Kekuasaan diskresi pemerintahan dibenarkan secara hukum, namun dalam pelaksanaannya ada batasan-batasan yang harus dipenuhi oleh badan/pejabat yang melakukan tindakan diskresi. Menurut Sjahran Basah terkait batasan kekuasaan diskresi pemerintahan, yaitu adanya kebebasan atau keleluasaan administrasi negara untuk bertindak atas inisiatif sendiri; untuk menyelesaikan persoalan-persoalan yang mendesak yang belum ada aturannya untuk itu; tidak boleh mengakibatkan kerugian kepada masyarakat, harus dapat dipertanggungjawabkan secara hukum dan juga secara moral.
Sehubungan batasan kekuasaan diskresi pemerintahan, maka subyeknya memiliki kewenangan untuk membuat suatu diskresi adalah administrasi negara dalam pengertian sempit, yaitu eksekutif. Pelaksanaan diskresi oleh aparat pemerintah (eksekutif) dibatasi oleh 4 (empat) hal, yaitu:
1. Apabila terjadi kekosongan hukum; 2. Adanya kebebasan interprestasi;
3. Adanya delegasi perundang-undangan; dan 4. Demi pemenuhan kepentingan umum.
Selain itu terdapat beberapa alasan terjadinya kekuasaan diskresi pemerintahan yaitu:
(a) Mendesak dan alasannya mendasar serta dibenarkan motif perbuatannya;
29 (b) Peraturan perundang-undangan yang dilanggar dalam menetapkan kebijaksanaan diskresi, khusus untuk kepentingan umum, bencana alam dan keadaan darurat, yang penetapannya dapat dipertanggung jawabkan secara hukum; dan
(c) Untuk lebih cepat, efisien, dan efektif dalam mencapai tujuan yang diamanatkan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia dan Undang-undang, penyelenggaraan pemerintah-an Negara, dpemerintah-an untuk keadilpemerintah-an serta kesejahterapemerintah-an masyarakat.
Pada dasarnya pembatasan-pembatasan yang diperlukan, menurut Muchhasn, sebagai berikut:35
a) Tidak boleh bertentangan dengan sistem hukum yang berlaku (kaidah hukum positif); dan
b) Hanya ditunjukan demi kepentingan umum. Di sisi lain Shachran Basah merumuskan dengan lebih khusus unsur-unsur
freies Ermessen dalam negara hukum, antara lain:36
1. Ditujuhkan untuk menjalankan tugas-tugas servis public; 2. Merupakan sikap tindak yang aktif dari administrasi negara; 3. Sikap tindak itu dimungkinkan oleh hukum;
4. Sikap tindak itu diambil atas inisiatif sendiri;
5. Sikap tindak itu dimaksudkan untuk menyelesaikan persoalan-persoalan penting yang timbul secara tiba-tiba; 6. Sikap tindak itu dimaksudkan untuk menyelesaikan
persoalan-persoalan pentiang yang timbul secara tiba-tiba; dan
35
Muchsan, 1981, Beberapa Catatan tentang Hukum Administrasi Negara dan
Peradilan Administrasi di Indonesaia, Liberarty, Yogjakarta, hlm.27-28.
36
30
7. Sikap tindak itu dapat dipertanggungjawabkan, baik secara moral kepada Tuhan Yang Maha Esa maupun secara hukum.
Pembatasan kekuasaan diskresi pemerintahan dalam konsepsi negara kesejahteraan (welfare state). Hal ini merujuk konsepsi negara ini menempatkan pemerintah selaku pihak yang berkewajiban mewujudkan kesejahteraan sosial, yang dalam rangka itu pemerintah banyak terlibat dengan kehidupan ekonomi dan sosial warga negara. Meskipun pemberian kekuasaan diskresi pemerintah itu merupakan kemestian dalam suatu negara hukum, namun pelaksanaan kekuasaan diskresi pemerintah itu bukan tanpa batas.
Intinya pelaksanan kekuasaan diskresi pemerintahan diskresi harus sejalan dengan tujuan hukum itu sendiri. Kekuasaan diskresi pemerintahan harus dibatasi agar tidak terjadi kesewenang-wenangan. Hal ini sejalan dengan pemikiran J.B.J.M. ten Berge yang berpendapat bahwa wewenang bebas harus dibatasi oleh isi ketentuan undang-undang yang menjadi dasar wewenang diskresi itu sendiri, asas-asas umum pemerintahan yang baik, dan juga tidak boleh menyimpang dari peraturan kebijakan yang berlaku (Berge, 1992).
Sedang H.D. van Wijk/Willemkonijnenbelt berpendapat bahwa hal yang membatasi wewenang bebas adalah norma hukum umum yang berasal dari undang-undang hukum administrasi dan norma hukum tidak tertulis (asas-asas pemerintahan yang baik yang tidak tertulis) (Wijk, 1995). Menurut J.H Grey, diskresi harus dibatasi oleh prinsip-prinsip
31
reasonably, and within the statutory bounds of the discretion.
(Grey, 1979).
Pelaksanaan kekuasaan diskresi pemerintahan berdasarkan hukum administrasi negara adalah Asas-Asas Umum Pemerintahan Yang Baik (AUPB), khususnya asas larangan penyalahgunaan-wewenang (detournement de pouvoir) dan asas larangan sewenang-wenang (willekeur). Dengan kata lain, keputusan/tindakan pemerintah dikategorikan sebagai hal yang menyimpang jika di dalamnya ada unsur sewenang-wenang.
Selain keputusan/tindakan pemerintah itu bertentangan dengan kepentingan umum. Untuk membuktikan ada unsur di atas, penyalahgunaan wewenang diuji dengan asas spesialitas
(specialiteitsbeginsel) yakni asas yang menentukan bahwa
wewenang itu diberikan kepada organ pemerintahan dengan tujuan tertentu.37
Apabila dari tujuan diberikannya wewenang ini dianggap sebagai penyalahgunaan wewenang. Unsur sewenang-wenang diuji dengan asas rasionalitas atau kepantasan (redelijk). Suatu keputusan/tindakan pemerintah dikategorikan mengandung unsur
willekeur apabila keputusan/tindakan pemerintah itu itu
nyata-nyata tidak masuk akal atau tidak beralasan (kennelijk
onredelijk).
Undang-Undang Administrasi Pemerintahan, memberi batasan tegas terhadap kekuasaan diskresi pemerintahan dengan menyebutkan, pejabat pemerintahan dan/atau badan hukum lainnya yang menggunakan diskresi dalam mengambil keputusan wajib mempertimbangkan tujuan diskresi itu sendiri, peraturan
37
L.J.A.Damen. 2005. Bestuursrecht 1. (Den Haag: Boom Juridische Uitgevers). hlm. 57.
32
perundang-undangan yang menjadi dasar diskresi dan asas-asas umum pemerintahan yang baik.
Selanjutnya pelaksanaan kekuasaan diskresi pemerintahan wajib dipertanggungjawabkan kepada pejabat atasannya dan masyarakat yang dirugikan akibat keputusan diskresi yang telah diambil serta dapat diuji melalui upaya administrative atau gugatan di Peradilan Tata Usaha Negara (PTUN).
Undang-Undang Administrasi Pemerintahan telah memberi batas-batas penggunaan diskresi oleh badan/pejabat administrasi pemerintah. Namum dalam hal mengatur mengenai pertang-gungjawaban badan/pejabat administrasi pemerintahan terhadap penggunaan diskresi tidak hanya bersifat pasif. Maksunya badan/pejabat yang membuat keputusan/tindakan dalam arti tidak hanya menunggu adanya gugatan dari masyarakat melalui PTUN.
Pada dasarnya badan/pejabat itu bersifat aktif dengan adanya kewajiban mempertanggungjawabkan pelaksanaan kekuasaan diskresi pemerintahan kepada pejabat atasannya. Adanya pertanggungjawaban pada atas ini, mengingatkan hal tersebut merupakan suatu kewajiban yang sifatnya melekat pada kewenangan yang menjadi dasar adanya diskresi itu sendiri. Hal lain yang harus dilakukan badan/pejabat yang melaksanakan kekuasaan diskresi pemerintahan kewajiban melaporkan tindakan diskresi kepada atasan dalam bentuk tertulis dengan memberikan alasan-alasan pengambilan keputusan diskresi.
Laporan kepada atasnya sifatnya hanya sekedar mengetahui atasan atas adanya diskresi yang dilakukan. Namun apabila tidak laporan pada atasan, tidak ada masalah dan tidak ada sanksinya. Pada saat ini, ketentuan di atas menjadi argumentasi hukum bagi badan/pejabat administrasi pemerintahan yang menerbitkan keputusan diskresi, bahwa keputusan yang diambilnya bukan
33 keputusan diskresi ataupun berdalih ia tidak tahu bahwa keputusan yang diambilnya adalah keputusan diskresi.
Essensinya kekuasaan diskresi pemerintahan dalam pelak-sanaan tidak boleh ada penyalahgunaan wewenang (detournement
de pouvoir) dan perbuatan sewenang-wenang (willekeur) oleh
badan/pejabat administrasi pemerintahan. Dengan memasukan norma AUPB dalam kontruksi norma hukum, argumentasi hukum yang dibangun untuk menciptakan dan menjadikan hukum administrasi negara menunjang kepastian hukum yang memberi jaminan dan perlindungan hukum baik bagi warga negara maupun administrasi negara.38
Menurut Anna Erliyana, penggunaan freies ermessen oleh badan/pejabat administrasi negara dimaksudkan untuk menye-lesaikan tidak mendesak untuk segera disemenye-lesaikan. Ada pula kemungkinan muncul persoalan mendesak, tetapi tidak terlalu penting untuk diselesaikan. Suatu persoalan baru dapat dikualifikasi sebagai persoalan penting apabila persoalan tersebut menyangkut kepentingan umum, sedang kriteria kepentingan umum harus ditetapkan oleh suatu peraturan perundang-undangan.39
Pelaksanan kekuasaan diskresi pemerintahan oleh badan/ pejabat administrasi pemerintahan hanya dapat dilakukan dalam hal tertentu. Secara umum peraturan perundang-undangan yang berlaku tidak mengaturnya dalam hal tertentu. Ini dapat dimaknai hal tertentu, dalam kontruksi hukum itu, pasti sesuatu yang urgen, penting, segera diselesaikan untuk sebuah proses penyelesaian
38
Marbun SF et. All. 2001. Dimensi-dimensi pemikiran hukum Administrasi
Negara. (Yogyakarta: Uii pres), hlm. 87.
39
Anna Erliyana. 2005. Keputusan Presiden Analisis Keppres R.I 1987-1988. (Jakarta: Program Pascasarjana Fakultas Hukum Universitas Indonesia), hlm. 138.
34
masalah, menjaga ketertiban suatu masalah yang tidak pasti menjadi pasti. Semuanya itu merujuk pada pengaturan perundang-undangan yang tidak jelas, belum diatur, dan menimbulkan kontruksi dalam pengaturan.
Hal yang tidak jelas dan hal tersebut dilakukan dalam keadaan darurat/mendesak demi kepentingan umum yang telah ditetapkan dalam suatu peraturan perundang-undangan. Kontruksi ini, menjadi dualisme pemikiran dalam kekuaasan diskresi pemerintahan. Diskresi diperbolehkan, belum diatur dalam suatu peraturan perundang-undangan, namun pada bagin lain aturan, diskresi itu batasan itu diatur dalam peraturan perundang-undangan. Konsep diskresi dan implementasi dalam peraturan perundang-undangan administrasi negara tidak sinkron. Ini persoalan pemahaman dan perbedaan mendasar hukum administasi negara dan administrasi negara.