Menurut majelis arbitrase, hukum Indonesia sebagaimana pelbagai peraturan hukum lainnya mengatur pula tentang pemerolehan kembali atas laba yang hilang (lucrum cessans) sebagai bagian dari ganti kerugian terhadap mana pihak yang tidak bersalah berhak mendapatkannya dalam hal pelanggaran
kontrak, selain bagian ganti kerugian yang lain, damnum emergens (ganti rugi darurat).
Sebagaimana di dalam peraturan hukum lainnya, pemerolehan kembali ganti rugi terbatas pada kerugian yang dapat diperkirakan ketika kontrak disusun dan mendapat ganti rugi segera dan secara langsung atas pelanggaran yang dilakukan.
Majelis arbitrase berpendapat bahwa KBC berhak memperoleh keuntungan dari hasil tawar menawar sebagai tambahan dari pendapatan kembali atas biaya yang telah dikeluarkan. Kehilangan kesempatan usaha (perte de chance) adalah dasar yang diakui secara luas untuk ganti rugi akibat kehilangan laba.
Untuk menentukan besarnya jumlah ganti rugi yang berhak diterima oleh KBC, KBC tidak memiliki rujukan untuk dijadikan patokan sebagai dasar alternatif untuk menentukan jumlah tersebut. Sebagaimana ditunjuk secara tepat oleh Pertamina bahwa kewajiban melakukan pembayaran tersebut didahului dengan perkiraan bahwa suatu unit telah dibangun, yaitu pada saat tanggal kegiatan pertama dimulai. Selanjutnya pembayaran hanya dilakukan apabila terdapat apa yang disebut keadaan memaksa dan selama tindakan keadaan memaksa berlanjut. Hal demikian ini tidak dapat dijadikan dasar untuk menentukan kehilangan laba selama 30 tahun jangka waktu berlakunya ESC.
Pertimbangan yang paling penting untuk dicantumkan di dalam kontrak telah disepakati bersama di antara para pihak. JOC dan ESC secara bersama-sama merupakan jaminan bagi KBC bahwa jika tenaga listrik telah siap untuk dijual, suatu langganan, yaitu PLN telah bersedia, yang akan terikat menurut kontrak untuk jangka waktu tiga puluh tahun untuk membeli seluruh produksi dengan harga yang didasarkan atas rumusan yang telah disepakati terlebih dahulu, dan yang akan dibayar dalam dolar Amerika. Kewajiban PLN seharusnya dijamin oleh dukungan surat dari Menteri
Keuangan ataupun Menteri Pertambangan dan Energi Indonesia. Syarat ini sesungguhnya ditentukan oleh sistem perbankan untuk memperoleh kembali pinjaman atas pembiayaan yang diperlukan untuk pembangunan proyek. Selanjutnya campur tangan apapun dari pemerintah untuk mempengaruhi pelaksanaan kontrak adalah termasuk keadaan memaksa yang membebaskan KBC dan bukan Pertamina dari kewajibannya.
Oleh sebab itu risiko yang paling jelas dihadapi oleh penanam modal asing terutama yang berkecimpung di dalam proyek seperti ini, misalnya risiko komersial terhadap persediaan pasar, fluktuasi harga, inflasi nilai tukar uang, dan risiko campur tangan pemerintah dapat dihilangkan dengan dasar persetujuan kontrak para pihak.
Pertamina secara benar menggarisbawahi risiko yang mungkin mempengaruhi hasil ekonomi proyek tersebut selama pembangunan berlangsung seperti kemungkinan penundaan pembangunan pembangkit tenaga listrik dan pengoperasian besarnya persediaan yang telah diperkirakan oleh KBC, meskipun pembiayaan yang sesungguhnya tersedia untuk pembangunan proyek tersebut adalah sebesar jumlah biaya yang disetujui.
Risiko-risiko tersebut, walaupun memang harus dipertimbangkan, tidak terlalu penting di hadapan majelis arbitrase, dibanding risiko akibat pengabaian perlindungan terhadap KBC.
Sehubungan dengan jumlah yang wajib diganti, KBC berhak untuk mengirim pernyataan kepada Pertamina mengenai maksud mereka untuk membangun Energi Geo-termal melalui penyerahan NORC, yang setelah paling lambat 90 hari disusul dengan NOID. Menurut JOC, Pertamina dapat “secara teknis mengevaluasi” Enerji Geo-termal di bawah NORC, yang memungkinkan terjadinya diskusi di antara para pihak sehubungan dengan jumlah Enerji Geo-termal dan ketepatan data teknis. Akan tetapi setelah surat tersebut dikirim, KBC bebas mengirim NOID kepada Pertamina di mana
Pertamina harus memberikan surat pernyataan kepada pembeli (dalam hal ini PLN) mengenai maksud KBC untuk melaksanakan pembangunan Enerji Geo-termal dan pembangunan unit. Pasal 4.2 ESC menentukan bahwa Pertamina harus berkonsultasi dengan PLN untuk menjamin bahwa pembangunan fasilitas pembangkit tenaga listrik dilaksanakan sesuai dengan ketentuan yang selaras dengan sistem transmisi Jawa. Tidak ada ketentuan yang dibuat dalam JOC ataupun ESC yang mendukung hak Pertamina untuk berkeberatan atau menentang maksud KBC untuk membangun persediaan di dalam jumlah yang dinyatakan di dalam NORC dan NOID.
Setelah menyerahkan NORC pada bulan September 1997, KBC telah memberitahu Pertamina tentang NORC yang telah diperbaharui dan NOID pada tanggal 16 Desember 1997, yang mengkonfirmasikan bahwa sedikit-dikitnya persediaan enerji sebesar 210 MW telah tersedia untuk dibangun, Pertamina telah mengkritik pemberitahuan tersebut dengan menyatakan bahwa KBC mengirim mereka pemberitahuan tersebut tanpa mengindahkan jangka waktu yang diberikan yaitu 90 hari dan mereka curiga karena jumlah persediaan yang dinyatakan di dalam NORC sebelumnya (pada bulan September) telah bertambah tanpa pembenaran dan saat itu adalah periode ketidakmenentuan sehubungan dengan pembangunan proyek dan berdasarkan Keputusan Presiden.
Namun demikian perlu diperhatikan bahwa hanya pada saat sidang pemeriksaan berlangsung. Pertamina menyatakan keberatan seperti ini terhadap NORC dan NOID yang dikirim penggugat tertanggal 16 Desember 1997.
Catatan tertulis menunjukkan adanya persetujuan para pihak yang tidak mengindahkan periode 90 hari untuk pemberitahuan NORC dan NOID
Desember 1997 dan di dalam catatan tersebut nampak bahwa Pertamina tidak bereaksi terhadap NORC dan NOID tersebut.72
Perlu juga dicatat bahwa pemberitahuan-pemberitahuan oleh KBC terjadi selama jangka waktu pemberhentian proyek yang diperintahkan menurut Keppres Nomor 39 Tahun 1997 tanggal 20 september 1997 yang telah dibatalkan oleh Keppres Nomor 47 Tahun 1997 tanggal 1 Nopember 1997 karena itu keraguan Pertamina terhadap kebenaran pemberitahuan KBC tidak berdasar sama sekali.
Walaupun demikian majelis arbitrase tidak meremehkan kemungkinan bahwa jumlah persediaan sebesar 210 MW yang dapat didayagunakan di wilayah kerja yang dikemukakan oleh penggugat mungkin terlalu tinggi. Hal ini di kemudian hari akan memberatkan, khususnya sehubungan dengan jumlah ganti rugi atas kehilangan laba.
Mengenai pembiayaan yang diperlukan dalam rangka pembangunan proyek menurut pendapat majelis arbitrase tidaklah beralasan sama sekali untuk meragukan kesiapan KBC dalam mengeluarkan biaya tersebut, baik secara langsung maupun melalui para pemegang saham. NORC dan NOID tanggal 16 Desember 1997 telah menunjukkan niat KBC untuk melanjutkan pembangunan Energi Geo-termal dalam jumlah yang telah diumumkan dan untuk pembangunan unit-unit yang diperlukan. Oleh sebab itu, KBC mengajukan permohonan pada tanggal 5 Januari 1998 untuk memperoleh izin dari Pemerintah Indonesia yang berwenang untuk menggunakan dana alokasi fasilitas sejumlah US $ 380 (tiga ratus delapan puluh) juta dolar Amerika.
Setelah dibatalkannya Keppres Nomor 47 Tahun 1997 melalui Keppres Nomor 5 Tahun 1998 tanggal 10 Januari 1998, KBC telah berusaha mendesak baik melalui jalur politik maupun diplomatik untuk memperoleh
72
Hal ini didasarkan pada notulen tertanggal 14 Desember 1997 yang dibuat di dalam pertemuan Komite Bersama yang menyatakan bahwa persetujuan tersebut telah ditandatangani oleh kedua pihak.
dukungan atas kelanjutan kembali proyek mereka di Indonesia. KBC mengajukan permohonan kepada Pertamina pada 23 Januari 1998 untuk melibatkan campur tangan pejabat setempat agar proyek dilanjutkan kembali.
Menurut pendapat majelis arbitrase sikap KBC seperti telah dibuktikan di atas memperlihatkan keyakinan mereka bahwa proyek akan tetap dilanjutkan dan memberikan keuntungan meskipun dihalangi oleh perkembangan politik dan kesulitan ekonomi yang terjadi di Indonesia. Secara sederhana adalah masuk akal bahwa kesulitan tersebut dapat diatasi bersamaan dengan berlalunya waktu dan penerimaan tindakan-tindakan yang diusulkan oleh IMF.
Sebagaimana telah diuraikan tentang perlunya mempertimbangkan sejumlah risiko akibat tidak adanya perlindungan yang dapat dijamin oleh JOC dan ESC termasuk biaya modal yang lebih tinggi dari cash flow yang telah diperkirakan KBC, penundaan pembangunan pembangkit tenaga listrik dan pengoperasiannya, jumlah persediaan sumber geo-termal yang akan dikelola yang ternyata lebih rendah dari yang diharapkan, dan/atau pengelolaan modal dan ongkos operasional lebih tinggi dari cash flow yang direncanakan.
Karena terlalu banyaknya variabel yang muncul di dalam proses pengevaluasian tersebut, beberapa pendekatan lain perlu dilakukan dengan tetap mempertimbangkan berbagai faktor tersebut, yang ternyata dapat mengurangi klaim penggugat atas kehilangan laba. Setelah melakukan pertimbangan secara hati-hati atas elemen-elemen yang dapat timbul di dalam analisis yang disebut, dan untuk menetapkan jumlah kerugian akibat kehilangan laba berdasarkan bukti-bukti yang telah diserahkan oleh kedua pihak maka majelis arbitrase menetapkan jumlah kehilangan laba yang berhak diperoleh penggugat sebagai ganti rugi adalah sebesar US $ 150 (seratus lima puluh) juta dolar Amerika.
e. Putusan atas Bunga dan Biaya Arbitrase
Tentang tingkat bunga yang harus dibayar, majelis arbitrase mempunyai kebebasan penuh untuk menetapkan tarif bunga tersebut dengan mempertimbangkan situasi dari masing-masing pihak dan jumlah yang diizinkan. Untuk itu majelis arbitrase menetapkan bunga dengan tingkat 4% per tahun dari tanggal 1 Januari 2001 hingga tanggal pelunasan penuh.
Berdasarkan Pasal 40 (1) Peraturan Arbitral UNCITRAL “biaya arbitrase pada dasarnya ditanggung oleh pihak yang kalah dalam persidangan, akan tetapi majelis arbitrase akan membuat seimbang penanggungan setiap ongkos di antara para pihak apabila penyamarataan tersebut masuk akal, dengan mempertimbangkan keadaan kasus tersebut.” Dalam hal ini Pertamina pada dasarnya mengalami kekalahan dalam perkara ini, tetapi tuntutan ganti kerugian KBC dalam jumlah yang cukup besar ditolak oleh majelis arbitrase. Dalam situasi ini majelis arbitrase mempertimbangkan adalah layak bagi Pertamina untuk menanggung 2/3 (dua per tiga) dari ongkos dan biaya arbitrase dan KBC membayar 1/3 (sepertiganya).
Untuk itu ongkos dan biaya arbitrase di dalam tahap kedua dan terakhir arbitrase ini telah diputuskan sebagai berikut:
Biaya Arbitrase
Yves DERAINS 146.337,00 Dolar Amerika Piero BERNARDINI 109.752,69 Dolar Amerika Ahmed EL KOSHERI 109.752,69 Dolar Amerika
Jumlah pembiayaan arbitrase oleh majelis arbitrase adalah US $34.140,00 (tiga puluh empat ribu seratus empat puluh) dolar Amerika. Secara total, ongkos dan biaya tahap kedua ini adalah US$ 399.982,38 (tiga ratus sembilan puluh sembilan ribu sembilan ratus delapan puluh dua koma
tiga puluh delapan) dolar Amerika. Jumlah ini ditebus melalui pembayaran para pihak dengan rincian Pertamina membayar US $ 199.982,38 (seratus sembilan puluh sembilan ribu sembilan ratus delapan puluh dua koma tiga puluh delapan) dolar Amerika dan KBC membayar US $ 200.000 (dua ratus ribu) dolar Amerika, tetapi karena KBC telah diputuskan hanya membayar sepertiga dari jumlah US $ 399.982,38 Dolar Amerika, maka Pertamina diwajibkan untuk membayar sisa dari yang seharusnya dibayar oleh penggugat yaitu sebesar US $ 66.654,92 (enam puluh enam ribu enam ratus lima puluh empat dan sembilan puluh dua sen) dolar Amerika.
Pasal 40 (2) Arbitrase UNCITRAL memberikan kebebasan kepada majelis arbitrase untuk memutuskan ongkos penasehat hukum beserta asisten mereka. Dengan menimbang berbagai aspek di dalam kasus ini serta berbagai klaim yang dimasukkan oleh KBC, maka majelis arbitrase menetapkan bahwa masing-masing pihak menanggung ongkos pembiayaan para penasehat hukum dan asisten mereka.
f. Putusan Akhir Majelis Arbitrase UNCITRAL
Berdasarkan putusan-putusan yang telah dibuat tersebut, pengadilan Arbitrase UNCITRAL, pada 18 Desember 2000 di Jenewa, membuat temuan dan memutuskan sebagai berikut:
1. Pertamina dan PLN telah melanggar Perjanjian ESC dan Pertamina telah melanggar kontrak JOC.
2. Pertamina dan PLN secara bersama-sama dan masing-masing dijatuhi hukuman dalam bentuk pembayaran ganti rugi sebesar US$ 111.100.000 juta (seratus sebelas juta seratus ribu) dolar Amerika untuk biaya-biaya yang diderita kepada KBC, termasuk bunga sebesar 4% pertahun terhitung tanggal 1 Januari 2001 sampai lunas.
3. Pertamina dan PLN secara bersama-sama dan masing-masing dijatuhi hukuman pembayaran ganti rugi sebesar US$ 150 (seratus lima puluh)
juta dolar Amerika untuk laba yang seharusnya diperoleh kepada KBC termasuk bunga sebesar 4% pertahun, terhitung tanggal 1 Januari 2001 sampai lunas.
4. Pertamina dan PLN secara bersama-sama dan masing-masing dijatuhi hukuman pembayaran ganti rugi sebesar US $ 66.654,92 (enam puluh enam ribu enam ratus lima puluh empat dan sembilan puluh dua sen) dolar Amerika kepada KBC untuk biaya dan ongkos yang dikeluarkan sehubungan dengan fase kedua dan terakhir dari arbitrase ini, termasuk bunga sebesar 4% pertahun terhitung tanggal 1 Januari 2001 sampai lunas.
5. Masing-masing pihak harus menanggung ongkos pembiayaan penasehat hukum dan para asisten mereka.
6. Tuntutan lainnya dari para pihak dinyatakan dibantah atau dihapuskan.
Catatan: Atas putusan arbitrase UNCITRAL di Jenewa tersebut, Pertamina
memiliki waktu paling lama 30 hari untuk mengajukan pembatalan putusan tersebut kepada Pengadilan di Jenewa. Pengadilan Jenewa dikategorikan sebagai primary jurisdiction, karena putusan arbitrase diucapkan di Jenewa, sehingga memiliki wewenang untuk membatalkan putusan arbitrase (yang telah bersifat final dan mengikat). Tetapi anehnya sampai batas waktu 30 hari tersebut lewat, Pertamina sama sekali tidak mengambil tindakan hukum apa pun. Hal ini dapat diartikan bahwa Pertamina telah menerima putusan arbitrase tersebut.73
73
Simson Panjaitan sebagai koordinator pengacara Pertamina mengakui bahwa upaya “banding” ke pengadilan di Jenewa sebenarnya telah dilakukan tetapi terlambat; artinya jangka waktu maksimum 30 hari telah terlewati. Menurutnya, peristiwa ini perlu dilakukan penyelidikan (oleh pihak internal Pertamina sendiri): mengapa sampai terjadi keterlambatan tersebut. Artinya, perlu diselidiki mengapa hal yang fatal ini dapat terjadi, apakah ada unsur kelalaian atau bahkan telah terjadi permainan “kotor” di belakang semua ini.
2. Proses Gugatan di Pengadilan Negeri Jakarta Pusat