi saat pihak yang menawarkan menerima langsung jawaban dari pihak lawan.
e. Teori kepercayaan (vetrouwenstheorie), yaitu bahwa pernyataan yang menimbulkan kepercayaan saja yang menimbulkabn perjanjian.
f. Teori Kehendak (wilstheorie), yaitu bahwa perjanjian itu terjadi apabila ada persesuaian antara kehendak dan pernyataan.
g. Teori Pernyataan (verklaringstheorie), yaitu bahwa yang menyebabkan terjadinya perjanjian adalah pernyataan. Jika terjadi perbedaan antara kehendak dan pernyataan maka perjanjian tetap terjadi.
Dalam sistem hukum common law, persetujuan atau kesepakatan adalah apabila suatu penawaran (offer) diikuti oleh suatu penerimaan (acceptance). Kesepakatan merupakan hasil pertemuan antara penawaran dengan permintaan (the meeting of minds). Apa yang diterima, haruslah sesuai dengan apa yang ditawarkan, tidak boleh berbeda (the mirror image rule). Apabila penawaran yang diajukan tidak langsung diterima, tetapi didahului dengan pengajuan untuk mengubah isi tawaran, maka hal tersebut bukanlah merupakan acceptance, tetapi counter offer, dan dengan demikian hubungan kontraktual tidak terbentuk. 22
Sedangkan ketentuan hukum perjanjian common law lebih menitikberatkan pada unsur-unsur terciptanya kesepakatan tersebut, yaitu offer dan acceptance sebagai persyaratan terbentuknya kontrak. Namun esensinya adalah sama, bahwa bertemunya penawaran dan penerimaan menghasilkan kesepakatan. Dengan demikian, Tercapainya kesepakatan antara para pihak yang berkontrak merupakan suatu persyaratan yang berlaku secara universal dalam ketentuan hukum berbagai negara. 23
Dalam penyediaan barang/jasa oleh pemerintah, akseptasi atau penerimaan penawaran terjadi pada saat diterbitkannya Surat Penunjukan Penyedia Barang/Jasa (SPPBJ), baik dalam pengadaan melalui lelang atau tender, maupun penunjukan langsung. Dengan kata lain, penawaran yang diajukan berdasarkan evaluasi yang dilakukan oleh pejabat berwenang sesuai dengan ketentuan yang berlaku dianggap sebagai penawaran yang paling baik dan menguntungkan bagi negara. Oleh karena itu, penawaran diterima atau diakseptasi, sehingga terjadilah meeting of minds dan terbentuklah mutual assent (kesepakatan).
Perpres Nomor 54 tahun 2010 mensyaratkan agar kesepakatan tersebut dituangkan dalam kontrak yang tertulis dan ditandatangani oleh para pihak. Namun dengan tercapainya kesepakatan antara para pihak, maka kedua belah pihak telah terikat. SPPBJ mempunyai kekuatan hukum yang mengikat dan tidak dapat ditarik kembali. Hubungan hukum yang tercipta antara para pihak memang belum pada tahapan penyediaan barang/jasa karena belum ditandatanganinya kontrak. Namun secara hukum dikeluarkannya SPPBJ harus ditindaklanjuti dengan penandatanganan kontrak oleh para pihak.
Penyedia barang/jasa apabila setelah dikeluarkannya SPPBJ mengundurkan diri atau menolak untuk menandatangani kontrak, maka hal tersebut dapat dikategorikan sebagai wanprestasi dan mengakibatkan tidak dikembalikannya Jaminan Penawaran. 24 Hal ini sesuai dengan ketentuan Pasal 85 ayat (3) Perpres Nomor 54
23 Ricardo Simanjuntak, Op.Cit, hal. 151.
24 Pasal 67 Perpres Nomor 54 tahun 2010 mensyaratkan agar penyedia barang/jasa
tahun 2010 yang menyatakan bahwa apabila penyedia barang/jasa setelah menerima SPPBJ, mengundurkan dalam masa penawaran yang masih berlaku untuk alasan yang dapat diterima secara obyektif of PPK, pengunduran diri dilakukan dengan ketentuan bahwa Jaminan Penawaran peserta lelang yang bersangkutan dicairkan dan disetorkan pad akas negara/daerah. Pasal 85 ayat (4) menambahkan bahwa apabila alasan pengunduran diri penyedia barang/jasa tidak dapat diterima oleh PPK, maka selain pencairan Jaminan Penawaran, penyedia barang/jasa juga akan dikenakan sanksi berupa larangan untuk mengikuti kegiatan pengadaan barang/jasa di instansi pemerintah selama 2 tahun.
Pada sisi yang lain, PPK juga tidak dapat menolak untuk menandatangani kontrak atau membatalkan penetapan penyedia barang/jasa, kecuali ada alasan yang membenarkan untuk itu. 25 Salah satu contoh kasus yang dapat dilihat adalah pembatalan penetapan pemenang lelang program peningkatan sarana dan prasarana pendidikan tahun 2011 di Dinas Pendidikan Agam, Sumatera Barat, dengan nomor keputusan panitia 323/108.21/PPBJ-2011 pada tanggal 25 Mei 2011. 26
Pembatalan dilakukan dengan surat No. 363/108.21/PPBJ-2011 tertanggal 16 Juni 2011, yang merupakan hasil tindak lanjut laporan salah satu peserta lelang dalam masa sanggah kegiatan pengadaan. Pembatalan dilakukan oleh panitia lelang karena adanya kesalahan pada dokumen perusahaan pendukung. Dalam hal ini, apabila para pemenang lelang dapat mengajukan keberatannya, dan kemudian membawanya ke Pengadilan Tata Usaha Negara apabila ingin memperkarakannya.
Setelah dikeluarkannya SPPBJ, sebelum ditandatanganinya kontrak, apabila terjadi sengketa (seperti pembatalan penetapan atau pencabutan surat), maka sengketa tersebut akan menjadi kompetensi Peradilan Tata Usaha Negara, karena meskipun telah tejadi hubungan kontraktual antara para pihak, SPPBJ merupakan keputusan tata
kepada Penyedia Barang/Pekerjaan Konstruksi/Jasa Lainnya setelah PPK menerima Jaminan Pelaksanaan untuk penandatanganan Kontrak.
25 Yohanes Sogar, Hukum Perjanjian: Prinsip Hukum Kontrak Pengadaan Barang dan Jasa Oleh Pemerintah, (Yogyakarta: Laksbang Pressindo, 2009), hal. 91.
usaha negara. 27 Sedangkan sengketa yang timbul terkait dengan pembentukan, pelaksanaan, perubahan atau pemutusan kontrak pasca ditandatanganinya kontrak menjadi kompetensi peradilan umum (perdata). 28
Apabila pasca penandatangan kontrak terbukti terjadi pelanggaran atau penyimpangan dalam tahap pra kontraktual (contractual phase), yaitu proses pengadaan dimulai dari pengumuman sampai dengan penetapan penyedia barang/jasa, maka pada prinsipnya akan mengakibatkan kontrak batal demi hukum. Hal ini sesuai dengan ketentuan Pasal 1320 BW yang mensyaratkan “sebab yang halal” untuk keabsahan suatu kontrak atau perjanjian.
Namun perlu menjadi catatan bahwa hal ini berbeda dengan ketentuan Pasal 93 Perpres Nomor 54 tahun 2010. Pasal 93 menyatakan bahwa alasan bahwa PPK dapat memutuskan kontrak pengadaan barang/jasa di antaranya adalah apabila penyedia barang/jasa terbukti melakukan KKN, kecurangan dan/atau pemalsuan dalam proses pengadaan yang diputuskan oleh instansi yang berwenang,29 atau adanya pengaduan tentang penyimpangan prosedur, dugaan KKN dan/atau pelanggaran persaingan sehat dalam pelaksanaan pengadaan barang/jasa dinyatakan benar oleh instansi yang berwenang. 30 Kata “dapat” dalam Pasal 93 ayat (1) menunjukkan bahwa dengan terbuktinya penyimpangan-penyimpangan dalam pengadaan yang merupakan pelanggaran undang-undang tidak menyebabkan kontrak serta merta batal demi hukum, tapi dapat dibatalkan oleh PPK. Sebagaimana telah diungkapkan sebelumnya, hal ini kiranya menjadi salah satu karakteristik dari kontrak pemerintah, dimana prinsip-prinsip hukum privat tidak bisa berlaku sepenuhnya, mengingat dimensi hibrida dari kontrak tersebut.
Pembatalan yang dilakukan oleh PPK-pun dilakukan dengan mempertimbangkan beberapa hal, yaitu; terbuktinya suatu dugaan penyimpangan.penyelewengan dimana proses pembuktian ini dapat memakan waktu cukup lama, bahkan bisa baru terbukti setelah penyerahan barang dan jasa sehingga
27 Yohanes Sogar, Op.Cit, hal.92. 28Ibid.
29 Huruf c.
pilihan untuk membatalkan perjanjian menjadi pilihan yang tidak lagi relevan. Disisi lain pembatalan ini pun dapat berakibat pada terlambatnya proyek-proyek pembangunan yang secara tidak langsung akan merugikan. Pembatalan ini pun dapat berakibat pada terlambatnya proyek-proyek pembangunan yang secara tidak langsung akan merugikan masyarakat. Ketentuan kewenangan PPK untuk ‘dapat’ membatalkan perjanjian ini telah memberikan ruang untuk menilai seberapa berat penyimpangan tersebut sehingga memang pantas untuk dibatalkan. 31
Dalam perspektif hukum publik, apabila penyimpangan atau pelanggaran yang dilakukan, baik yang termasuk dalam kompetensi tata usaha negara (pelanggaran administrasi) ataupun kompetensi peradilan umum (perdata) seperti wanprestasi, merupakan perbuatan melawan hukum yang menimbulkan kerugian negara, maka dapat dikategorikan sebagai tindak pidana korupsi.
Terbentuknya kesepakatan antara pemerintah dengan penyedia barang/jasa dapat dilihat dalam bagan berikut ini:
Kesepakatan
ACCEPTANCE OFFER
Pengumuman Pelaksanaan
Penyediaan Barang/Jasa
Calon Penyedia
Barang/Jasa Pejabat Pembuat
Komitmen/ Unit Layanan
Pengadakan
Penerbitan Surat Penetapan Pemenang Lelang
Dokumen Penawaran
b. Prinsip Kebebasan Berkontrak (freedom of contrac/liberty of contract/party autonomy/contractvrijheid beginselen)
Prinsip atau asas kebebasan berkontrak adalah asas yang menekankan kebebasan para pihak yang terlibat dalam suatu perjanjian untuk membuat perjanjian dengan pihak manapun, serta menyetujui isi dari perjanjian tersebut tanpa campur tangan pihak lain. 32Prinsip ini lahir dari paham individualisme 33 yang muncul sejak zaman Yunani kuno, yang diteruskan kaum Epicuristen dan berkembang pesat dalam zaman renaisans melalui antara lain ajaran-ajaran Grotius, Thomas Hobbes, Jhon Locke, dan Rosseau. 34 Kebebasan berkontrak merupakan prinsip yang esensial, baik bagi individu dalam mengembangkan diri baik di dalam kehidupan pribadi maupun kehidupan sosial kemasyarakatan, sehingga beberapa pakar menegaskan kebebasan berkontrak merupakan bagian dari hak asasi manusia yang dihormati, seperti halnya yang dikemukakan oleh Grotius. 35 Prinsip ini terus berkembang seiring dengan lahirnya paham ekonomi klasik Laissez Faire yang dipelopori oleh Adam Smith.
Dari prinsip atau asas ini, pada hakikatnya dapat dipahami bahwa, pertama, hukum tidak dapat membatasi syarat-syarat yang boleh diperjanjikan oleh para pihak. Dengan kata lain maka hukum tidak boleh membatasi apa yang telah diperjanjikan.
Kedua, bahwa pada umumnya seseorang menurut hukum tidak boleh dipaksa untuk memasuki suatu perjanjian. Dengan kata lain merupakan kebebasan bagi para pihak untuk menentukan dengan siapa dia ingin atau tidak ingin membuat suatu perjanjian.
32 Sutan Remy Sjahdeini, Kebebasan Berkontrak dan Perlindungan yang Seimbang Bagi Para Pihak Dalam Perjanjian (Jakarta: Institut Indonesia, 1993), hal. 11
33 Menurut paham individualisme, setiap orang bebas untuk memperoleh apa yang
dikehendakinya.
34 Salim, dkk, Perancangan Kontrak & Memorandum of Understanding (MoU). (Jakarta: Sinar
Grafika, 2007), hal.2
Pada perkembangannya, terjadi pergeseran dimana negara berupaya untuk membatasi asas ini melalui peraturan perundang-undangan. 36
Secara historis kebebasan berkontrak mengandung 5 (lima) kebebasan, yaitu:37
1. Kebebasan bagi para pihak untuk menutup atau tidak menutup kontrak; 2. Kebebasan untuk menentukan dengan siapa para pihak akan menutup
kontrak;
3. Kebebasan bagi para pihak untuk menentukan bentuk kontrak; 4. Kebebasan bagi para pihak untuk menentukan isi kontrak;
5. Kebebasan bagi para pihak untuk menentukan cara pembuatan kontrak. Berdasarkan asas ini, perjanjian-perjanjian dilaksanakan dengan sistem terbuka, yang artinya bahwa setiap orang bebas untuk mengadakan perjanjian baik yang diatur maupun yang belum diatur di dalam suatu undang-undang, sepanjang sesuai dengan kriteria keabsahan pembentukan kontrak dan tidak melanggar ketertiban umum dan kesusilaan. 38
Prinsip atau asas kebebasan berkontrak dalam ketentuan hukum Indonesia dapat ditemukan dalam Pasal 1338 ayat (1) BW menegaskan bahwa semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya.
Kemudian dari pasal 1330 BW juga dapat disimpulkan bahwa setiap orang bebas untuk memilih pihak yang dinginkan untuk membuat perjanjian, selama pihak tersebut bukan pihak yang tidak cakap. Pasal 1331 lebih lanjut menentukan bahwa seandainya seseorang membuat perjianjian dengan pihak yang dianggap tidak cakap menurut pasal 1330 KUH Perdata tersebut, maka perjanjian itu tetap sah selama tidak dituntut pembatalannya oleh pihak yang tidak cakap.
36 Ronny Sautma Hotma Bako, Hubungan Bank dan Nasabah Terhadap Produk Tabungan dan Deposito: Suatu Tinjauan Hukum Terhadap Perlindungan Deposan di Indonesia Dewasa Ini, (Bandung: PT. Citra Aditya Bakti, 1995), hal. 15. Lihat juga Ridwan Khairandy, Itikad Baik Dalam Kebebasan Berkontrak, (Jakarta: Fakultas Hukum Universitas Indonesia, 2003), hal. 21, dan Sakina
Shaik Ahmad Yusoff, (2000) “Doktrin Kebebasan Berkontrak Dalam Kontrak Jualan barang : Ketidaksesuaian Sebagai Doktrin Landasan Pembentukan undang-Undang Kontrak Pengguna”, Jurnal Undang-undang Vol. 4, University Kebangsaan Malaysia, 2000.
