B. Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah dalam Persepektif Hukum Administrasi Negara dan Hukum Perdata
2. Pengadaan Barang/Jasa dalam Perspektif Hukum Perdata
Kegiatan pengadaan barang/jasa pemerintah ditinjau dari aspek hukum perdata adalah terkait dengan perjanjian atau kontrak pengadaan barang/jasa itu sendiri. Dengan melihat bahwa kontrak merupakan suatu proses yang utuh, dimulai dari tahapan negosiasi, pembentukan sampai dengan pelaksanaan, dalam kontrak pengadaan barang/jasa, terdapat beberapa prinsip atau asas hukum kontrak yang penting, antara lain:
a. Prinsip/Asas Konsensualisme
Berdasarkan prinsip atau asas ini, maka suatu perjanjian dianggap terbentuk sejak tercapainya kesepakatan diantara para pihak dalam perjanjian tersebut. Dengan kata lain, hubungan kontraktual terbentuk sejak kesepakatan tercapai, meskipun belum dilaksanakan. Asas ini ditemukan dalam Pasal 1320 BW menentukan bahwa untuk terbentuknya perjanjian harus memenuhi syarat-syarat:
1) Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya; 2) Kecakapan untuk membuat suatu perikatan; 3) Suatu hal tertentu;
4) Suatu sebab yang halal.
Untuk mengetahui kapan kesepakatan itu terbentuk, BW tidak menyebutkan lebih rinci. Pengertian sepakat dilukiskan sebagai pernyataan kehendak yang disetujui
(overeenstemende wilsverklaring) antara pihak-pihak. Pernyataan pihak yang
menawarkan dinamakan tawaran (offerte). Pernyataan pihak yang menerima tawaran dinamakan akseptasi (acceptatie) 21
21 Mariam Darus Badrulzaman, KUHPerdata Buku III tentang Hukum Perikatan dengan Penjelasan Bandung, 1996 hal 98
Dalam literatur-literatur hukum perjanjian Indonesia, ditemukan beberapa teori yang dapat memberikan petunjuk mengenai tercapainya kesepakatan, antara lain:
a. Teori ucapan (wilstheorie), yaitu kesepakatan terjadi pada saat pihak yang menerima penawaran itu menyatakan kehendak bahwa ia menerima penawaran tersebut.
b. Teori pengiriman (verzenuingstheorie), yaitu kesepakatan terjadi apabila pihak yang menerima penawaran mengirimkan telegram.
c. Teori pengetahuan (vernemingstheorie), yaitu kesepakatan terjadi apabila pihak yang menawarkan mengetahui adanya akseptasi (penerimaan), tetapi penerimaan itu belum diterimanya (tidak diketahui secara langsung).
d. Teori penerimaan (ontvangstheorie), yaitu esepakatan terjadi saat pihak yang menawarkan menerima langsung jawaban dari pihak lawan.
e. Teori kepercayaan (vetrouwenstheorie), yaitu bahwa pernyataan yang menimbulkan kepercayaan saja yang menimbulkabn perjanjian.
f. Teori Kehendak (wilstheorie), yaitu bahwa perjanjian itu terjadi apabila ada persesuaian antara kehendak dan pernyataan.
g. Teori Pernyataan (verklaringstheorie), yaitu bahwa yang menyebabkan terjadinya perjanjian adalah pernyataan. Jika terjadi perbedaan antara kehendak dan pernyataan maka perjanjian tetap terjadi.
Dalam sistem hukum common law, persetujuan atau kesepakatan adalah apabila suatu penawaran (offer) diikuti oleh suatu penerimaan (acceptance). Kesepakatan merupakan hasil pertemuan antara penawaran dengan permintaan (the meeting of minds). Apa yang diterima, haruslah sesuai dengan apa yang ditawarkan, tidak boleh berbeda (the mirror image rule). Apabila penawaran yang diajukan tidak langsung diterima, tetapi didahului dengan pengajuan untuk mengubah isi tawaran, maka hal tersebut bukanlah merupakan acceptance, tetapi counter offer, dan dengan demikian hubungan kontraktual tidak terbentuk. 22
Apabila dibandingkan, dalam Pasal 1320 BW, kesepakatan (agreement) diletakkan sebagai salah satu syarat utama terbentuknya kontrak atau perjanjian.
Sedangkan ketentuan hukum perjanjian common law lebih menitikberatkan pada unsur-unsur terciptanya kesepakatan tersebut, yaitu offer dan acceptance sebagai persyaratan terbentuknya kontrak. Namun esensinya adalah sama, bahwa bertemunya penawaran dan penerimaan menghasilkan kesepakatan. Dengan demikian, Tercapainya kesepakatan antara para pihak yang berkontrak merupakan suatu persyaratan yang berlaku secara universal dalam ketentuan hukum berbagai negara. 23
Dalam penyediaan barang/jasa oleh pemerintah, akseptasi atau penerimaan penawaran terjadi pada saat diterbitkannya Surat Penunjukan Penyedia Barang/Jasa (SPPBJ), baik dalam pengadaan melalui lelang atau tender, maupun penunjukan langsung. Dengan kata lain, penawaran yang diajukan berdasarkan evaluasi yang dilakukan oleh pejabat berwenang sesuai dengan ketentuan yang berlaku dianggap sebagai penawaran yang paling baik dan menguntungkan bagi negara. Oleh karena itu, penawaran diterima atau diakseptasi, sehingga terjadilah meeting of minds dan terbentuklah mutual assent (kesepakatan).
Perpres Nomor 54 tahun 2010 mensyaratkan agar kesepakatan tersebut dituangkan dalam kontrak yang tertulis dan ditandatangani oleh para pihak. Namun dengan tercapainya kesepakatan antara para pihak, maka kedua belah pihak telah terikat. SPPBJ mempunyai kekuatan hukum yang mengikat dan tidak dapat ditarik kembali. Hubungan hukum yang tercipta antara para pihak memang belum pada tahapan penyediaan barang/jasa karena belum ditandatanganinya kontrak. Namun secara hukum dikeluarkannya SPPBJ harus ditindaklanjuti dengan penandatanganan kontrak oleh para pihak.
Penyedia barang/jasa apabila setelah dikeluarkannya SPPBJ mengundurkan diri atau menolak untuk menandatangani kontrak, maka hal tersebut dapat dikategorikan sebagai wanprestasi dan mengakibatkan tidak dikembalikannya Jaminan Penawaran. 24 Hal ini sesuai dengan ketentuan Pasal 85 ayat (3) Perpres Nomor 54
23 Ricardo Simanjuntak, Op.Cit, hal. 151.
24 Pasal 67 Perpres Nomor 54 tahun 2010 mensyaratkan agar penyedia barang/jasa menyerahkan jaminan untuk memenuhi kewajiban sebagaimana dipersyaratkan dalam Dokumen Pengadaan/Kontrak Pengadaan Barang/Jasa. Jaminan ini harus dapat dicairkan tanpa syarat sebesar nilai jaminan dalam waktu paling lambat 14 (empat belas) hari kerja setelah surat pernyataan wanprestasi dari PPK/ULP diterima oleh Penerbit Jaminan. Salah satu jaminan yang harus diberikan oleh penyedia barang/jasa adalah Jaminan Penawaran sebesar 1% (satu perseratus) hingga 3% (tiga perseratus) dari total Harga Perkiraan Sendiri (HPS). Jaminan Penawaran ini akan dikembalikan
tahun 2010 yang menyatakan bahwa apabila penyedia barang/jasa setelah menerima SPPBJ, mengundurkan dalam masa penawaran yang masih berlaku untuk alasan yang dapat diterima secara obyektif of PPK, pengunduran diri dilakukan dengan ketentuan bahwa Jaminan Penawaran peserta lelang yang bersangkutan dicairkan dan disetorkan pad akas negara/daerah. Pasal 85 ayat (4) menambahkan bahwa apabila alasan pengunduran diri penyedia barang/jasa tidak dapat diterima oleh PPK, maka selain pencairan Jaminan Penawaran, penyedia barang/jasa juga akan dikenakan sanksi berupa larangan untuk mengikuti kegiatan pengadaan barang/jasa di instansi pemerintah selama 2 tahun.
Pada sisi yang lain, PPK juga tidak dapat menolak untuk menandatangani kontrak atau membatalkan penetapan penyedia barang/jasa, kecuali ada alasan yang membenarkan untuk itu. 25 Salah satu contoh kasus yang dapat dilihat adalah pembatalan penetapan pemenang lelang program peningkatan sarana dan prasarana pendidikan tahun 2011 di Dinas Pendidikan Agam, Sumatera Barat, dengan nomor keputusan panitia 323/108.21/PPBJ-2011 pada tanggal 25 Mei 2011. 26
Pembatalan dilakukan dengan surat No. 363/108.21/PPBJ-2011 tertanggal 16 Juni 2011, yang merupakan hasil tindak lanjut laporan salah satu peserta lelang dalam masa sanggah kegiatan pengadaan. Pembatalan dilakukan oleh panitia lelang karena adanya kesalahan pada dokumen perusahaan pendukung. Dalam hal ini, apabila para pemenang lelang dapat mengajukan keberatannya, dan kemudian membawanya ke Pengadilan Tata Usaha Negara apabila ingin memperkarakannya.
Setelah dikeluarkannya SPPBJ, sebelum ditandatanganinya kontrak, apabila terjadi sengketa (seperti pembatalan penetapan atau pencabutan surat), maka sengketa tersebut akan menjadi kompetensi Peradilan Tata Usaha Negara, karena meskipun telah tejadi hubungan kontraktual antara para pihak, SPPBJ merupakan keputusan tata
kepada Penyedia Barang/Pekerjaan Konstruksi/Jasa Lainnya setelah PPK menerima Jaminan Pelaksanaan untuk penandatanganan Kontrak.
25 Yohanes Sogar, Hukum Perjanjian: Prinsip Hukum Kontrak Pengadaan Barang dan Jasa Oleh Pemerintah, (Yogyakarta: Laksbang Pressindo, 2009), hal. 91.
26 http://www.lkpp.go.id/v2/berita-detail.php?id=9841771586 (diakses pada tanggal 3 November 2011, pada pukul 22.15)
usaha negara. 27 Sedangkan sengketa yang timbul terkait dengan pembentukan, pelaksanaan, perubahan atau pemutusan kontrak pasca ditandatanganinya kontrak menjadi kompetensi peradilan umum (perdata). 28
Apabila pasca penandatangan kontrak terbukti terjadi pelanggaran atau penyimpangan dalam tahap pra kontraktual (contractual phase), yaitu proses pengadaan dimulai dari pengumuman sampai dengan penetapan penyedia barang/jasa, maka pada prinsipnya akan mengakibatkan kontrak batal demi hukum. Hal ini sesuai dengan ketentuan Pasal 1320 BW yang mensyaratkan “sebab yang halal” untuk keabsahan suatu kontrak atau perjanjian.
Namun perlu menjadi catatan bahwa hal ini berbeda dengan ketentuan Pasal 93 Perpres Nomor 54 tahun 2010. Pasal 93 menyatakan bahwa alasan bahwa PPK dapat memutuskan kontrak pengadaan barang/jasa di antaranya adalah apabila penyedia barang/jasa terbukti melakukan KKN, kecurangan dan/atau pemalsuan dalam proses pengadaan yang diputuskan oleh instansi yang berwenang,29 atau adanya pengaduan tentang penyimpangan prosedur, dugaan KKN dan/atau pelanggaran persaingan sehat dalam pelaksanaan pengadaan barang/jasa dinyatakan benar oleh instansi yang berwenang. 30 Kata “dapat” dalam Pasal 93 ayat (1) menunjukkan bahwa dengan terbuktinya penyimpangan-penyimpangan dalam pengadaan yang merupakan pelanggaran undang-undang tidak menyebabkan kontrak serta merta batal demi hukum, tapi dapat dibatalkan oleh PPK. Sebagaimana telah diungkapkan sebelumnya, hal ini kiranya menjadi salah satu karakteristik dari kontrak pemerintah, dimana prinsip-prinsip hukum privat tidak bisa berlaku sepenuhnya, mengingat dimensi hibrida dari kontrak tersebut.
Pembatalan yang dilakukan oleh PPK-pun dilakukan dengan mempertimbangkan beberapa hal, yaitu; terbuktinya suatu dugaan penyimpangan.penyelewengan dimana proses pembuktian ini dapat memakan waktu cukup lama, bahkan bisa baru terbukti setelah penyerahan barang dan jasa sehingga
27 Yohanes Sogar, Op.Cit, hal.92.
28 Ibid.
29 Huruf c.
pilihan untuk membatalkan perjanjian menjadi pilihan yang tidak lagi relevan. Disisi lain pembatalan ini pun dapat berakibat pada terlambatnya proyek-proyek pembangunan yang secara tidak langsung akan merugikan. Pembatalan ini pun dapat berakibat pada terlambatnya proyek-proyek pembangunan yang secara tidak langsung akan merugikan masyarakat. Ketentuan kewenangan PPK untuk ‘dapat’ membatalkan perjanjian ini telah memberikan ruang untuk menilai seberapa berat penyimpangan tersebut sehingga memang pantas untuk dibatalkan. 31
Dalam perspektif hukum publik, apabila penyimpangan atau pelanggaran yang dilakukan, baik yang termasuk dalam kompetensi tata usaha negara (pelanggaran administrasi) ataupun kompetensi peradilan umum (perdata) seperti wanprestasi, merupakan perbuatan melawan hukum yang menimbulkan kerugian negara, maka dapat dikategorikan sebagai tindak pidana korupsi.
Terbentuknya kesepakatan antara pemerintah dengan penyedia barang/jasa dapat dilihat dalam bagan berikut ini:
Kesepakatan ACCEPTANCE OFFER
31 (Berdasarkan hasil FGD I, pada tanggal 7 Desember 2011). Pengumuman Pelaksanaan Penyediaan Barang/Jasa Calon Penyedia Barang/Jasa Pejabat Pembuat Komitmen/ Unit Layanan Pengadakan Penerbitan Surat Penetapan Pemenang Lelang Dokumen Penawaran Penandatanganan Kontrak Pengadaan Barang/Jasa
b. Prinsip Kebebasan Berkontrak (freedom of contrac/liberty of contract/party autonomy/contractvrijheid beginselen)
Prinsip atau asas kebebasan berkontrak adalah asas yang menekankan kebebasan para pihak yang terlibat dalam suatu perjanjian untuk membuat perjanjian dengan pihak manapun, serta menyetujui isi dari perjanjian tersebut tanpa campur tangan pihak lain. 32 Prinsip ini lahir dari paham individualisme 33 yang muncul sejak zaman Yunani kuno, yang diteruskan kaum Epicuristen dan berkembang pesat dalam zaman renaisans melalui antara lain ajaran-ajaran Grotius, Thomas Hobbes, Jhon Locke, dan Rosseau. 34 Kebebasan berkontrak merupakan prinsip yang esensial, baik bagi individu dalam mengembangkan diri baik di dalam kehidupan pribadi maupun kehidupan sosial kemasyarakatan, sehingga beberapa pakar menegaskan kebebasan berkontrak merupakan bagian dari hak asasi manusia yang dihormati, seperti halnya yang dikemukakan oleh Grotius. 35 Prinsip ini terus berkembang seiring dengan lahirnya paham ekonomi klasik Laissez Faire yang dipelopori oleh Adam Smith.
Dari prinsip atau asas ini, pada hakikatnya dapat dipahami bahwa, pertama, hukum tidak dapat membatasi syarat-syarat yang boleh diperjanjikan oleh para pihak. Dengan kata lain maka hukum tidak boleh membatasi apa yang telah diperjanjikan.
Kedua, bahwa pada umumnya seseorang menurut hukum tidak boleh dipaksa untuk memasuki suatu perjanjian. Dengan kata lain merupakan kebebasan bagi para pihak untuk menentukan dengan siapa dia ingin atau tidak ingin membuat suatu perjanjian.
32 Sutan Remy Sjahdeini, Kebebasan Berkontrak dan Perlindungan yang Seimbang Bagi Para Pihak Dalam Perjanjian (Jakarta: Institut Indonesia, 1993), hal. 11
33 Menurut paham individualisme, setiap orang bebas untuk memperoleh apa yang dikehendakinya.
34 Salim, dkk, Perancangan Kontrak & Memorandum of Understanding (MoU). (Jakarta: Sinar Grafika, 2007), hal.2
35 Ibrahim, Pengimpasan Pinjaman (Kompensasi) dan Asas Kebebasan Berkontrak dalam Perjanjian Kredit Bank, (Bandung: CV Utomo, 2003), hal. 40
Pada perkembangannya, terjadi pergeseran dimana negara berupaya untuk membatasi asas ini melalui peraturan perundang-undangan. 36
Secara historis kebebasan berkontrak mengandung 5 (lima) kebebasan, yaitu:37 1. Kebebasan bagi para pihak untuk menutup atau tidak menutup kontrak; 2. Kebebasan untuk menentukan dengan siapa para pihak akan menutup
kontrak;
3. Kebebasan bagi para pihak untuk menentukan bentuk kontrak; 4. Kebebasan bagi para pihak untuk menentukan isi kontrak;
5. Kebebasan bagi para pihak untuk menentukan cara pembuatan kontrak.
Berdasarkan asas ini, perjanjian-perjanjian dilaksanakan dengan sistem terbuka, yang artinya bahwa setiap orang bebas untuk mengadakan perjanjian baik yang diatur maupun yang belum diatur di dalam suatu undang-undang, sepanjang sesuai dengan kriteria keabsahan pembentukan kontrak dan tidak melanggar ketertiban umum dan kesusilaan. 38
Prinsip atau asas kebebasan berkontrak dalam ketentuan hukum Indonesia dapat ditemukan dalam Pasal 1338 ayat (1) BW menegaskan bahwa semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya.
Kemudian dari pasal 1330 BW juga dapat disimpulkan bahwa setiap orang bebas untuk memilih pihak yang dinginkan untuk membuat perjanjian, selama pihak tersebut bukan pihak yang tidak cakap. Pasal 1331 lebih lanjut menentukan bahwa seandainya seseorang membuat perjianjian dengan pihak yang dianggap tidak cakap menurut pasal 1330 KUH Perdata tersebut, maka perjanjian itu tetap sah selama tidak dituntut pembatalannya oleh pihak yang tidak cakap.
36 Ronny Sautma Hotma Bako, Hubungan Bank dan Nasabah Terhadap Produk Tabungan dan Deposito: Suatu Tinjauan Hukum Terhadap Perlindungan Deposan di Indonesia Dewasa Ini, (Bandung: PT. Citra Aditya Bakti, 1995), hal. 15. Lihat juga Ridwan Khairandy, Itikad Baik Dalam Kebebasan Berkontrak, (Jakarta: Fakultas Hukum Universitas Indonesia, 2003), hal. 21, dan Sakina Shaik Ahmad Yusoff, (2000) “Doktrin Kebebasan Berkontrak Dalam Kontrak Jualan barang : Ketidaksesuaian Sebagai Doktrin Landasan Pembentukan undang-Undang Kontrak Pengguna”, Jurnal Undang-undang Vol. 4, University Kebangsaan Malaysia, 2000.
37 Johanes Gunawan,
Limitasi terhadap kebebasan berkontrak dalam ketentuan hukum Indonesia dapat dijumpai dalam Pasal 1337 BW, yang menentukan bahwa “suatu sebab adalah terlarang apabila bertentangan dengan undang-undang, kesusilaan dan ketertiban umum”. Pelanggaran terhadap limitasi ini mengakibatkan suatu kontrak batal demi hukum dengan tidak terpenuhinya syarat objektif keabsahan kontrak sesuai Pasal 1320, yang mensnyaratkan adanya sebab yang halal.
Dalam hubungannya dengan kontraktualisasi pemerintah, azas atau prinsip kebebasan berkontrak merupakan prinsip yang fundamental bagi pemerintah dalam mengadakan hubungan kontraktual. Azas ini menjadi dasar bagi kontrak-kontrak baku atau adhesie yang lazim dibuat pemerintah yang tidak membuka ruang negosiasi yang berimbang antara kedua belah pihak. Pemerintah menyodorkan terms and
conditions kepada pihak yang lainnya yang kemudian pihak yang lain cukup menyetujui atau tidak menyetujui kontrak tersebut.
Pada umumnya dalam kontrak pemerintah hubungan antara pemerintah dengan mitranya tidak pada kedudukan yang sama. 39 Mitra pemerintah, yaitu penyedia barang atau jasa akan dihadapkan pada situasi take it or leave it. Demikian halnya dalam pengadaan barang/jasa. Dimana rancangan kontrak dipersiapkan oleh PPK sesuai dengan standar serta syarat-syarat kontrak yang telah ditetapkan dalam Perpres Nomor 54 tahun 2010.
Limitasi terhadap kebebasan berkontrak pada konteks kontrak pemerintah adalah undang-undang, kesusilaan dan ketertiban umum. Yang dimaksud sebagai undang-undang adalah semua aturan hukum yang mengikat pemerintah dalam menjalankan fungsi pemerintahan. Kata “undang-undang” dalam konteks ini dipahami dalam pengertian materiil, yakni semua aturan yang dibuat oleh organ penguasa yang berwenang membuatnya.
Dalam kaitannya dengan kontrak pemerintah, temasuk kontrak pengadaan barang/jasa, pelanggaran terhadap limitasi ini dapat membawa 2 (dua) bentuk implikasi, yaitu: 40
39 Mariam Darus Badrulzaman, “Perjanjian Dengan Pemerintah (Government Contract)” dalam Hukum Kontrak di Indonesia, (Jakarta: Proyek Elips, 1998), hal. 159.
40 J.H. Nieuwenhuis, Hoofdstuken Verbintenissenrecht, D. Saragih (terj),(Surabaya, 1985), hal. 10
1. Dari segi perspektif hukum privat atau perdata, mengakibatkan kontrak menjadi batal demi hukum (nietig van rechtswege). Hal ini sejalan dengan apa yang telah dikemukakan di atas, bahwa apabila terjadi penyimpangan atau pelanggaran ketentuan pada masa pra kontraktual, maka kontrak akan batal demi hukum.
2. Dari segi hukum publik dapat mengakibatkan tindakan pelanggaran tersebut sebagai diklasifikasikan sebagai pelanggaran administratif, Namun apabila pelanggaran tersebut mengakibatkan mengakibatkan kerugian negara, maka akan diklasifikasikan sebagai tindak pidana korupsi.
c. Prinsip/Asas Pact Sunt Servanda
Asas ini tercantum dalam pasal yang sama dengan pasal yang berisi asas kebebasan berkontrak, yaitu pasal 1338 KUHPerdata, yang menyatakan bahwa “semua kontrak yang dibuat secara sah akan mengikat sebagai undang-undang bagi para pihak dalam kontrak tersebut”.
Pemuatan dua asas hukum, yaitu asas kebebasan berkontrak dan asas mengikat sebagai undang-undang di dalam satu pasal yang sama, menurut logika hukum berarti:
1) Kedua asas hukum tersebut tidak boleh bertentangan satu dengan yang lainnya;
2) Kontrak baru akan mengikat sebagai undang-undang bagi para pihak dalam kontrak tersebut, apabila di dalam pembuatannya terpenuhi asas kebebasan berkontrak yang terdiri atas lima macam kebebasan. 41
d. Prinsip Itikad Baik (Good Faith)
Prinsip itikad baik (bona fides) telah berkembang sejak zaman Romawi kuno.42 Beberapa sarjana juga meyakini bahwa prinsip itikad baik telah ada lebih dahulu daripada hukul alam (natural law). 43 Itikad baik memiliki kedudukan yang sangat penting, dimana Aristotle menyatakan bahwa "if good faith has been taken away, all intercourse among men ceases to exist.”44
Di Amerika Serikat, The Restatement of Contracts menyatakan bahwa “every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its enforcement.” Dalam BW, prinsip itikad baik ditemukan dalam Pasal 1338 ayat (3) BW yang mengharuskan para pihak untuk melaksanakan kontrak dengan itikad baik. Asas ini mengandung pengertian bahwa kebebasan suatu pihak tidak dapat diwujudukan sekehendaknya tanpa dibatasi oleh itikad baiknya. Asas itikad baik menjadi instrumen hukum yang membatasi kebebasan berkontrak dan kekuatan mengikatnya. 45
Prinsip atau asas itikad baik harus diaplikasikan pada masa negosiasi, pembentukan kontrak, maupun pelaksanaan kontrak. 46 Dalam tahap negosiasi, masing-masing pihak mempunyai kewajiban untuk memeriksa (onderzoekplicht) dan kewajiban untuk memberikan (medelingsplicht). 47
Pembuatan rancangan kontrak pada umumnya diserahkan kepada salah satu pihak atas kesepakatan kedua belah pihak. Negosiasi akan dilanjutkan dengan perundingan untuk memfinalisasi rancangan kontrak untuk kemudian ditandatangani.
42 N.W. Palmieri, “Good Faith Disclosures Required During Precontractual Negotiations” (1993)
24 Seton Hall L. Rev. at 70
43 W.T. Tête, “Tort Roots and Ramifications of the Obligations Revision” (1986) 32 Loy. L. Rev.
47 at 58.
44 J.F. O'Connor, Good Faith in International Law (Brookfield USA: Dartmouth Publishing Company Limited, 1991), hal.56.
45 Ridwan Khairandy, Itikad Baik dalam Kebebasan Berkontrak, cet.1, (Jakarta: Universitas Indonesia, 2003), hal. 33.
46 William Tetley, “Good Faith in Contract Particularly in the Contracts of Arbitration and Chartering”, 2004, 35 Journal of Maritime Law and Commerce, hal. 561-616. Lihat juga Nicola W. Palmieri, “Good Faith Disclosures Required During Precontractual Negotiations”, 1993, 24 Seton Hall Law Review, hal. 70
Pada fase ini, ada kewajiban hukum atas itikad baik yaitu kewajiban untuk mencermati seluruh aspek yang terkandung dalam kontrak yang akan ditandatangani (the obligation to exercise due diligence). 48
Dalam tahapan pelaksanaan kontrak, prinsip atau asas itikad baik menyangkut pembatasan dan peniadaan hubungan kontraktual, yang dapat dilakukan apabila terdapat alasan atau dasar yang sangat penting. Pembatasan hanya dapat dilakukan apabila terdapat suatu klausula yang tidak dapat diterima karena tidak adil. Para pihak memiliki otonomi untuk menentukan hak dan kewajiban kontraktual mereka, tetapi otonomi tersebut dibatasi oleh itikad baik.
Terkait dengan itikad baik dalam pelaksanaan kontrak, Wirjono Prodjodikoro menyatakan bahwa dalam pelaksanaan persetujuan para pihak harus mengingat bahwa sebagai manusia yang merupakan anggota masyarakat harus jauh dari sifat menipukan pihak lain dengan secara kaku dan terlalu tegas menggunakan kata-kata yang dipakai pada waktu kedua belah pihak membentuk persetujuan. 49 Masing-masing pihak tidak boleh menggunakan kelalaian pihak lain untuk menguntungkan diri pribadi. 50
Dalam kontrak pengadaan barang/jasa pemerintah, Perpres Nomor 54 tahun 2010 telah mensyaratkan bahwa kontrak disusun oleh PPK sesuai dengan standar serta syarat kontrak yang telah ditentukan. Prinsip itikad baik tidak disebutkan secara ekspilisit dalam Perpres Nomor 54 tahun 2010. Namun diperlukannya prinsip itikad baik dalam kegiatan penyediaan barang/jasa pemerintah tersirat dalam Pasal 5 Perpres Nomor 54 tahun 2010 yang mesyaratkan bahwa kegiatan penyediaan barang/jasa harus menerapkan prinsip-prinsip efisien, efektif, transparan, terbuka, bersaing, adil/tidak diskriminatif dan akuntabel.
Dalam hal perubahan Kontrak, PPK juga tidak dapat melakukannya secara sepihak atau tanpa persetujuan penyedia barang/jasa, namun harus berdasarkan kesepakatan bersama. Hal ini sesuai dengan Pasal 87 ayat (1) Perpres Nomor 54 tahun 2010 yang menyatakan bahwa:
48 Kartini Mulyadi, Hukum Kontrak Internasional dan Pengaruhnya Terhadap Perkembangan Hukum Nasional, BPHN, Jakarta, 1994, hal 22, dalam Yohanes Sogar, Op.Cit.
49 Wirjono Prodjodikoro, Azas-Azas Hukum Perjanjian, Azas-azas Hukum Perjanjian, (Penerbit Mandar Maju, Bandung, 2000, hal.104.
Dalam hal terdapat perbedaan antara kondisi lapangan pada saat pelaksanaan, dengan gambar dan/atau spesifikasi teknis yang ditentukan dalam Dokumen Kontrak, PPK bersama Penyedia Barang/Jasa dapat melakukan perubahan Kontrak yang meliputi:
a. menambah atau mengurangi volume pekerjaan yang tercantum dalam Kontrak;
b. menambah dan/atau mengurangi jenis pekerjaan; c. mengubah spesifikasi teknis pekerjaan sesuai dengan d. kebutuhan lapangan; atau
e. mengubah jadwal pelaksanaan.
Nada serupa juga dijumpai dalam ayat (5) yang menyatakan bahwa perubahan kontrak yang disebabkan masalah administrasi, dapat dilakukan sepanjang disepakati kedua belah pihak.
e. Prinsip Transparansi
Dalam pengadaan barang dan jasa oleh pemerintah, Pasal 5 Peraturan Presiden