itu mempunyai unsur-unsur, antara lain:
(1) Diskresi adalah keputusan dan/atau tindakan;
(2) Keputusan dan/atau tindakan itu ditetapkan dan/atau dilakukan oleh pejabat pemerintahan;
(3) Tujuannya untuk mengatasi persoalan konkret yang dihadapi dalam penyelenggaran pemerintahan;
(4) Diskresi dilakukan dalam hal peraturan perundang-undangan memberikan pilihan, tidak mengatur, tidak lengkap, atau tidak jelas, dan/atau adanya stagnasi pemerintahan.
Dari pengertian di atas, unsur diskresi itu suatu keputusan atau tindakan, telah ditetapkan oleh pejabat pemerintah, konkrit bentuknya, yang tidak atur, tidak lengkap, atau tidak jelas dan stagnasi pemerintahan tidak dapat dilaksanakan aktivitas pemerintahan sebagai akibat kebuntuhan atau disfungsi dalam penyelenggaraan pemerintahan.
1.2. Prasyarat dalam Menggunakan Kekuasaan Diskresi Pemerintah
Kekuasaan diskresi pemerintah dapat terjadi penyalagunaan diskresi oleh badan/pejabat pemerintah. Untuk itu paremeter harus jelas dalam pengambilan suatu keputusan dan/atau tindakan yang ditetapkan dan/atau dilakukan oleh pejabat pemerintah. Undang-Undang Administrasi Pemerintahan, syarat-syarat yang harus dipenuhi sebagai berikut:
20
1. Sesuai dengan tujuan diskresi sebagaimana dimaksud dalam Pasal 22 ayat (2);
2. Tidakbertentangan dengan ketentuan peraturan perundang-undangan;
3. Asas-Asas Umum Pemerintahan yang Baik (AUPB); 4. Berdasarkan alasan-alasan yang objektif;
5. Tidak menimbulkan konflik kepentingan; dan 6. Dilakukan dengan itikad baik.
Undang-Undang Administrasi Pemerintahan, menempatkan pejabat pemerintahan yang menggunakan diskresi harus memenuhi syarat-syarat yang sesuai dengan undang-undang, agar tidak terjadinya penyalahgunaan kekuasaan. Diskresi dalam kontruksi Undang-undang Administrasi Pemerintahan adalah keputusan dan/atau tindakan yang ditetapkan dan/atau dilakukan oleh pejabat pemerintahan untuk mengatasi persoalan konkrit yang dihadapi dalam penyelenggaraan pemerintahan dalam hal peraturan perundang-undangan yang memberikan pilihan, tidak mengatur, tidak lengkap atau tidak jelas, dan/atau adanya stagnasi pemerintahan. Pelaksanaan kekuasaaan diskresi pemerintah sesuai dengan tujuannya.
Salah satu hak yang dimiliki oleh pejabat pemerintahan dalam mengambil keputusan dan/atau tindakan itu diatur dalam Pasal 6 ayat (2) huruf e jo ayat (1) Undang-undang Administasi Pemerintahan. Badan dan/atau pejabat pemerintahan adalah unsur yang melaksanakan fungsi pemerintahan, baik di lingkungan pemerintah maupun penyelenggara negara lainnya.
Pada dasarnya pelaksanan kekuasaan diskresi pemerintahan berpotensi mengubah alokasi anggaran, sehingga wajib memperoleh persetujuan dari atasan pejabat sesuai dengan
21 ketentuan peraturan perundang-undangan. Persetujuan dimaksud dilakukan apabila penggunaan diskresi menimbulkan akibat hukum yang berpotensi membebani keuangan negara.
Secara umum kekuasaan diskresi pemerintah ini, harus dilihat pada tujuan kehidupan berbangsa dan bernegara untuk kesejahteraan rakyat. Dalam pelaksanannya melibatkan administrasi negara di dalam melaksanakan tugas-tugas pelayanan masyarakatnya. Administrasi pemerintahan memiliki keleluasaan dalam menentukan kebijakan-kebijakan, namun harus dapat dipertanggungjawabkan baik secara moral maupun secara hukum. Menurut Sjachan Basah, diskresi dipenuhi oleh suatu unsur-unsur, yaitu:31
1. Karena adanya tugas-tugas public service yang diemban oleh administratur negara;
2. Dalam menajalankan tugas tersebut, para administrator negara diberikan keleluasaan dalam menentukan kebijakan-kebijakan; dan
3. Kebijakan-kebijakan tersebut dapat dipertanggungjawabkan baik secara moral maupun hukum.
Sedang menurut Sadjijono, syarat-syarat freies ermessen antara lain:32
1. Tidak bertentangan dengan suatu aturan hukum;
2. Selaras dengan kewajiban hukum yang mengharuskan tindakan tersebut dilakukan;
3. Harus patut, masuk akal, dan termasuk dalam lingkungan jabatannya;
31
Gayus T. Lumbun, Pro Kontra Rencana Pembuatan Peraturan untuk Melindungi
Pejabat Publik, http://www.hukumonline.com, diakses tanggal 16 Maret 2008.
32
22
4. Pertimbangan yang layak berdasarkan keadaan yang memaksa; dan
5. Menghormati hak asasi manusia.
Undang-Undang Adminsitrasi Negara, memberi batasan setiap pejabat dalam penggunaan kekuasaan diskresi pemerintahan bertujuan untuk sebagai berikut:
1. Melancarkan penyelenggaran pemerintahan ini berarti dalam rangka mencari solusi penyelesaian dalam penyelenggaran pemerintahan cepat, akurat dan transparansi,
2. Mengisi kekosongan hukum yakni apabila pejabat dalam melakukan tindakan bahwa peraturan perundang-undangan yang ada tidak jelas, bahkan tidak lengkap yang berakibat adanya kekosongan hukum di masyarakat.
3. Memberikan kepastian hukum yakni dalam keteraturan masyarakat berkaitan dengan kepastian hukum untuk menjamin bahwa hukum harus dijalankan dengan cara yang baik, termasuk dalam penggunaan diskresi, dan
4. Mengatasi stagnasi pemerintahan dalam keadaan tertentu guna kemanfaatan dan kepentingan umum. Pada penjelasan stagnasi pemerintahan adalah tidak dapat dilaksanakan aktivitas pemerintahan sebagai akibat kebuntuhan atau disfungsi dalam penyelenggaran pemerintahan, contohnya: keadaan bencana alam atau gejolak politik.
5. Sedang dalam penggunaan kekuasaan diskresi ada persyaratan diskresi yang harus dipenuhi, dalam Undang-undang Adminsitrasi sebagai berikut:
a. Sesuai dengan tujuan diskresi Pasal 22 ayat (2), yaitu mengisi kekosongan hukum, dalam hal ini kekuasaan diskresi dilakukan karena peraturan perundang-undangan
23 yang ada tidak jelas, bahkan tidak lengkap, sehingga ada aturan baru atau penafsiran terhadap peraturan perundang-undang yang ada oleh pejabat;
b. Tidak bertentangan dengan ketentuan peraturan perundang-undangan, ini dapat dikontruksi bahwa pemegang kekuasaan diskresi pemerintahan, dalam menjalankan tindakan berupa putusan/kebijakan, harus sesuai dengan kaidah peraturan perundang-undangan, ini merujuk pada tata aturan perundang-undangan dalam Pasal 7 UU No.12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-udangan.33
c. Asas-Asas Umum Pemerintahan yang Baik (AUPB),34 pemegang kekuasaan diskresi pemerintah harus mematuhi dan taat pada AUPB. AUPB menurut Koentjoro Purbopranoto dan SF. Marbun, ada beberapa sebagai berikut:
(1) Asas kepastian hukum (principle of legal security); (2) Asas keseimbangan (principle of proportionality); (3) Asas kesamaan dalam mengambil keputusan (principle
of equality);
(4) Asas bertindak cermat (principle of carefulness); (5) Asas motivasi untuk setiap keputusan (principle of
motivation);
33
Jenis dan hierarki peraturan perundang-undangan terdiri atas: a) UUD NRI Tahun 1945; b) Ketetapan MPR; c) undang/Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang; d) Peraturan Pemerintah; e) Peraturan Presiden; f) Peraturan Daerah Propinsi, dan g) Peraturan daerah kabupaten/kota.
34
AAUP H.D, van Wijk. Willem Konijnenbelt, mengumukakan, orang-organ pemerintahan yang menerima wewenang untuk melakukan tindak tertentu menjalankan tindakannya tidak hanya terikat pada peraturan perundang-undangan; hukum tertulis, di samping itu organ-organ pemerintahan harus memperhatikan hukum tidak tertulis, yaitu asas-asas umum pemerintahan yang baik (H.D, van Wijk. Willem Konijnenbelt: 69-70).
24
(6) Asas tidak mencampuradukan kewenangan (principle
of non misuse of competence);
(7) Asas permainan yang layak (principle of fair play); (8) Asas keadilan dan kewajiban (principle of reasonable
or prohibition of arbitrariness);
(9) Asas kepercayaan dan menanggapi pengharapan yang wajar (principle of meeting rained expectation); (10) Asas meniadakan akibat suatu keputusan yang batal
(principle of undoing xthe concequences of an annuled decision);
(11) Asas perlindungan atas pandangan atau cara hidup pribadi (principle of protection the personal may of
life);
(12) Asas kebijaksanaan (sapientia); dan
(13) Asas penyelenggaraan kepentingan umum (principle
of public service.
Sedang berdasarkan Pasal 10 Undang-undang Administrasi Pemerintahan, Asas-Asas Umum Pemerintahan yang Baik (AUPB), yaitu:
1. Kepastian hukum yaitu asas dalam negara hukum yang mengutamakan landasan tertentu peraturan perundang-undangan, kepatutan, keajegan, dan keadilan dalam setiap kebijakan penyelenggaraan pemerintahan.
2. Kemanfaatan yaitu manfaat yang harus memperhatikan secara seimbang antara (1) kepentingan individu yang satu dengan kepentingan individu yang lain; (2) kepentingan individu dengan masyarakat; (3) kepentingan warga masyarakat dan masyarakat asing; (4) kepentingan kelompok masyarakat yang satu dan kepentingan kelompok masyarakat lain; (5)
25 kepentingan pemerintah dengan warga masyarakat; (6) kepentingan generasi yang sekarang dan kepentingan generasi mendatang; (7) kepentingan manusia dan ekosistemnya; dan (8) kepentingan pria dan wanita.
3. Ketidakberpihakan yaitu asas yang mewajibkan badan dan/atau pejabat pemerintahan dalam menetapkan dan/atau melakukan keputusan dan/atau tindakan dengan mem-pertimbangkan kepentingan para pihak secara keseluruhan dan tidak diskrimunatif.
4. Kecermatan yaitu asas yang mengandung arti bahwa suatu keputusan dan/atau tindakan harus didasarkan pada informasi dan dokumen yang lengkap untuk mendukung legalitas penetapan dan/atau pelaksanaan keputusan dan/atau tindakan yang bersangkutan dipersiapkan dengan cermat sebelum keputusan dan/atau tindakan tersebut ditetapkan dan/atau dilakukan.
5. Tidak menyalagunakan kewenangan yaitu asas yang mewajibkan setiap badan/atau pejabat pemerintahan tidak menggunakan kewenangannya untuk kepentingan pribadi atau kepentingan yang lain dan tidak sesuai dengan tujuan pemberian kewenangan tersebut, tidak melampaui, tidak menyalahgunakan, dan/atau tidak mencampuradukan kewenangan.
6. Keterbukaan yaitu asas yang melayani masyarakat untuk mendapatkan akses dan memperoleh informasi yang benar, jujur, dan tidak diskriminasi dalam menyelenggarakan pemerintahan dengan tetap memperhatikan perlindungan dan hak asasi pribadi, golongan, dan rahasia negara.
26
7. Kepentingan Umum yaitu asas yang mendahulukan kesejahteraaan dan kemanfaatan umum dengan cara yang aspiratif, akomodatif, selektif, dan tidak diskriminasi; dan 8. Pelayanan yang baik yaitu asas yang memberikan pelayanan
yang tepat waktu, prosedur, dan biaya yang jelas, sesuai dengan standar pelayanan, dan ketentuan peraturan perundang-undangan.
9. Berdasarkan alasan-alasan yang objektif, yaitu Pemegang kekuasaan diskresi pemerintahan dalam bertindak membuat keputusan/kebijakan harus rasional, dapat dilogikan dalam bertindak sesuai aturan dan fakta. Bukan mengada-mengada atau membuat sesuatu yang tidak rasional dalam bertindak membuat keputusan.
10. Tidak menimbulkan konflik kepentingan, ini berarti pemegang kekuasaan diskresi pemerintahan dalam membuat tindakan atas keputusan/kebijakan harus mempertimbangkan kepentingan publik atau banyak orang, supaya tindakan atas keputusan yang diambil tidak menjadi masalah baru, konflik baru bagi pihak lain; dan
11. Dilakukan dengan itikad baik, ini intinya pemegang kekuasaan diskresi pemerintahan, semua tindakan atas keputusan atau kebijakan yang dibuat, harus dibuat dengan niat baik, dasar hukum yang jelas, dan implementasi juga baik, antara perbuatan dan niat itu berbanding lurus, bukan karena konflik kepentingan pribadinya.
Kekuasaan diskresi pemerintahan masuk dalam pengaturan Undang-Undang Administrasi Pemerintahan yang memberi konstruksi hukum yang berbeda. Undang-Undang Administrasi Pemerintahan memberi ruang kekuasaan diskresi pemerintah
27 dalam pembatasan asas legalitas. Ini memberi prespektif lain pada filosofi lahirnya Undang-Undang Administrasi Pemerintah-an yPemerintah-ang mencoba memadukPemerintah-an 2 (dua) konsep yPemerintah-ang berbeda antara administrasi negara dengan hukum administrasi.
Makna Undang-Undang Administrasi Pemerintahan narasi yang dibangun dalam rangka untuk memberikan jaminan kepada warga masyarakat yang semula sebagai objek menjadi subjek dalam sebuah negara hukum yang merupakan bagian dari perwujudan kedaulatan rakyat. Kedaulatan warga masyarakat dalam sebuah negara tidak dengan sendirinya baik secara keseluruhan maupun sebagian dapat terwujud.
Undang-Undang Adminsitrasi Pemerintahan ini menjamin bahwa keputusan dan/atau tindakan badan dan/atau pejabat pemerintahan terhadap warga masyarakat tidak dapat dilakukan dengan semena-mena. Dengan undang-undang ini, warga masyarakat tidak akan mudah menjadi objek kekuasaan negara. Undang-Undang Administrasi Pemerintahan merupakan transformasi AUPB yang telah dipraktikkan penyelenggaraan pemerintahan, dan dikonkritkan ke dalam norma hukum yang mengikat. Dalam beberapa studi literatur ada perbedaan pendapat pro dan kontrak dalam mengkonkritkan AUPB. Pada sudut pandang administrasi negara dengan dikonkritkan dalam bentuk norma, sudah selesai masalah AUPB itu. Pada kajian hukum menormakan AUPB dalam suatu norma hukum tentu terjadi pro dan kontra, AUPB paremeter sangat subyektif tergantung pada badan/pejabatnya.
AUPB dalam Undang-undang Adminsitrasi Pemerintahan kontruksi hukumnya sesuaikan dengan perkembangan dan dinamika masyarakat dalam sebuah negara hukum. Konsep penormaan asas ke dalam Undang-Undang Adminsitrasi
28
Pemerintahan ini berpijak pada asas-asas yang berkembang dan telah menjadi dasar dalam penyelenggaraan pemerintahan di Indonesia selama ini. Ini tentu berbeda, tidak semua asas-asas hukum harus dinormakan, dan dibuat legalitasnya.